razoabilidade 4.2 Sistemas jurídicos: regras, princípios e postulados 4.3 Aspectos materiais e aspectos lógicos das normas jurídicas 4.3.1 Estruturas lógicas das normas- regra 4.3.2 Aspecto material das normas-regra 4.4 Os princípios em seus aspectos materiais e em seus aspectos lógicos (Postulados)
4.1 POSTULADOS JURÍDICOS (UMA OUTRA PERSPECTIVA)
4.1.1 Postulados de aplicação equilibrada: ponderação, proibição do excesso e proporcionalidade
Após as digressões feitas acerca da idéia de valor, de interesse, de princípio e de finalidade, bem como revelados os equívocos lingüísticos que dão lugar a tantas confusões ontológico-conceituais, e desfeitas as confusões notadamente entre antinomia e oposição, ordem e sistema, incidência e aplicação, podemos apresentar as conclusões quanto à natureza lógica e ontológica da categoria jurídica denominada de “postulado”. Ressaltando, antes de tudo, que essas conclusões, em linhas gerais, exceto em relação a alguns aspectos pontuais, não infirmam as conclusões já estabelecidas a respeito da categoria jurídica, pela atual teoria das normas jurídicas de Ávila; ao invés, dentro do espírito do progresso científico gradual, rumo a teorias cada vez mais amplas e que expliquem parcelas cada vez maiores da realidade, na direção ao ideal de uma teoria total, acrescenta-lhe outra perspectiva, com a revelação de outros aspectos do fenômeno normativo, até então ainda não detectados, mas que, invariavelmente, a nosso ver, não permaneceriam por muito mais tempo ocultos, e logo seriam desvelados por outros autores, uma vez que as conexões subjacentes já se encontram latentes em meio ao material teórico disponível. Assim, como uma bússola aponta em dois sentidos antagônicos, norte e sul, os princípios normativos normalmente andam em pares, que ao mesmo tempo “se opõem e se complementam”. A noção de “oposição” não é incompatível com a de “complementação”. O ponto de equilíbrio sistêmico é identificado com o auxílio de diretrizes lógicas de compatibilização, internas na configuração lógica de todo sistema, e que, na teoria dos sistemas jurídicos, nada mais são do que os denominados “postulados”. De fato, uma análise dessas diretrizes lógicas, antes confundidas, por força de equívocos lingüísticos, com os próprios princípios jurídicos materiais, revela que todas elas se voltam para a tarefa de “compatibilização” de princípios jurídicos antagônicos (normas-princípio). Todas permitem, ao intérprete/aplicador do direito, encontrar os topos-medium ou centros-de-gravidade- princiológica, longe dos quais o sistema perde o seu equilibrium-logico. Com efeito, o que o operador do direito procura quando lança mão do postulado da “ponderação” senão compatibilizar princípios normativos antagônicos. O que ele procura quando faz uso das diretrizes ou postulados da “concordância prática” e da “proibição do excesso”, aspectos da mesma diretriz da ponderação, senão evitar que, no embate entre dois princípios, duas finalidade estabelecidas no sistema, um valor ou interesse seja promovido ou preservado, pelo intérprete/aplicador, numa extensão muito maior do que a de outro, desequilibrando, assim, o sistema jurídico ideal e o sistema social real correspondente. Qual a função ou razão de ser do postulado da “proporcionalidade”, tão recorrentemente estudado nos últimos anos, senão a de compatibilizar princípios jurídicos. Há “proporcionalidade” quando os meios se apresentam como “adequados, “necessários” e “proporcionais em sentido estrito” para a promoção ou preservação dos fins, quer dizer, dos princípios. Diz-se “adequado” quando o meio escolhido (o modo estabelecido pela decisão jurídica) consegue promover a finalidade principiológica. Diz-se “necessário” quando o meio escolhido, (entre as diferentes interpretações e correspondentes
decisões possíveis), na decisão, mostra-se como o menos restritivo de direito fundamental. Diz- se “proporcional em sentido estrito” quando as vantagens que promove superam as desvantagens que provocam. Quer dizer, quando alcança uma quantidade maior de finalidades juridicamente estabelecidas e contraria num intensidade menor outros valores juridicamente consagrados. É evidente que tal elaboração da Teoria do Direito reporta-se diretamente à questão, por nos apresentada, do ponto eqüidistante às várias “finalidades“ estabelecidas como metas a serem alcançadas por “meio” da aplicação das “normas-regra”. Após as considerações que antecederam essa conclusão apresentada, a evidência se afigura tão flagrante que dispensa outras digressões complementares. O antes subjacente e latente, exsurge como “obviedade”, e juntamente a essa percepção vem mais uma vez a inconfundível sensação que pode ser expressa naquele pensamento que não raro nos acomete quando nos deparamos com a clareira em meio à densa floresta negra: “é claro...! como pude não ter percebido antes algo tão evidente?!”
4.1.2 Postulados da razoabilidade
Na verdade, tal qual o postulado da proporcionalidade, o postulado da razoabilidade, nada mais é do que um aspecto lógico das normas materiais E, portanto, interno, e não externo ao sistema. Diz respeito, em suas diferentes perspectivas, à simples questão da correspondência do fato com a norma e à questão da promoção dos fins principiológicos como resultado da aplicação da norma-regra. Sem tal correspondência, a subsunção, a norma não incide e não produz efeitos, e não pode ser, é claro, aplicada. Assim, quando se fala em razoabilidade enquanto eqüidade, conforme a idéia de equidade ilustrada na ética nicomaqueia, infere-se a possibilidade de deixar de aplicar a regra quando dela não resulte a promoção do fim previsto na legislação, cuja aplicação normalmente deveria promover. A própria existência de regras e de princípio convivendo no sistema, acusa o juízo lógico de que aquela só deve ser aplicada à medida que seja promovido o estado de coisas previsto por essa última. A relação entre regra e princípio não está fora, está dentro do sistema, dentro da lógica do sistema. Logo, a razoabilidade não é mera regra lógica externa. Quando se fala, por sua vez, em razoabilidade em face da relação incompatibilidade entre a previsão abstrata da regra e a realidade factual, está em questão a validade em abstrato de norma material. A regra é havida em abstrato (e não em concreto, como no primeiro caso) como inválida, por pretender alterar a realidade, estabelecendo ficção contrária ao estabelecido ou presumido pela Constituição. Quando se fala em razoabilidade, ou ausência de razoabilidade, ou violação da razoabilidade, apenas se pretende enfatizar, com outras palavras, uma antinomia horizontal, ocorrida quando a norma- regra estabelece um critério, por ficção, colidente com o que já fora estabelecido em norma constitucional. Pretender alterar por meio de lei o que esta implícito na Constituição, é o mesmo que pretender alterar a Constituição, é subverter, de modo sub-reptício, a ordem hierárquica do sistema jurídico. A norma prescreve conseqüências jurídicas a partir de descrições sobre o que pode ocorrer no mundo factual. Ela emite proposições com sentido, quer dizer sobre o que “pode ser o caso”. Não é dado à norma pretender prescrever conseqüências a partir do que não é possível ocorrer no mundo Factual. Caso em que estaria apresentando proposições sem sentido, proposições absurdas, proposições sobre o que “jamais poderia ser o caso”. Não é dado, pois, ao legislador, a competência para alterar, por ficção, a realidade. A norma pretende alterar a realizada à medida em que é aplicada. Não tem a capacidade de alterar os fatos por um passe de mágica, como um faz de conta. Trata-se, pois, da temática das ficções jurídicas. Só a norma impositiva fundamental, a Constituição, tem o poder para tanto. Mas ao legislador constituído há limites e um deles é o limite ontológico, o limite do mundo. A lei, assim, só pode estabelecer ficções em face de autorização constitucional nesse sentido, mesmo que tal autorização esteja implícita no texto maior. E a competência para determinar se está lá, implícita na Constituição, uma tal autorização, é do Supremo Tribunal Federal191.