7 ETAPAS PARA A FORMAÇÃO DO SHOPPING CENTER E O TENANT
10.7 Prévia Aprovação de Projetos de Instalação e Decoração das
estabelecendo que, dentro de um prazo fixado, o lojista deverá apresentar ao empreendedor para exame e provação todos os projetos de instalação da loja, incluindo a sua configuração interna e externa.
Assim, compete ao empreendedor aprovar a instalação, decoração e o projeto das lojas, pois devem estar de acordo com as prescrições constantes do sistema
normativo do shopping center, constante da escritura de normas gerais
complementares, que integra os contratos de utilização das unidades e que objetivam a uniformidade de aparência do Centro Comercial por suas unidades e vias de circulação.
Álvaro Villaça Azevedo140 afirma a validade de tal cláusula, mas adverte que
não pode o empreendedor impugnar indiscriminadamente o projeto de decoração ou instalação das lojas. Esclarece que a Administração tem um prazo, fixado nas normas gerais, para formular exigências, sob pena de se considerarem os projetos aprovados, automaticamente. Em caso de impasse a respeito dos projetos, a Administração deverá apresentar para o lojista uma lista de cinco arquitetos de interior, obrigando-se ela, então, a aceitar o trabalho que o escolhido apresentar.
140 Azevedo, Álvaro Villaça. Atipicidade Mista Do Contrato De Utilização De Unidade Em Centros
Comerciais E Seus Aspectos Fundamentais. Revista dos Tribunais | vol. 716 | p. 112 | Jun / 1995. Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 1 | p. 931 | Dez / 2010 | DTR\1995\256
11A RES SPERATA
O lojista tem a justa expectativa de permanecer como integrante do shopping, usufruindo das vantagens inerentes, por um longo período. Por essa razão é que ele aceita em momento inicial (antes de integrar o empreendimento), pagar, como res
sperata (coisa esperada), uma considerável quantia ao empreendedor.
A res sperata é cobrada sob as mais variadas denominações, como contrato de cessão de direitos de uso de espaço, contrato de participação na estrutura particular de compra de ações, entre outros. Não equivale a revogada figura das “luvas”, prevista no art. 29 do Dec. 24.150/1934, pois quando de sua cobrança ainda não existe contrato de locação. As Luvas são comumente consideradas adiantamento de aluguéis, ao contrário da res sperata, que não tem natureza de adiantamento de verbas do contrato.
No negócio de shopping center a res sperata pode ser cobrada em dois momentos distintos: antes da construção do empreendimento e depois deste já estar erigido. Nos dois momentos não se confunde com o contrato que vigorará após a conclusão da obra para a utilização dos salões.
Na primeira hipótese, tal montante visa garantir a participação do lojista na estrutura técnica do empreendimento e servirá como recurso para a construção do
shopping. É um contrato que se perfecciona na etapa de construção e
aparelhamento do shopping center, com todas as características de negócio jurídico
contratual141.
Na segunda hipótese, a res sperata é cobrada do futuro lojista também vestibularmente, porém, após a inauguração do empreendimento, como uma espécie de preço de adesão, significando, ao mesmo tempo, uma garantia não só de integração ao shopping center, como também de um determinado posicionamento no layout geral, para que a atividade a ser desenvolvida fique protegida de desequilíbrios concorrenciais e amparada por uma conjugação de atrações capazes de assegurar volumosa e permanente demanda de público consumidor.
141 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping Centers - Organização Econômica E Disciplina Jurídica.
Quando o shopping center é inaugurado, em função de todo o trabalho realizado pelo empreendedor na projeção do tenant mix (com a instalação de lojas âncoras, seleção e distribuição de diversos ramos de negócio), realização de campanhas publicitárias, etc., o empreendimento já se mostra como um ponto atrativo, de maneira que o lojista, ao integrar o empreendimento, já tem como potenciais clientes os frequentadores do shopping.
E é esse “fundo de empresa” do shopping center, formado pelo empreendedor, que justifica a cobrança da res sperata. É por meio do referido contrato que o empreendedor concede ao lojista a utilização do fundo de comércio inerente ao shopping e, em contrapartida, o lojista passará a usufruir das vantagens de ter a sua loja integrada naquele estabelecimento. Ou seja, na referida hipótese, a
res sperata não está relacionada ao custo da obra do shopping, e sim a expectativa
do comerciante, futuro locatário, de faturamento, de usufruir das vantagens do novo estabelecimento, que incrementam e impulsionam a sua atividade comercial.
Com efeito, tal contrato tem como justificativa as vantagens por praticar a atividade empresarial no interior do centro, continuamente proporcionadas pelo empreendedor e somente será inteiramente cumprida findo o prazo contratualmente estabelecido. Disso decorre que a contraprestação pelo pagamento da res sperata não termina com a entrega da loja, e sim perdura durante todo o período do contrato: o empreendedor deve trabalhar para que o mix do shopping incremente as vendas dos lojistas, assim como deve prestar os demais serviços convencionados.
Nesse sentido, Pedro Elias Avvad142 salienta que nos contratos preliminares
de shopping a res sperata representa não só uma promessa de entregar o espaço
comercial definido, mas aquela estrutura que foi planejada, “a garantia que será
dada ao lojista de que vai desfrutar de toda essa estrutura que vai sendo montada”.
José Roberto Barsotti Baldim143 salienta que todo contrato que contemplar a
res sperata deve ser firmado pelo prazo de cinco anos para que o locatário possa
fazer jus à renovatória, se preenchidos os demais requisitos legais.
142 AVVAD, Pedro Elias. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 638.
143 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping
centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 51.
Existe divergência na doutrina e jurisprudência sobre a legalidade da cobrança da res sperata, ao fundamento de que equivaleria a cobrança excessiva, pois o lojista já arcaria com altos custos de aluguel, condomínio, fundo de promoção e taxa de administração.
Caio Mário da Silva Pereira144, ao estudar tal modalidade de investimento,
que denomina de “direito de reserva” de localização ou “garantia” de entrega do local, conclui que não se trata de pagamento antecipado de aluguel, nem de benefício especial ou extraordinário, já que o pagamento ocorre anteriormente à formação do contrato de locação, não estando sujeito, portanto, a Lei do Inquilinato, especialmente à parte que disciplina o direito de renovação dos contratos de locação.
Conclui pela liceidade da cobrança, justificada na contraprestação do trabalho e dispêndios financeiros do empreendedor para planejar, estruturar e construir o empreendimento, que proporcionará vantagens ao lojista. Argumenta que a res
sperata é uma forma de pulverização dos custos do empreendimento entre os
interessados para viabilizar a sua realização.
Conforme ensinamento de Modesto Carvalhosa145 “a exigência de tal
pagamento é plenamente lícita e legítima, posto tratar-se de remuneração pela cessão ao lojista da parcela do fundo de comércio pertencente ao empreendedor”.
Em qualquer dos casos, seja a res sperata cobrada antes da finalização do empreendimento ou após a sua inauguração, acompanha-se o entendimento daqueles que entendem por sua liceidade, diante da ampla liberdade de contratação, prevista no art. 54 da Lei 8.245/91, e da natureza do instituto, que caracteriza pacto diverso da locação (anterior a esta), e se presta à retribuição pela futura utilização da estrutura do empreendimento e expectativa de lucro.
Outra questão polêmica é a possibilidade de devolução dos valores pagos a título de res sperata, na hipótese de o shopping center não proporcionar ao lojista o resultado esperado, deixando de cumprir todos os detalhes da obrigação assumida, como, por exemplo, o atraso na entrega do imóvel em plenas condições de uso,
144 Shopping centers - Organização econômica e disciplina jurídica. Doutrinas Essenciais Obrigações
e Contratos | vol. 5 | p. 611 | Jun / 2011 | DTR\2012\1344
145 CARVALHOSA, Modesto. Shopping Centers, Questões Jurídicas, São Paulo, Ed. Saraiva, 1991, p.
falhas na execução do projeto e diferenças entre o que foi oferecido e o que se concretizou no empreendimento.
Nessas hipóteses, entendemos que se fará necessário verificar a parcela da mora do empreendedor e o efetivo prejuízo experimentado pelo lojista para, a partir daí, ser determinada eventual indenização total ou proporcional a ser paga. Assim se estará reestabelecendo o equilíbrio econômico do contrato, não se frustrando a justa expectativa, oriunda do princípio da boa-fé, e se evitando o enriquecimento
indevido do empreendedor146.
146 “LOCAÇÃO - Shopping Center - "Res Sperata" - Devolução - Ponto Comercial - Insucesso Do
Lojista - Descabimento. Res sperata é uma prestação retributiva das vantagens de se estabelecer num complexo comercial que possui já uma clientela constituída, sendo lícita sua cobrança em face do art. 54 da Lei 8.245/91. Em princípio, referido valor, porque pertinente a reserva feita pelo lojista interessado em participar do empreendimento, não é devolvido quando de sua saída, salvo se comprovado que a frustração da "res sperata" se deveu a culpa do empreendedor do shopping. Inexistindo inadimplemento contratual por parte do empreendedor do shopping, não tendo sido demonstrada sua culpa pelo insucesso do lojista-locatário que desse causa à rescisão do contrato de locação, incabível a indenização reclamada ou abatimento do referido valor com os débitos locatícios.” (TJSP – Apelação Cível nº 0198019-65.2008.8.26.0100, Relator Clóvis Castelo, 35ª Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/09/2010)
12 FUNDO DE COMÉRCIO
Tendo em vista o valor econômico e jurídico, o fundo de comércio assume papel relevante na locação comercial. Se na locação comercial, em geral, o fundo de comércio é propriedade imaterial de titularidade do locatário, no shopping center este assume caráter atípico, entendendo-se, por ora, que pertence somente à figura do empreendedor, outras vezes de titularidade dupla, empreendedor e locatário. Ainda, há os que defendem que existem dois fundos de comércio de titularidade
distintas ou que o shopping center configuraria um “sobrefundo de comércio”.
Com efeito, no shopping center o fundo de comércio é formado por todo o conjunto de bens materiais e imateriais nele integrados, compreendendo o conjunto arquitetônico e os requisitos funcionais e mercadológicos, como o tenant mix. Todos os elementos que fazem parte do empreendimento, atrelados a sua atividade e que servem como pontos atrativos de clientela, como a localização, nome empresarial, quantidade de lojas, ponto comercial, dentre outros, integram o fundo de comércio do empreendimento.
Todavia, também existe outro fundo de comércio, criado pelo locatário lojista, igualmente composto de bens materiais (as instalações) e imateriais (nome, marca, especialização no ramo de negócio etc). O fato de na formação do tenant mix serem levadas em consideração as particularidades de cada lojista já demonstra a existência de um fundo de comércio independente.
Para Fernando A. Albino de Oliveira147 o critério de maior racionalidade para
determinar a formação do fundo de comércio é o que toma em consideração a clientela, pois é por meio desta que o empreendimento existe e se desenvolve. O referido Autor divide a clientela em: a) passageira ou pas de port - aquela formada pelo público que passa na porta do estabelecimento em ruas ou locais de grande movimento; b) achalandage - decorrente da originalidade dos produtos e; c) clientélé - aquela que se estabelece a partir das características pessoais do comerciante.
Com base em tal critério conclui pela existência de dois fundos de comércio no shopping, asseverando que a clientela passageira pertence ao shopping; a
147 PINTO, Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando Albino de (Coordenador). Shopping
clientela de achalandage pertence tanto ao shopping quanto ao lojista; e a chamada
clientélé pertence exclusivamente ao lojista.
José Gomes Neto148 discorda de tal posicionamento, argumentando que
ao shopping pertence somente a clientela passageira e, ainda assim, não exclusivamente, porque o lojista custeia os mecanismos de sua captação. Refere que quem comercializa e presta serviços remunerados é o lojista e não o shopping e, portanto, aquela clientela que busca produtos originais e atendimento especializado é do lojista, que paga por todos os mecanismos de captação de clientela inerentes ao shopping.
Entretanto, ao admitir que o que essencialmente atrai as pessoas ao shopping é o conjunto de facilidades propiciadas, o referido Autor acaba por admitir que o
shopping exerce poder de atração da clientela, motivo pelo qual o fundo de
comércio pertence tanto ao shopping quanto ao lojista.
Darcy Bessone149, com base no conceito de fundo de comércio como um bem
incorpóreo ou imaterial que “consiste no poder exclusivo de explorar uma certa fonte
de ganhos” e que pressupõe uma atividade mercantil, conclui que o empreendedor não é titular do fundo de comércio e não existem dois fundos, tendo em vista que o
empreendedor não realiza “a intermediação de trocas”, ou seja, nada comercializa.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira150 existe uma duplicidade de fundo de
comércio, um de titularidade do empreendedor e outro do lojista. Afirma que a estrutura organizada pelo empreendedor, dotando o estabelecimento de todos os requisitos funcionais e mercadológicos, selecionando e distribuindo os usuários pelos zoneamentos pré-qualificados, projeta o empreendimento como um todo e forma um fundo de comércio independente. Por outro lado, assume que a atividade do lojista, que faz com que clientela procure determinada loja em detrimento das demais, também merece proteção, razão pela qual é jurídico aludir a fundo de comércio.
148 NETO, José Gomes. Shopping Center: Regulamentação Jurídica e Proteção ao Lojista, Revista de
Direito Imobiliário | vol. 39 | p. 129 | Set / 1996 | DTR\1996\373
149 BESSONE, Darcy. Problemas jurídicos do "shopping center", Revista dos Tribunais | vol. 660 | p. 7 | Out / 1990 Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 4 | p. 713 | Dez / 2010 | DTR\1990\173.
150 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping Centers - Organização Econômica e Disciplina Jurídica.
Ives Gandra Martins151 também entende pela existência de dois fundos de comércio na hipótese: o do lojista, e outro pertencente ao empreendedor, que se unem em um sobrefundo de titularidade dupla.
Já Modesto Carvalhosa152 discorda de tal posicionamento, argumentando que
existe um único fundo de comércio, de titularidade conjunta do empreendedor e lojista.
Luiz Gastão Paes de Barros Leães153 admite a existência de dois fundos de
comércio, também fazendo alusão a um sobrefundo do shopping, o qual se agrega aos fundos singulares dos estabelecimentos, imprimindo-lhes uma maior capacidade na captação de clientes. Afirma que sem esse complexo de meios materiais e imateriais, que os shopping lhes adicionam, os estabelecimentos nele situados não atingiriam a dimensão que passam a exibir, nem teriam a clientela de que se mostram detentores.
Refere-se, também, a posição de Paulo Restiffe Neto e Sérgio Restiffe154, que
aludem a existência de um tríplice fundo de comércio: um amplo, formado pelos
lojistas e empreendedor; outro estrito, só do empreendedor; e outro “estreitíssimo”,
de cada lojista em si considerado. Anotam que todos fazem jus à proteção harmônica em cada âmbito do direito e dever que lhes corresponder.
A discussão sobre a quem pertence o fundo de comércio está diretamente relacionada ao direito à renovação judicial da locação e à cobrança de valor pela transferência do ponto comercial (o ponto comercial integra o fundo de comércio). Realmente, o motivo pelo qual a lei confere ao locatário o direito de renovar judicialmente a locação é, não só garantir-lhe o fundo de comércio, mas também, de eximi-lo do pagamento pelo ponto naquela oportunidade.
Entendemos que no shopping center existem dois fundos de comércio diversos, na medida em que o empreendimento é entidade distinta dos
151 MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Natureza jurídica das locações comerciais dos shoppinping
centers. In: PINTO, |Roberto Wilson Renault; OLIVEIRA, Fernando Albino de (Coord). Shopping centers: questões jurídicas: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 83)
152 CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre relações jurídicas em “shopping center”. In:
PINTO, Roberto Wilson Renault; Oliveira, Fernando Albino de (Coord). Shopping center, questões jurídicas: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1991, p.173.
153 LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Shopping Centers: Convenção Impediente de Novo
Estabelecimento, Revista de Direito Imobiliário | vol. 38 | p. 7 | Mai / 1996, Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 4 | p. 749 | Dez / 2010 | DTR\1996\6041
154 RESTIFFE, Paulo Sérgio; RESTIFFE NETO, Paulo. Locação: questões processuais e
estabelecimentos que o integram, e no aviamento da clientela de cada qual também existem elementos distintos.
O shopping conta com um fundo próprio, consubstanciado pelo conjunto de facilidades proporcionadas aos lojistas - facilidades essas que vão desde a própria concepção do empreendimento, a distribuição eficaz dos vários ramos de negócio (o chamado tenant mix), e a estrutura organizacional do centro comercial, até a administração e a idealização constante de campanhas promocionais do empreendimento. Assim, o poder de atração de clientela do shopping resulta das suas instalações e da estrutura empresarial organizada e posta à disposição dos lojistas, pois muitos vão ao centro não em busca de determinada loja, e sim para usufruir do empreendimento como um todo.
Toda essa estrutura organizacional que compõe o fundo de comércio do
shopping irá impulsionar a atividade comercial do lojista e lhe confere a expectativa
de lucro. Justamente por essa razão é que o empreendedor cobra do locatário, anteriormente à realização do contrato de locação, uma soma em dinheiro, sob a denominação de res sperata, que serve para garantir a sua futura participação no
shopping e como retribuição por todos os benefícios que lhe serão proporcionados
no empreendimento, conforme já referido no tópico acima.
Nesta linha de raciocínio, o fundo de comércio do shopping existe potencialmente a partir do seu projeto e constitui-se definitivamente no início de suas operações.
Em relação ao lojista, o seu fundo de comércio é formado pela marca, imagem de que desfruta, pela qualidade de seus produtos ou qualquer outro atributo específico relacionado a sua atividade comercial. Tal fundo tem seu valor agregado pelo fundo do shopping, pois a clientela do empreendimento poderá vir a se tornar cliente do lojista.
No decorrer da locação o lojista goza de proteção do seu fundo de comércio, podendo ajuizar ação renovatória, caso presentes os requisitos legais (existência de contrato ou contratos somados escrito pelo prazo mínimo de cinco anos e ocupação do imóvel por três anos explorando o mesmo ramo de atividade). Importa ressaltar, entretanto, que o fundo de comércio não se confunde com a transferência do contrato de locação, pois esta última depende da anuência do empreendedor, a quem compete manter o mix projetado.
No julgamento do recurso de apelação n° 0017937-44.2011.8.26.0032155 o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de analisar pretensão de locatário ao recebimento de indenização, em razão de pagamento de
res sperata e posterior rescisão do contrato de locação, com a possível transferência
pelo shopping do ponto comercial à terceiro.
Naquela oportunidade, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que, por ter havido a rescisão do contrato diante do inadimplemento contratual do locatário, o despejo era de rigor e não havia a obrigação legal de o shopping aceitar terceiro indicado pelo locatário para o suceder na locação. Frisou que a titularidade do fundo de comércio e a sucessão no contrato de locação são fatos distintos, uma vez que na primeira hipótese dispensável a concordância expressa do locador, enquanto que para a segunda a anuência é obrigatória.
Quanto ao fundo de comércio, o v. acórdão fundamentou que a indenização pretendida só seria possível se estivesse a locadora a pleitear a retomada do imóvel sem que o locatário tivesse dado causa à rescisão e não fosse dado o direito à
renovação do contrato (se preenchidos os requisitos legais)156.
Ora, assim sendo, entendemos que há nos shopping centers dois fundos de comércio e duas clientelas, com dois titulares e dois centros de interesse distintos.
155 TJSP
– Apelação nº 0017937-44.2011.8.26.0032 - Relator J. Paulo Camargo Magano, Comarca de Araçatuba, 26 Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/10/2013.
156
“E não se argumente que o lojista deva perder integralmente as luvas pagas quando inadimplir o contrato e for despejado, pois tal perda é exorbitante e nem encontra justificativa econômica no justo equilíbrio entre os interesses opostos das partes. Com efeito, considerando-se que as luvas tem como contrapartida a expectativa de desfrute do imóvel, quando nada por cinco anos de locação, se este não se verificar por força de inadimplemento contratual e o locatário perdê-las integralmente, o empreendedor-locador teria enriquecimento sem causa no tocante ao valor delas pelo remanescente do prazo locativo não usufruído pelo locatário. Dir-se-á que tal proposição equivale a dar à perda das luvas tratamento análogo à cláusula penal de caráter compensatório (pré-fixação de perdas e danos). É verdade, mas a analogia não é desarrazoada. Sendo as luvas e a locação, em essência, um único negócio, a perda daquelas em decorrência do inadimplemento do contrato de locação assume, sob o ângulo econômico-negocial, o feitio de cláusula penal compensatória. E para esta já temos