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CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER

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Academic year: 2019

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(1)

ANDREA

SIROTSKY

GERSHENSON

CONTRATO

DE

LOCAÇÃO

EM

SHOPPING

CENTER

MESTRADO EM DIREITO

(2)

CONTRATO

DE

LOCAÇÃO

EM

SHOPPING

CENTERS

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do Título de Mestre em Direito (Direito Civil), sob a orientação do Professor Doutor José Manoel de Arruda Alvim Neto.

MESTRADO EM DIREITO

(3)

BANCA EXAMINADORA

__________________________________

__________________________________

(4)
(5)

RESUMO

O presente estudo busca analisar o contrato de locação em um tipo específico

de organização comercial: o

Shopping Center.

Serão analisadas as características

dessa espécie de empreendimento e demais aspectos que tornam sua estrutura

única e complexa, diferenciada dos demais formatos de centros comerciais. Mesmo

após sancionada a Lei de Locações (Lei 8.245/91), que definiu a relação existente

entre o empreendedor e o lojista como de locação, diante das peculiaridades dessa

espécie de negócio, ainda existe controvérsia sobre a natureza jurídica do contrato.

Assim, serão investigados os posicionamentos doutrinários acerca da natureza

jurídica do

shopping

center

, para posteriormente qualificá-lo como contrato típico ou

atípico. O negócio jurídico será contextualizado dentro da visão moderna do direito

contratual, analisando-se os seus princípios informadores, em especial o da função

social, equidade e da boa-fé. Analisar-se-á sob a ótica dos referidos paradigmas o

contrato de

shopping

center

e suas cláusulas peculiares. Será abordado, então,

como funciona a resolução dessa espécie de contrato diante do descumprimento de

suas cláusulas e suas hipóteses de revisão ou alteração. Por fim, o presente estudo

tecerá considerações acerca das ações revisionais e renovatórias do contrato de

locação em s

hopping center

.

(6)

ABSTRACT

This study analyzes the lease contract of a specific type of business

organization: the Shopping Mall. We will analyze the characteristics of this kind of

development and other aspects that make it a complex and unique structure and

which also make it distinct from other commercial centers. Even after the Lease Law

was sanctioned (Law 8.245/91), which defined the relationship between the

entrepreneur and the shopkeeper as a location, it is possible to consider the

peculiarities of this kind of business and notice that there is still controversy about the

legal nature of this kind of contract. Thus, we will study the doctrinal positions on the

legal nature of the mall, and later qualify it as a typical or atypical contract. The legal

business will be contextualized within the modern view of contract law, analyzing its

main principles, in particular social function, equity and good faith. We will analyze

the Mall contract and its peculiar clauses under the perspective of those paradigms.

We will then approach the subject of how the termination of this kind of contract

would work in case of breach of its provisions, and its chances for revision or

alteration. Finally, this study will weave considerations about termination or renewal

actions as far as the lease contract in shopping malls is concerned.

(7)

INTRODUÇÃO

...

9

1

ORIGEM

HISTÓRICA DO SHOPPING CENTER ...

11

2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO DO

SHOPPING CENTER

...

18

3 VISÃO MODERNA DO DIREITO CONTRATUAL. A FUNÇÃO SOCIAL E A

BOA-FÉ NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS ...

28

4 INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO CONTRATUAL ...

35

5 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE

SHOPPING CENTER

...

38

6 CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO ATÍPICO ...

45

7 ETAPAS PARA A FORMAÇÃO DO SHOPPING CENTER E O

TENANT

MIX

...

49

8 ESTRUTURA JURÍDICA DO CONTRATO DE

SHOPPING CENTER

...

56

9 O CONTRATO DE LOCAÇÃO EM

SHOPPING

CETER

...

62

10

CLÁUSULAS

PECULIARES

AO

CONTRATO

DE

LOCAÇÃO

EM

SHOPPING

CENTER

...

70

10.1 Remuneração Fixa e Variável e Obrigatoriedade do Lojista

Apresentar sua Contabilidade ...

70

10.2 Cláusula de Degrau ...

71

10.3 Aluguel Mínimo Dobrado ...

72

10.4 A Divisão dos Encargos Comuns ...

73

10.5 Cláusula de Raio ...

74

10.6 Cessão do Contrato e Alteração do Ramo de Atividade...

76

10.7 Prévia Aprovação de Projetos de Instalação e Decoração das

Unidades ...

77

11

A RES SPERATA

...

78

12 FUNDO DE COMÉRCIO ...

82

13

A

REDE

CONTRATUAL

FORMADA

PELOS

CONTRATOS

FIRMADOS

ENTRE

O

EMPREENDEDOR

E

OS

DIVERSOS

LOJISTAS

...

88

14 CONTRATO DE

SHOPPING CENTER

: TÍPICO OU ATÍPICO? ...

90

(8)

17 AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL ...

96

18 AÇÃO RENOVATÓRIA ...

98

CONCLUSÃO ... 105

(9)

INTRODUÇÃO

Com a concentração cada vez maior das pessoas em áreas urbanas, da

busca de segurança, comodidade e principalmente, tendo em vista um público

consumidor cada vez mais exigente, os

shopping centers

, atendendo tal demanda,

expandiram-se em número e tornaram-se um dos maiores responsáveis por grande

parte do faturamento do comércio varejista brasileiro.

O desenvolvimento da indústria de

shopping

acabou sendo em parte

impulsionada pelo tratamento diferenciado dispensado a essa espécie de negócio,

diante da ampla liberdade contratual concedida às partes, uma vez que se submete

às restrições protecionistas de menor intensidade do que das locações comuns.

Realmente, a Lei 8.245/91 rege as locações em

shopping centers

de modo lacônico,

dando às partes liberdade ampla na contratação, ao contrário da finalidade social e

protetiva que caracteriza as locações em geral. O artigo 54, “caput”, da citada norma

é claro a esse respeito: “

Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping

center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação

respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei

”.

E com isso, as relações contratuais entre o empreendedor, proprietário e

administrador do

shopping

e os diversos lojistas, são cada vez mais debatidas,

principalmente diante das peculiaridades da relação negocial, que alguns entendem

colocar o lojista em situação de desvantagem, diante da ausência de lei que as

regulamentem. Trata-se, assim, de um tema bastante atual e cada vez mais

presente na nova realidade econômica e jurídica brasileira. O

shopping center

é uma

organização comercial única e complexa. São dois os polos principais nesta

organização: i) o conjunto de lojistas que compõe o

shopping

(dos mais diversos

setores) e; ii) o empreendedor, que é o proprietário do

shopping

.

(10)

Os direitos e deveres das partes são regidos por uma rede interligada de

contratos, cuja natureza jurídica ainda não é questão pacífica na doutrina, mesmo

após sancionada a Lei de Locações (Lei nº 8.245/91), a qual denominou o contrato

nessa espécie de empreendimento como de “locação” e o empreendedor e lojista,

resp

ectivamente, como “locador” e “locatário”.

Antes de adentrar-se na análise do negócio, será abordada a origem histórica

do

shopping center

e a natureza jurídica e conceito desse tipo de empreendimento,

compreendendo-se a sua lógica econômica, bem como a sua distinção em relação a

outras formas de centros comerciais.

Será necessário, também, contextualizar o referido negócio jurídico dentro da

visão moderna do direito contratual, bem como tecerem-se breves considerações

acerca dos princípios informadores do direito contratual, das técnicas de

interpretação e integração, para a posterior análise isolada do negócio.

A análise do contrato de

shopping center

implicará na investigação de sua

natureza jurídica, para que se possa caracterizar o tipo contratual ou, até mesmo,

enquadrá-lo como atípico, mediante a análise e distinção entre ambas as espécies.

Em seguida, adestrar-se-á nas características do negócio em

shopping

center

, analisando-se as etapas para a formação do empreendimento e sua

estrutura jurídica, que inclui diversos contratos, individualmente firmados, que se

interligam mutuamente.

Será analisado o contrato de locação, suas cláusulas peculiares,

abordando-se, também, questões específicas da indústria de

shopping center

, como a

res

sperata

e o fundo de comércio.

(11)

1

ORIGEM

HISTÓRICA DO

SHOPPING CENTER

Alexandre Agra Belmonte

1

salienta que muitos dos elementos de base do

shopping,

como a instalação de conglomerados mercantis em pontos estratégicos; o

incentivo estatal à formação desses complexos, o impulso ao mercado de trabalho, à

circulação de riquezas e à arrecadação tributária, bem como a reunião do comércio

em um mesmo espaço físico, são heranças dos mercados medievais. Entretanto,

salienta que a organização de feiras e mercados medievais não servem para marcar

a origem dos

shopping

, pois nestes o planejamento, a organização, objetivo e

conteúdo, enfim, a estrutura do negócio é distinta daqueles.

A escolha do ponto comercial não era objeto de muita atenção pelos antigos

comerciantes. Nas cidades antigas, por exemplo, os comerciantes e artesãos se

reuniam em torno das suas corporações, fazendo surgir os chamados “bairros

profissionais”, como a “rua dos padeiros”, “rua dos ferreiros”, entre outras.

Mais tarde, na maioria dos casos por iniciativa das Municipalidades, em

decorrência de seus respectivos planos de urbanização, foram criadas edificações

específicas para o mercado local varejista. Contudo, tais mercados não contavam

com qualquer outra organização tecnológica senão a primitiva loja do comerciante

2

.

Como primórdios dos

shopping

pode-se citar, ainda, os mercados cobertos da

antiguidade, que concentravam vários ramos de atividade em um ambiente

organizado.

O

Mercati di Traiano,

localizado em Roma, é considerado o primeiro centro

comercial coberto da história. O complexo foi construído no ano de 107 e 110 Dc

para abarcar a atividade administrativa do governo do Imperador

Traiano

, mas

marginalmente lá passou a funcionar pujante atividade comercial

3

.

É claro que tal Mercado não tinha a mesma configuração e organização dos

atuais

shopping centers

, mas lá já se antevia a preocupação com a estruturação

1 BELMONTE, Alexandre de S. Agra. Natureza jurídica dos shopping centers. Rio de Janeiro: Lumen Juris Ltda, 1989, p. 29.

(12)

física do ambiente. O complexo foi projetado por um importante arquiteto da época,

contando com ampla entrada, longos corredores e andares com várias salas.

A preocupação com a estrutura física do ambiente e organização orientada

dos diversos comerciantes, semelhante à aplicada nos modernos

shopping,

também

já era observada no

Mercado de Isfahan

, localizado na cidade iraniana de nome

homônimo, construído durante o governo do Xá Abbas (1587-1629). As bancas do

mercado eram agrupadas segundo a profissão de seu dono ou o tipo de mercadoria

oferecida, e as bancas com

status

superior (perfumes ou livros, por exemplo),

ficavam mais próximas da entrada da mesquita, enquanto os ofícios que causavam

ruídos e odores nocivos (trabalho em couro ou cobre, por exemplo) eram

implantados o mais longe possível.

4

A Revolução do Consumo e Comercial ocorreu antes da Revolução Industrial

e é o marco da modernização ocidental, nos séculos XVI até o XVIII. Contudo, foi

somente após o Século XIX que surgiu uma sociedade de consumo estabelecida,

com tipo de consumidores claramente diferenciados e novas modalidades de

comercialização e

marketing

5

.

Com o crescimento expressivo das populações urbanas, decorrente dos

avanços da industrialização, houve um aumento na oferta dos produtos,

investimentos na área do transporte e os setores produtivos e mercado de consumo

se tornaram mais acessíveis. Das relações de simples trocas de mercadorias e

incipientes relações mercantis chegaram-se a sofisticadas operações comerciais,

formando-se relações bilaterais de consumo: de um lado o fornecedor de bens e

serviços e, de outro, o consumidor. A produção e o consumo foram massificados.

Na França, com o liberalismo econômico e o Código Napoleônico em 1.804,

oficializando a propriedade privada da terra, ocorreu uma modificação da dinâmica

comercial, dando destaque a um novo conceito de valor da terra: a renda diferencial.

Nas metrópoles europeias a disposição da renda diferencial da terra se materializou

na polaridade centro-periferia, configurando diferentes valores do uso dela. Nesse

4 FAZIO, Michael; MOFFET, Marian; WODEHOUSE, Lawrence. A história da arquitetura mundial. 3ª. Ed., Porto Alegre: AMGH, 2011, p. 190,191. Disponível em: <http://books.google.com.br/books?id=l8iYFbcX7HAC&pg=PA191&dq=mercado+de+isfahan&hl=pt-BR&sa=X&ei=ZW2tU6v6OvbLsATIk4L4Bg&ved=0CCQQ6AEwAQ#v=onepage&q=mercado%20de%2 0isfahan&f=false>. Acesso em: 27 jun. 2014.

(13)

contexto, surgem as passagens (galerias em francês) ou árcades em inglês, que

eram acessíveis ao pedestre durante o dia e restrita ao transporte

6

.

Assim, entre os anos 1.770 e 1.880 foram construídas as primeiras galerias

europeias, em Paris, as galerias de

Bois

,

Veró-Dodat

,

Vivienne

,

Palais Royal

,

Lafayette

; em Londres,

Oxford Covered Market

; em Milão,

Vittorio Emanuele II

. Suas

características eram: constituição de uma paisagem interior própria, códigos de

postura bem definidos em sua administração, um embrionário mas importante

processo de exploração imobiliária do negócio, com aluguel de lojas pagos pelo

comerciante

7

.

Na França Revolucionária, tendo em vista a ascensão de um mercado de

luxo, fundado no mundo da moda e das aparências, surgem as grandes lojas, com

amplos salões nos quais as mercadorias eram expostas. Em 1.820 o grande

magazine de

nouveautés

inova o conceito de loja especializada por setores. A

exposição dos artigos e os preços neles marcados permitiam ao público a livre

circulação pela loja e a experiência de tocar o produto. As galerias e lojas de

departamento coexistem no centro da cidade

8

.

Em 1.852 foi inaugurado em Paris um pequeno armazém de retosaria que

adotou o nome de

Bom Marché,

que também revolucionou

ao trabalhar com sistema

de preços fixos, margens de lucros pequenas e grande volume de mercadorias,

impedindo a sedimentação de novos intermediários no comércio

9

.

A

Galeries Lafayette

então, encomendou uma pesquisa de mercado visando

estudar o poder de atração da

Bom Marché

. A pesquisa revelou que aquele

estabelecimento não era apenas um centro de compras, mas também um grande

espetáculo, um lugar de passeio, de quebrar a rotina. Com base nessa pesquisa a

Galeries Lafayette

procurou readequar sua maneira de lidar com o consumidor e

6 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 11.

7 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 11.

8 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 12.

(14)

com a experiência de fazer compras, adotando o slogan “

À tout instant, il se passe

quelque chose aux Galeries Lafayette

” (A todo momento, algo está aco

ntecendo na

Galeries Lafayette)

10

.

Diante da concentração urbana e das novas exigências da vida moderna

(algumas decorrentes do aumento do poder aquisitivo da população), aliados às

novas técnicas de distribuição e venda, surgiu a necessidade de concentrar o

comércio de produtos e serviços em um ambiente funcional, que garantisse,

também, maior conforto e segurança para os clientes.

Assim, considerando uma série de fatores, como a escolha do local em vista

da densidade demográfica, a rede viária, o planejamento estrutural da edificação,

entre outros, os empresários idealizaram os centros comerciais, atualmente

conhecidos como

shopping centers

.

Valquíria Padilha

11

refere que os

shopping centers

“aparecem como última

etapa no desenvolvimento da sociedade de massas (que nasce no ano 1930) e

participam de forma decisiva na construção de uma nova ‘cultura urbana’” e seriam

resultado de uma nova forma de industrialização da oferta e da demanda.

Em 1.915 e 1.930, nos Estados Unidos, foram construídos e alugados os

primeiros

shopping centers villages

, normalmente somente por um investidor, em

função de seu potencial de venda e não para justificar a venda de unidades

habitacionais urbanas. Eram localizados perto dos subúrbios e com muitas vagas de

estacionamento, mas não contavam com corredores cobertos

12

.

A Grande Depressão, nos anos 1.930 e 1.940, interrompeu o

desenvolvimento desses centros. Tendo em vista o crescimento econômico e

planejamento urbano, além de novas tecnologias resultantes do pós-guerra,

iniciou-se uma nova fainiciou-se dos

shopping centers

no final de 1940, com lojas abertas para a

rua e parque de estacionamento na parte superior; blocos de loja voltadas para o

10 TEIXEIRA, Cid Carlos de Souza. Administração dos grandes shopping centers no brasil. 2009. 89 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Pós Graduação – Lato Senso – MBA em Gestão Estratégia e Negócios) – Universidade Federal Fluminense, Niteroi, 2009, p. 10.

11 PADILHA, Valquíria. Shopping center: a catedral das mercadorias. São Paulo: Bomtempo, 2006, p.22.

(15)

parque de estacionamento; e inserção de lojas de departamentos âncoras, em

formato de

“L” e depois, em formato de “U”

13

.

Esses centros comerciais eram localizados em grandes terrenos nos

subúrbios, privilegiando áreas de grande fluxo de automóveis associado ao baixo

preço da terra. Com o seu desenvolvimento formou-se paralelamente a infraestrutura

viária e várias lojas de departamento, cujo reduto era o centro, lá se instalaram.

Posteriormente percebeu-se, também, não havia mais sentido em as vitrines se

abrirem para a rua ou parque de estacionamentos, mas para um corredor interno, os

malls

14

.

A estrutura organizacional do

shopping center

como a que conhecemos

atualmente tem sua origem nos Estados Unidos da América do Norte

15

na década

de 1.950, depois da Segunda Guerra Mundial, tendo em vista o aumento do poder

aquisitivo da população, do desenvolvimento da indústria automobilística e da

migração da população para as zonas periféricas

16

.

Naquele ano de 1.950 o arquiteto John Graham projetou o primeiro

shopping

mall

, o

Northgate

, nos arredores de Seattle. Sua construção era em forma de caixa,

contava com caminho ao ar livre para pedestres, loja de departamento, cinema,

boliche e supermercado

17

.

13 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 18.

14 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 18,19.

15 Mário Pecego Heide salienta que existe controvérsia a respeito da origem dos shopping centers, se norte americana ou canadense. Refere que foi no Canadá, na década de 50 que tomou a forma do empreendimento que conhecemos hoje, em vista de seu inverno rigoroso, que fez com que surgisse a necessidade de existência de um local para que as pessoas socializassem, com climatização, estacionamento coberto e que proporcionasse variada opção de serviços e lazer. Traços jurídicos, físicos e econômicos da modalidade de negócio chamada shopping center. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28895-28913-1-PB.pdf>. Acesso em 29.06.14.

16 PINTO, Dinah Sonia Renault. Shopping center: uma nova era empresarial, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.2.

(16)

Em 1.957, em Minnesota, foi inaugurado o

Southdale City

, por muitos

considerado o primeiro

shopping mall

nos moldes modernos, por concentrar duas

lojas de departamento concorrentes no mesmo espaço

18

.

Nos anos 1.950 e 1.960, com base no modelo norte-americano, os primeiros

shopping malls

foram inaugurados na Inglaterra, França e Alemanha

19

.

Na atualidade, os americanos destacam-se entre os maiores grupos

proprietários de

shopping centers

do mundo. A

International Council of Shopping

Center

é o principal órgão de representatividade do segmento em nível mundial.

No Brasil, a estrutura comercial do

shopping center

foi montada pela primeira

vez com a inauguração do Shopping Iguatemi, em São Paulo, e se expandiu a partir

da década de 1.970, tendo em vista políticas de fusões, incorporações e

conglomeração decorrentes da economia de escala e do afluxo de recursos por meio

de repasses originários do mercado financeiro internacional, facilitado pelo

dimensionamento dos bancos locais.

Pedro Elias Avvad

20

observa que o Shopping Inguatemi contrariou um dos

pressupostos iniciais do modelo americano, quanto à localização, já que ainda existe

e está no centro da maior cidade do país, salientando que o

shopping

brasileiros, em

geral, conservam características nitidamente urbanas.

A construção do Shopping Iguatemi

foi viabilizada por meio de permutas de

quotas parte, com a cessão do direito de propriedade de fração do empreendimento,

que poderia ser o terreno de implantação, a venda de uma loja na planta, ou os

recursos tradicionais de novos sócios. Posteriormente, nos anos de 1.980 a 1.989,

as principais inaugurações de

shopping centers

resultaram de uma mescla de aporte

financeiro dos bancos (principalmente fundos de pensão), securitização e capital

privado

21

.

18 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 20.

19 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 21.

20 AVVAD, Pedro Elias. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 619.

(17)

Dinah Sonia Renault Pinto

22

lista os seguintes elementos como responsáveis

pelo surgimento dessa espécie de centro comercial no Brasil: a) a descentralização

para a periferia, em consequência do aumento e concentração da população em

áreas urbanas; b) o desafogamento do trânsito em virtude dessa descentralização;

c) a facilidade de estacionamento de automóveis, diante da existências de espaço

para tal finalidade no empreendimento; d) a segurança oferecida contra violência

existente.

José Roberto Barsotti Baldim

23

, em monografia que trata da evolução do

capital imobiliário no setor de

shopping center

, salienta que no Brasil tal setor ainda

está em estágio de crescimento, em razão do potencial demográfico e extensão

geográfica, e que tal expectativa econômica atrai muitos investidores estrangeiros,

acrescentando que a abertura de capital estimula a participação para além dos

grupos econômicos, de investidores individuais.

O sucesso e expansão nas construções deram origem,

em 1.976,

à criação

da ABRASCE (Associação Brasileira dos

Shopping Centers

), da qual integram a

quase totalidade dos empreendimentos e tem como uma de suas atribuições a

emissão de certificados aos empreendimentos que satisfaçam determinados

requisitos.

A ABRASCE constitui uma associação civil, devidamente registrada, com

personalidade jurídica e que tem por objetivo desenvolver e fortalecer a indústria de

shopping centers

no Brasil. Entre os seus associados estão empreendedores,

administradores, prestadores de serviços e lojistas da indústria. No total, 280

shopping

que atuam no Brasil são filiados à entidade

24

.

O Brasil já soma 501

shopping centers

em funcionamento, são 13.145

milhões de m² de ABL (área bruta locável). Outros 30 empreendimentos serão

inaugurados até o final de 2014

25

.

22 PINTO, Dinah Sonia Renault. Shopping center: uma nova era empresarial, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p.2.

23 BALDIN, José Roberto Barsotti. A evolução do capital imobiliário nacional no setor de shopping centers a partir de 1980. 2012. 154 f. Tese (Doutorado em história Econômica) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, p. 40.

24 Abrasce: Portal do Shopping Centers. Disponível em:

<http://www.portaldoshopping.com.br/abrasce/historico-da-abrasce-associacao-brasileira-de-shopping-centers>. Acesso em: 27 jun. 2014.

(18)

2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO DO

SHOPPING CENTER

O

shopping center

trouxe uma nova tecnologia ao comércio. Aluga espaços

para a intermediação de mercadorias e serviços, conjugando lazer, em um ambiente

diferenciado, planejado dentro das mais modernas técnicas empresariais,

oferecendo segurança e conforto. Sua dinâmica influencia aspectos econômicos e

sociais, dando origem a novos hábitos de comportamento de consumo, além de

estimular e desenvolver a infraestrutura urbana e viária em seu entorno.

A natureza jurídica do

shopping center

é de empresa de conjunto, pois se

trata de uma atividade econômica organizada, visando o lucro. Sua construção está

diretamente relacionada à maximação do lucro, fundamentada em estudos de

viabilidade econômico-financeira.

Surge da integração das atividades comerciais de cada lojista e do

empreendedor, sendo que o sucesso do empreendimento depende da atuação do

todo. O único momento de produção na indústria do

shopping center

é quando de

sua construção. Após tal fato o

shopping

irá figurar como mero intermediário,

atraindo o cliente pela qualidade da prestação de serviços e por sua infraestrutura.

O aspecto distinto de dinamismo e eficiência do

shopping

é a relação

contratual fixada entre o empreendedor e os comerciantes, que assegura a

participação do investidor no lucro das atividades que serão lá desenvolvidas. O

empreendedor objetiva receber renda de aluguéis dos salões, rendimento este que

conta, entretanto, com características especiais.

O empreendedor do

shopping center é

aquele que vai exercer em nome

próprio ou por meio de administrador a atividade econômica de caráter habitual,

visando o lucro, de criar o empreendimento, organizá-lo e administrá-lo.

(19)

percentual sobre o respectivo faturamento bruto. Contribuem para o fundo de

promoções, fundo de administração e de despesas internas. Portanto, a atividade do

lojista não pode prescindir dos serviços internos, assim como o empreendedor tem

interesse no sucesso das vendas pois, desta forma, também terá mais lucro

26

.

Suas atividades não cessam quando da criação e constituição do

shopping.

É

responsável pela formação do

tenant mix

, por promover ações de

marketing,

pela

aprovação do ingresso do lojista na estrutura do empreendimento e pela

manutenção do equilíbrio entre os lojistas, visando garantir um nível mínimo

satisfatório de resultados econômicos. Em suma, cabe ao empreendedor manter a

excelência do empreendimento como coletividade.

Nesse sentido, Roberto Wilson Pinto

27

ressalta que a atuação do

empreendedor do

shopping

center

não se exaure com a inauguração do

empreendimento:

Pelo contrário, a partir daí, começa o persistente trabalho de solidificação da imagem do shopping center perante o público a que se destina e do aprimoramento do tenant mix, na medida em que o sistema locativo montado é dinâmico, acompanha a realidade e as novidades da moda, dos costumes, da decoração e assim por diante (...). (PINTO R., 1991, p. 219)

Há, portanto, uma relação direta entre a rentabilidade do empreendedor e dos

comerciantes, o que possibilita uma integração entre os interesses dos contratantes

e otimiza o

marketing

em nível nunca antes imaginado pelo sistema de comércio

convencional.

26

“Para tanto o proprietário do shopping escolherá produtos e serviços, selecionará lojistas, fazendo dos grandes magazines ou lojas de departamentos (lojas-âncoras) o ponto de atração do público que impelirá clientela às lojas magnéticas ou satélites, promovendo campanhas publicitárias e criando condições bastante favoráveis à exploração do comércio pelos lojistas.

(...)

Portanto, os locatários beneficiam-se de uma série de serviços prestados pela entidade empreendedora do shopping, que os protegerá contra a excessiva concorrência, por haver no centro comercial limitação de números de estabelecimento de um determinado ramo negocial; daí a logicidade da participação do empresário- proprietário do shopping nos lucros obtidos pelas lojas. Até mesmo o planejamento, feito pelo empreendedor, das áreas de uso como sistema de condicionamento de ar, condutores de águas pluviais, calçadas, áreas de circulação interna para o público, áreas de serviço, escritório da administração, sanitários públicos, saídas usuais e de emergência, estacionamento externo, será elaborado tendo em vista melhorar o atendimento e suprir as necessidades operacionais do shopping.” (DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, volume 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 40).

(20)

Segundo Pedro Elias Avvad

28

a exploração do

shopping

envolve duas áreas

distintas e intimamente interligadas: a locação e administração do negócio, sendo a

última efetivamente uma prestação de serviços, que é a essência dessa atividade.

O lojista é o comerciante que participará do empreendimento, nele

promovendo a sua atividade empresarial, por meio da cessão de uso (ou locação) de

um espaço. Além do quanto disposto no contrato de cessão de uso do espaço

(locação), o lojista está subordinado às demais disposições fixadas pelo

empreendedor, constantes da escritura declaratória de normas gerais

complementares, do regulamento interno do

shopping

e ao estatuto da associação

dos lojistas. Existe a obrigatoriedade de o lojista integrar a associação de lojistas,

contribuir para as despesas coletivas e para o fundo de promoção.

Os lojistas devem respeitar as regras impostas pelo empreendedor para que o

conjunto funcione de forma equilibrada, não gozam de autonomia, pois não podem

decidir sobre o horário de funcionamento de seus estabelecimentos, alterar a

configuração externa ou interna de suas lojas, alterar o ramo de comércio ou ceder o

contrato sem a anuência do empreendedor. Todo o arranjo externo e interno

do

shopping

faz-se em função de um objetivo que não é suscetível de pulverização.

Tudo é armado para funcionar em conjunto e harmonicamente

29

.

Segundo Maria Elisa Gualandi Verri

30

é a submissão do lojista aos

regulamentos tendentes a uniformizar as práticas no empreendimento que o fazem

uma figura totalmente diferenciada do lojista do

“comércio de rua”, explicando:

No caso de este último ser locatário de um prédio autônomo, o único vínculo existente entre o proprietário do imóvel e o lojista é o aluguel, constituindo como obrigações do lojista o pagamento deste e a manutenção do imóvel, como qualquer simples relação locatícia.

Ao contrário, o lojista de shopping center deverá conviver com determinados preceitos da estrutura desses centros, que serão adiante analisados, visando a que a estrutura do shopping center, minuciosamente planejada, não seja maculada. (VERRI, 1996, p. 30-31)

28 AVVAD, Pedro Elias. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 622.

29 BESSONE, Darcy. Problemas Jurídicos do "Shopping Center", Revista dos Tribunais | vol. 660 | p. 7 | Out / 1990, Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 4 | p. 713 | Dez / 2010 | DTR\1990\173

(21)

Existe a necessidade de que a performance de cada lojista se sintonize com o

afreguesamento do conjunto. O mau desempenho de uma ou de várias lojas poderá

repercutir na formação e na manutenção da clientela do

shopping

, favorecendo ou

prejudicando as outras. Tudo há de funcionar organizadamente, organicamente,

como um complexo unitário

31

.

José de Oliveira Ascensão

32

refere que, ao organizar os lojistas no

estabelecimento de conjunto, o empreendedor tem a finalidade única da atividade de

conjunto. Ou seja, é adotada uma integração empresarial visando a operação

econômica global que é o

shopping,

sendo este o diferencial desta espécie de

empreendimento para os demais centros comerciais.

Justamente por esta razão que Rodrigo Barcellos

33

defende que ao

shopping

center

deve ser aplicada a teoria da empresa, no sentido de que os lojistas são

qualificados como

“empresários”, nos termos do art. 966 do

CC, as lojas como

estabelecimentos e o empreendimento comercial

como “empresa

de conjunto

”, nos

termos do art. 1.142 do CC, concluindo que a empresa de conjunto (o

shopping

center

) será analisada em seu aspecto estrutural: uma rede de contratos criada pelo

empreendedor e integrada por ele e pelos diversos lojistas, que permite o exercício

integrado das atividades empresariais.

Darcy Bessone

34

sustenta que empreendedor só pode ser considerado um

empresário --- dirigente das empresas que comerciam no

shopping

--- na fase do

lançamento, da construção e da organização do complexo, pois após a finalização

da obra, ele passaria a uma outra condição, que conjuga o seu título de propriedade

com o de coordenador ou administrador do organismo criado. Não seria um dirigente

das empresas que comerciam no

shopping

.

Com todo respeito, ousamos discordar de tal posicionamento, uma vez que

mesmo após a conclusão do empreendimento o empreendedor age como

31 BESSONE, Darcy. O "Shopping" na Lei de Inquilinato, Revista dos Tribunais | vol. 680 | p. 23 | Jun / 1992, Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 4 | p. 731 | Dez / 2010, Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 5 | p. 683 | Jun / 2011 | DTR\1992\179

32 ASCENSÃO, José de Oliveira. Integração empresarial e centros comerciais. Revista da Faculdade de Direito Universidade de Lisboa, Lisboa, v. 32, p. 29-70, 1991.

33 BARCELLOS, Rodrigo. O contrato de shopping center e os contratos atípicos interempresariais, p. 82 e 85.

(22)

empresário ao utilizar o imóvel para produção de nova riqueza, promovendo o

desenvolvimento do estabelecimento de forma global.

Diferentemente do contrato de locação comum, onde a figura do locador

assume uma postura passiva, limitando-se em ceder o uso da coisa para auferir

rendimentos decorrentes, o empreendedor no

shopping center

participa ativamente

na criação e, posteriormente, na gestão do

shopping

, em conjunto com os lojistas,

visando o sucesso do empreendimento.

Percebe-se, também, que a causa e a finalidade do contrato de

shopping

center

difere do contrato de locação comercial, na medida em que as partes não

pretendem apenas a cessão do uso da coisa contra o pagamento do aluguel, e sim

objetivam tirar proveito da organização do empreendimento para obter um maior

lucro.

O empreendedor pretende criar uma estrutura integrada pelos lojistas,

visando o aumento do público frequentador e da venda de cada uma das lojas, o

que refletirá no aumento de seu lucro. O lojista tem por finalidade inserir o seu

estabelecimento nessa estrutura, integrando-o aos estabelecimentos dos demais

lojistas, para usufruir prestações de serviços comuns e as atribuições patrimoniais

proporcionadas pela empresa de conjunto, aumentando os seus lucros.

O que importa é a atividade comum aos lojistas e empreendedor, visando o

lucro em uma estrutura organizada, de forma que o espaço físico do imóvel é

apenas o meio para atingir o fim comum almejado.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz

35

chama a atenção para o fato de que a

finalidade do empreendedor e dos lojistas em um empreendimento como o

shopping

center

é relação direta entre a rentabilidade do empreendimento e a das atividades

comerciais exercidas no prédio:

A grande finalidade das partes que participam no contrato de shopping não será, portanto, a cessão e uso de uma unidade em troca de uma remuneração pecuniária, mas sim a de tirar proveito da organização do empreendimento, participando dos lucros obtidos por cada loja. Assim concede-se o uso ao lojista para que pratique atos de comércio, distribuindo o lucro obtido com o sucesso comercial, pagando percentual correspondente ao faturamento bruto. (DINIZ, 2003, p.40)

(23)

O mais usual para o investimento em

shopping center

é a formação de um

pool de investidores; normalmente um empreendedor majoritário e a participação de

outros minoritários, que procuram diluir o risco do negócio no fracionamento das

responsabilidades financeiras e econômicas. O processo de financeirização é

iniciado a partir do empréstimo bancário

36

.

O

shopping center

diferencia-se das demais formas de centros comerciais,

como grandes lojas de departamento, por exemplo, uma vez que estas são

exploradas diretamente pela sociedade empresária que é titular do estabelecimento,

mesmo que parte do espaço seja objeto de locação para prática de outras

atividades. Naquelas há a concentração do exercício da atividade em um único

empresário, diferentemente do que ocorre no

shopping

, em que o exercício da

atividade se dá por vários empresários distintos (lojistas), de forma integrada,

formando um conjunto que potencializa o valor da cada loja.

No que toca às galerias de lojas, nestas a atividade comercial é desenvolvida

por vários empresários, contudo, tem-se que nada os une, cada qual tem sua

autonomia, o que não ocorre no

shopping center

, onde os lojistas renunciam parte

de sua autonomia ao contratarem com o empreendedor do

shopping

, que organiza a

coletividade de lojistas com a finalidade única do exercício de uma atividade

integrada.

O

shopping center

se assemelha ao condomínio, mas com ele não se

confunde, pois na sua forma mais frequente, não há unidades autônomas ou a

conjugação de partes privativas e comuns. As lojas pertencem a um só proprietário

(embora excepcionalmente os lojistas possam ser proprietários das lojas), o qual fica

ligado ao centro comercial e tem poder de fiscalização nos lucros, ramos de

atividades,

lay out

das lojas, entre outros. No

condomínio, as unidades gozam de

independência, uma vez respeitada a sua destinação e à Convenção. Os deveres

dos lojistas de não praticarem atos que prejudiquem os demais integrantes do

empreendimento decorrem de regras contratuais fixadas com o proprietário do

shopping

.

(24)

Se a edificação decorrer do condomínio, ou seja, se os lojistas forem

proprietários das lojas, deve seguir as regras da Lei de Incorporação Imobiliária

(basicamente a Lei 4.591, de 16.12.64), se fazendo necessário a elaboração de uma

Convenção que estabeleça as normas de direito e regras de comportamento dos

condôminos.

Pedro Elias Avvad

37

refere que alguns empresários da indústria de

shopping

center,

para não serem tributados duplamente pela mesma renda, acabam por

constituir um condomínio

pro indiviso

, de forma que cada empresa participante do

empreendimento passa a ser coproprietária e possuir em nome próprio uma fração

do

shopping

, ou uma fração de cada uma das unidades imobiliárias de que ele for

composto.

O mesmo Autor também relaciona que algumas vezes, durante a construção

do empreendimento, ocorre a venda antecipada de unidades e consequente

estabelecimento de um condomínio especial, com a designação de Condomínio

Edilício.

Ocorre que uma vez construído o

shopping center

pode dar origem a dois

empreendimentos distintos. O primeiro reúne um investimento imobiliário que

administra e promove o marketing conjunto e aluga lojas para que se processe o

segundo negócio que é o de vendas a varejo ou por atacado. A administração é

exercida por empresa criada pelos investidores cotistas (ou empreendedor) que têm

como remuneração do capital as receitas decorrentes do aluguel das lojas,

descontadas as despesas operacionais e os impostos e encargos fiscais.

A outra modalidade inclui a venda das lojas, cujos proprietários alugam ou

desenvolvem seus próprios negócios e exercem a administração sob a forma de

condomínio, mantendo as mesmas características físicas e ambientais que tipificam

o empreendimento.

(25)

reflete relações pessoais entre seus sócios e possui personalidade jurídica perante

terceiros, o que não ocorre no

shopping,

que não é dotado de personalidade jurídica.

Rubens Requião

38

, ao analisar tal espécie de centro empresarial, acentua o

seu atual desvirtuamento, diante da disseminação da denominação

shopping center

para abranger organizações improvisadas e de porte médio, dentro de cidades,

agravando a concentração urbana, quando o seu objetivo primadal seria o de

propiciar a descentralização urbana e a dispersão do tráfego viário. Salienta a

relevância econômica dessa espécie de empreendimento em regiões mais distantes,

fora da concentração demográfica, na periferia, por se tornar o núcleo de novas

áreas, que passam a se desenvolver em seu entorno.

O

shopping center

trata-se de um negócio jurídico específico, cuja finalidade e

elemento essencial é, precisamente, a participação nos resultados. Pode ser

conceituado como comércio reunido, geralmente, sob a forma de associação em

participação e peculiarmente organizado em infra-estrutura destinada a uma rápida

circulação de riquezas

39

.

A Abrasce considera

shopping center

os empreendimentos com Área Bruta

Locável (ABL), normalmente, superior a 5 mil m², formados por diversas unidades

comerciais, com administração única e centralizada, que pratica aluguel fixo e

percentual. Na maioria das vezes dispõe de lojas âncoras e vagas de

estacionamento compatível com a legislação da região onde está instalado

40

.

Fábio Ulhoa Coelho

41

define o

shopping center

como “um empreendimento

peculiar, em que espaços comerciais são alugados para empresários com

determinados perfis, de forma que o complexo possa atender diversas necessidades

dos consumidores

”.

37 AVVAD, Pedro Elias. Direito imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 628 e 629.

38 REQUIÃO, Rubens. Considerações jurídicas sobre os centros comerciais (shopping centers) no brasil. Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 4 | p. 795 | Dez / 2010 DTR\2012\1848. 39 BELMONTE, Alexandre de S. Agra. Natureza jurídica dos shopping centers. Rio de Janeiro: Lumen Juris Ltda, 1989, p. 53.

40 ABRASCE: Portal do Shopping. Disponível em <http://www.portaldoshopping.com.br/numeros-do-setor/definicoes-e-convencoes> Acesso em: 27 jun. 2014.

(26)

Nagib Slaibi Filho

42

sintetiza o

shopping

em um grupo de estabelecimentos

comerciais unificados arquitetonicamente e construídos em terreno planejado e

desenvolvido, administrado como uma unidade operacional, dotada de

estacionamento.

Segundo Alexandre Agra Belmonte, exige-se como requisitos básicos à

caracterização do

shopping center

, na acepção técnica do termo, a presença dos

seguintes elementos: a) ponto mercadologicamente estudado, em termos de

facilidade de acesso potencial de vendas; b) presença das lojas de atração para

chamariz do público e dos usuários de lojas satélites; c) planejamento prévio das

atividades e diversificação adequada à manutenção do conjunto; e d)

estacionamento proporcional ao volume de visitantes

43

.

Maria Helena Diniz

44

dá ênfase à complexibilidade do negócio ao

fundamentar que o

shopping center

envolve uma estrutura organizacional relativa a

sua localização, a sua viabilidade econômica, à captação de recursos, à adesão ao

tenant mix

por parte dos lojistas, que se subordinarão a um contrato normativo que

traça regras para o bom funcionamento e sucesso comercial do empreendimento.

Ives Gandra da Silva Martins

45

vê nos

shopping

um sobreestabelecimento

comercial, de onde os seus comerciantes recebem o principal fator de força

mercantil, mesmo que sejam famosas as marcas ou renomadas as sociedades.

Explica que a estrutura do empreendimento permite que os estabelecimentos

comerciais lá instalados existam e tenha sua principal razão de ser e força, já que

não há estabelecimento que não tenha sido escolhido em função dos aspectos de

agregação valorativa, representada pelo acréscimo que tal instalação fatalmente

provocará.

O

shopping center

, portanto, não representa apenas um amontoado de lojas

em um só local, não se limita ao seu aspecto visual. Tem uma estrutura e aspectos

que lhe são peculiares e próprios, podendo ser comparado a uma pequena cidade,

42 SLAIBI FILHO, Nagib. Comentários à Nova Lei do Inquilinato. 9. Ed. São Paulo: Forense, 1986, p. 331.

43 BELMONTE, Alexandre de S. Agra. Natureza jurídica dos shoppings centers. Rio de Janeiro: Lumen Juris Ltda, 1989, p. 8.

44 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, volume 3. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 39.

(27)

dentro da cidade

46

. O empreendedor aplica toda uma tecnologia na formação do

empreendimento e após a sua finalização, não figura como mero locador de lojas, e

sim como criador de um novo fundo de comércio, formado pela simbiose entre as

atividades dos lojistas e serviços internos do centro. Vários fatores, como o prévio

planejamento e captação dos lojistas, organização das lojas, organização

administrativa, cuidados com a segurança, dentre outros, agregado à integração

empresarial, visando a operação econômica global, fazem da locação em

shopping

center

um negócio distinto, o que justifica as especificidades dessa espécie

contratual, conforme será demonstrado em tópico próprio.

46

(28)

3 VISÃO MODERNA DO DIREITO CONTRATUAL. A FUNÇÃO SOCIAL E A

BOA-FÉ NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

Como visto acima, o

shopping center

tem natureza jurídica de empresa de

conjunto e os lojistas que integram o empreendimento e o empreendedor são

empresários, na medida em que exploram atividade econômica.

Na exploração da atividade econômica a que se dedicam o empreendedor e

lojistas celebram diversos contratos para realização de seus objetos sociais. Assim,

antes de adentrar-se na análise do contrato de

shopping center

propriamente dito,

se faz necessário rever os princípios basilares da teoria contratual.

O contrato, como acordo de vontades, é negócio jurídico. Segundo Vera

Helena de Mello Franco

47

o significado mais autêntico de contrato é aquele em que

ele se apresenta como subespécie (principal) do negócio jurídico bilateral,

patrimonial.

O negócio jurídico resulta de comportamento ou condutas espontâneas e

queridas, manifestadas mediante declarações de vontades, exaradas com o fito de

regular os próprios interesses em relação a terceiros ou de conseguir um

determinado resultado digno de tutela, conforme dentro dos limites estabelecidos

pela lei

48

. Portanto, a declaração de vontade é fundamento do negócio jurídico,

embora possa não ser por si só suficiente para a sua constituição.

Os contratos estão inseridos na categoria dos negócios jurídicos plurilaterais,

que corresponde à junção de duas ou mais vontades, sendo o consenso elemento

inarredável. Do acordo de vontades deve também resultar a criação ou modificação

de relações jurídicas preexistentes.

O contrato dá “roupagem”

, estrutura às diversas operações econômicas, é um

instrumento jurídico de circulação de riqueza. Sob esse ponto de vista, Orlando

Gomes

49

assevera que contrato é todo acordo de vontade destinado a constituir uma

relação jurídica de natureza obrigacional, com eficácia patrimonial.

47 FRANCO, Vera Helena de Mello. Teoria geral do contrato: confronto com o direito europeu futuro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 33.

48 FRANCO, Vera Helena de Mello. Teoria geral do contrato: confronto com o direito europeu futuro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 34.

(29)

O cumprimento do contrato como instrumento da vida econômica satisfaz não

só às partes contratantes, como a sociedade em geral, posto que mantem as

relações sociais a largo de conflitos.

O contrato como negócio jurídico tem como pressuposto de existência:

agentes, manifestação de vontade, objeto e forma. E de validade: agente capaz e

legitimado, manifestação de vontade livre e de boa-fé, objeto lícito, possível ou ao

menos determinável e forma prescrita e não defesa em lei. Para ser válido, ainda, o

contrato não poderá infringir preceitos de ordem pública.

O esquema contratual tem natureza lógico formal, ou seja, é preenchido pelo

conteúdo estabelecido para cada contrato em espécie. Paralelamente coexistem

normas gerais, que são aquelas normas comuns, aplicáveis a todos os tipos de

contratos, o que permite que contratos não previstos em lei (contratos atípicos) se

socorram da teoria geral dos contratos.

Esse esquema lógico formal dos contratos submete-se a uma série de

princípios para a validade do contrato: a) da autonomia privada ou autonomia

negocial; b) da obrigatoriedade do contrato

pacta sunt servanda

; c) da relatividade

das convenções; d) do equilíbrio contratual; e) da boa-fé e; f) da função social dos

contratos.

Os três últimos princípios acima referidos, do equilíbrio contratual, da boa-fé e

da função social, nasceram em vista de uma visão moderna do direito contratual,

originados nos ideais constitucionais trazidos pela Carta Cidadã de 5 de outubro de

1.988 e influenciam sobremaneira na forma de interpretação dos contratos na

atualidade.

O Código Civil de 2002, indo de encontro com o texto constitucional, afastou

os valores como patrimonialismo e individualismo, que impregnavam a Codificação

anterior, buscando novos referenciais, mais próximos e antenados aos valores da

Constituição da República, em especial os direitos e garantias fundamentais. A

legislação civil abandonou a perspectiva patrimonialista e buscou proteger a pessoa

no âmbito das relações privadas, estabelecendo três paradigmas a serem

perseguidos: a socialidade, a eticidade e a operabilidade

50

.

(30)

A igualdade formal foi substituída por uma igualdade substancial,

reconhecendo-se a necessidade de um tratamento desigual, de forma a se obter a

igualdade entre desiguais. O foco da proteção Estatal, que no contexto liberal do

Código Civil de 1916 era a propriedade privada e a liberdade contratual, sem

qualquer possibilidade de relativização, passou para o indivíduo, havendo uma nova

regulamentação da contratação em diversos setores.

Com efeito, s

ob a égide do “Estado Social” as relações contratuais s

ofreram

relevante transformação e o Estado passou a gerenciar o conteúdo do contrato, seja

por meio da lei ou pelo judiciário, mediante a revisão, quando presente o

desequilíbrio negocial. Assim o Estado pretende concretizar os direitos fundamentais

nas relações privadas, mediante os princípios da boa-fé, equilíbrio contratual e da

função social.

Frise-se, por oportuno, que os princípios gerais dos contratos acima referidos

são técnicas de interpretação. Contudo, a função social e a boa-fé foram alçadas

pelo ordenamento jurídico à categoria de cláusulas gerais, respectivamente, nos

arts. 421 e 113, 187 e 422 do Código Civil.

As cláusulas gerais configuram formulações genéricas, abertas e abstratas da

lei, constituindo normas orientadoras, diretrizes, dirigidas ao juiz, que,

simultaneamente, vinculam-no e lhe conferem liberdade para decidir, aplicar o direito

no caso concreto. Se relacionam diretamente aos princípios jurídicos, vez que

permitem a entrada, no ordenamento, de princípios valorativos expressos ou

implícitos (em especial, os constitucionais) e máximas de conduta.

Assim, o novo código flexibilizou o ordenamento jurídico, criando um sistema

jurídico aberto. Por meio da aplicação das cláusulas gerais e conceitos jurídicos

indeterminados e juntamente com os princípios, a lei passou a ser permeável às

modificações sociais, econômicas e às exigências do caso concreto.

(31)

Para a ordem positiva, a autonomia da vontade é a validade dos acordos

realizados pelos próprios sujeitos do direito. Ou seja, o sujeito contrata o que quiser,

com quem quiser e na forma que quiser

51

. No modelo liberal, o princípio da

autonomia da vontade é sintetizado na assertiva de que o contrato faz lei entre as

partes (

pacta sunt servanda

).

No século XX, tendo em vista movimentos sociais de cunho ideológico e a

implantação de uma economia de massa --- do que decorreu contratos

padronizados, por adesão, desequilibrando a igualdade na formação dos contratos

--- houve uma alteração no cenário econômico, político e social.

O art. 421 do Código Civil determina que “a liberdade de contratar será

exercida em

razão dos limites da função social do contrato”.

Um dos motivos

determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos

incisos XXII e XXIII do art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade

que “

atenderá a

sua função social

”.

Verifica-se que o dirigismo estatal condiciona a autonomia da

vontade das partes na relação contratual ao atendimento do bem comum e dos fins

sociais.

Além disso, o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil dispõe que

nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tal como

o estabelecido no art. 421 do Código Civil Brasileiro, referente a função social do

contrato.

Miguel Reale

52

salienta que a colocação das avenças em um plano

transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que haja uma diminuição de

garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e

deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes. Conclui que tal

receio não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o princípio de que o

pactuado deve ser adimplido, que a ideia tradicional de

pacta sunt servanda

continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais. Explica que o

imperativo da função social do contrato estatui é que este não pode ser

transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte

contrária ou a terceiros.

51 COELHO, Fábio Ulhoa. Curdo de direito comercial. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2005, p.8.

(32)

O contrato, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente

ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da

jurisprudencial e da consuetudinária, portanto, não deve atender somente ao

interesse das partes. Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função

social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito

com o interesse público

53

.

Antonio Jeová Santos

54

refere que a função social do contrato objetiva a

proteção da parte mais fraca na relação contratual, que acima da vontade absoluta

das partes pairam altos valores sociais, que funcionam como uma balança e

impedem “o desequilíbrio arrogante, pecaminoso e ultrajante”.

E conclui:

Os sujeitos do negócio jurídico estão reciprocamente vinculados, transformando este laço que os vincula em relação que os coloca diante da sociedade em que vivem. As consequências jurídicas da contratação envolvem os partícipes diretos e a sociedade, por rebote. (SANTOS A., 2004, p.144)

Intimamente ligado a interpretação do contrato está o princípio da boa-fé,

previsto no artigo 422 do C

ódigo Civil, que reza “

os contratantes são obrigados a

guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios da

probidade e boa-fé

. O artigo 113 do Código Civil, por sua vez, propõe que "

os

negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de

sua celebração

".

O princípio de socialidade atua sobre o direito de contratar em

complementaridade com o de eticidade, cuja matriz é a boa-fé, a qual permeia todo

o novo Código Civil

55

.

Segundo o princípio da boa-fé é preciso ater-se mais à intenção do que ao

sentido literal da linguagem e em prol do interesse social de segurança das relações

jurídicas. Há assim dever de colaboração entre as partes, de forma que uma não

dificulte a ação da outra, tanto na formação como na execução do contrato.

53 REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível em <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acesso em: 03 jul. 2014.

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do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27/07/1995 (Silva Salazar): “Quanto ao direito à indemnização, face ao disposto no art. 810, n.1, do CC, tal cláusula não visa pura