Precedentes do Superior Tribunal de Justiça

Consoante se extrai da doutrina de Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel (2018, p. 127), “a jurisprudência brasileira, quase sem controvérsias, admite como prova a interceptação em relação ao novo crime ou novo criminoso descoberto fortuitamente, quando houver conexão ou continência com o fato investigado.”

De fato, examinando os julgados do Superior Tribunal de Justiça – como também os do Supremo Tribunal Federal, como se exporá na sequência -, não se observa o emprego de obstáculos para o reconhecimento da validade probatória dos encontros fortuitos quando relacionados, pelo critério da conexão ou da continência, com o delito que originou a providência cautelar. Nessa perspectiva, cita-se o Habeas Corpus nº. 33.553/CE, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, assim ementado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. PERDA DO OBJETO. PROVA. ESCUTA TELEFÔNICA. ILICITUDE. INEXISTÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. 1. Constatada a revogação da prisão preventiva do ora Paciente, resta esvaído parte do objeto do presente writ, que visava ao reconhecimento de constrangimento ilegal pela manutenção da prisão cautelar.

2. É lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta, desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação.

3. A legitimidade do Ministério Público para conduzir diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar n.º 75/93. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular exclusivo da ação penal pública -, proceder a coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria. 4. Writ prejudicado em parte e, na parte conhecida, denegado (BRASIL, 2005, grifo nosso).

No mesmo sentido, o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 28.794/RJ, julgado em 06 de dezembro de 2012, pela Quinta Turma do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DO MONITORAMENTO. VIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. IDENTIFICAÇÃO DE TERCEIRO RELACIONADO COM O OBJETO DA INVESTIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DAS PROVAS. FENÔMENO DA SERENDIPIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE

DESCRIÇÃO DO DOLO DO AGENTE. PRECEDENTE. RECURSO DESPROVIDO. [...]

3. O deferimento de interceptação de comunicações telefônicas deve ser acompanhado de descrição da situação objeto da investigação, inclusive, salvo impossibilidade, com a indicação e a qualificação do investigado, nos moldes do parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 9.296/96.

4. A descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória, mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação. Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros (Fenômeno da Serendipidade). Precedentes.

5. A denúncia deve observar criteriosamente os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, sob pena de inépcia. Entretanto, nos delitos dolosos, mostra-se dispensável a descrição do elemento subjetivo do tipo, bastante a menção do preceito legal, em tese, violado, razão por que inviável a rejeição liminar da peça acusatória. 6. Recurso ordinário desprovido (BRASIL, 2012, grifo nosso).

Posicionando-se nesse mesmo sentido, o Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, na apreciação do Habeas Corpus nº. 125.636/RJ, justificou:

[...] se o fato objeto do encontro fortuito tiver relação com os fatos investigados, é válida a interceptação telefônica como meio de prova. As provas resultantes de uma interceptação judicialmente autorizada não podem ser interpretadas como ilegais ou inconstitucionais simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto, até porque seria impensável, em autêntico nonsense jurídico, entender como nula toda prova obtida ao acaso (BRASIL, 2015).

Da mesma forma, na ocasião do julgamento do AgRg no Recurso Especial nº. 1.174.858/SP, o STJ entendeu inexistir violação ao contraditório ou à ampla defesa pelo uso de prova fortuita em processo distinto do qual foi produzida, porquanto, na hipótese, o acusado teve amplo acesso ao conteúdo da interceptação. A decisão foi assim ementada:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...] ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE).

4. A jurisprudência consolidou o entendimento pela possibilidade da utilização de prova obtida a partir da interceptação telefônica judicialmente autorizada para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido, de modo que não existe ilicitude na respectiva apuração.

5. O uso, contra terceiro, de interceptação telefônica produzida em outra ação penal não ocasiona inobservância às garantias do contraditório e da ampla defesa, no caso em que o acusado teve acesso aos respectivos laudos e não os impugnou especificamente.

7. Agravo regimental não provido (BRASIL, 2016, grifo nosso).

Sob outro aspecto, mas ainda na linha da licitude dos encontros fortuitos, observa- se inúmeros julgados da Corte Superior indicando não haver ilegalidade no aproveitamento do material probatório colhido acidentalmente como base para dar início a nova investigação, ainda que não se verifique a relação conectiva entre os delitos.

A título ilustrativo, menciona-se o recente julgamento proferido pelos ministros da Sexta Turma do STJ, nos autos do RHC nº. 93.136/RJ, em que o recorrente alegou, em suma, a ilicitude das interceptações telefônicas decretadas em seu desfavor, eis que autorizadas com base em prova colhida acidentalmente no bojo de investigação desvinculada aos fatos discutidos nos autos. O recurso, a despeito dos argumentos laçados, foi julgado improcedente. Em seu voto, o Ministro Relator consignou:

Seja como for, parte da prova produzida na Operação Clausura foi utilizada, pelo que li, apenas como notitia criminis, ante o encontro fortuito de outros crimes e sujeitos ativos, e acabou dando ensejo à dita Operação Pisca-Alerta S/A. Não se confundindo os fatos apurados, totalmente diversos, não há razão para concluir que existe vínculo probatório entre ambas investigações. Apenas aquilo que interessava ao Juízo Federal, a quem a prova seria dirigida, é que foi requerido como prova emprestada para dar base à outra investigação.

Neste momento, não há falar em ilicitude das interceptações telefônicas ocorridas na Operação Pisca-Alerta S/A, tanto mais se não há questionamentos quanto às conversas que serviram de prova emprestada e teriam dado ensejo à quebra do sigilo das comunicações telefônicas no âmbito federal. A defesa não conseguiu demonstrar como poderia ser ilegal a prova original (BRASIL, 2018).

Em situação semelhante, no julgamento do HC nº. 332.512/ES, o Tribunal igualmente se manifestou pela possibilidade de utilização da prova fortuita como notitia

criminis, enfatizando, ademais, ser obrigação da autoridade policial apurar delito do qual teve

notícia, ainda que não relacionado com o objeto da atual investigação. Consta da ementa do referido julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. INSTAURAÇÃO DECORRENTE DE ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. COROLÁRIO DA REGRA DA OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA.

TRANCAMENTO DAS INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES.

EXCEPCIONALIDADE. CRIME DE FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO. ADEQUAÇÃO TÍPICA, EM TESE, AO NÚCLEO “FACILITAR”. CRIME DE ADVOCAVIA ADMINISTRATIVA. [...] HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM DENEGADA.

1. Nos termos do art. 3º da Resolução nº 13/2006 do CNMP e art. 5º, § 3º, do Código de Processo Penal, respectivamente, a instauração de procedimento investigatório criminal, assim como do inquérito policial, justifica-se pela mera notitia criminis, seja espontânea ou provocada, por qualquer meio, ainda que informal, como a delatio

criminis inqualificada, desde que verificada previamente a plausibilidade das

informações.

2. O procedimento investigatório preliminar em tela foi instaurado em consequência de desdobramentos de anterior inquérito policial e de um outro procedimento investigatório criminal, em verdadeiro encontro fortuito de provas. Não há, pois, qualquer nulidade ou irregularidade em promover investigação de notícias fundadas de cometimento de infrações penais, muito pelo contrário, trata-se de corolário da regra da obrigatoriedade da ação penal pública, ínsita ao dominus

litis. [...]

10. Habeas corpus conhecido, porém, denegada a ordem (BRASIL, 2016, grifo nosso).

Até aqui, portanto, o entendimento da Corte Superior encontra suporte na doutrina dominante, que, conforme estudado, considera meio probatório legítimo as descobertas fortuitas de pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido quando verificada relação de conexão ou continência. Podendo, ainda, caso inexistente o liame entre eles, utilizá- las como notitia criminis para legitimar a instauração de novas investigações.

Entretanto, na jurisprudência mais recente, verifica-se uma tendência cada vez maior em admitir o aproveitamento da prova fortuita mesmo na hipótese de não guardar relação com o delito originador da medida persecutória.

Essa orientação é notada já em 2015, no julgamento da APn nº. 690/TO, em que se apurou um esquema de negociação de decisões judiciais descoberto acidentalmente no curso de investigação instaurada para elucidar delito de uso de moeda falsa. Nessa ocasião, o Ministro Relator João Otávio de Noronha consignou em seu voto:

A ‘serendipidade’ não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento específico, como aconteceu neste episódio, mas não entender como nula tout court a prova obtida ao acaso. [...]

Não se desconhece a respeitosa doutrina que discorda do aproveitamento fortuito da interceptação telefônica quando os crimes não são conexos ou relativo a pessoas que não eram objeto da escuta, a exemplo de Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini (Interceptação Telefônica, RT, p. 194). Para eles, o encontro fortuito de fatos que constituem crimes conexos, seria a serendipidade de primeiro grau, cujo aproveitamento é possível. Se a prova dizer respeito a fatos ou pessoas distintas daquelas para os quais a medida foi autorizada - serendipidade de segundo grau -, a prova não pode ser utilizada, servindo apenas como notitia criminis, incorerência não explicada pelo autor. Damásio de Jesus (RT 735/467), por sua vez, não admite a serendipidade em hipótese alguma.

Aqui, opto pela orientação do STJ, [...] ou seja, que a prova é admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente (BRASIL, 2015).

Ainda no ano de 2015, a Ministra Maria Thereza de Assim Moura, ao emanar seu voto no Habeas Corpus nº. 308.019/SP, de sua relatoria, ressaltou que “ao julgador não é dado o exercício da futurologia”, de modo que a decisão judicial de quebra de sigilo telefônico não tem como fazer menção a todas as pessoas que se utilizarão daquela linha telefônica. Por essa razão, considerou válida a utilização do material probatório revelado em encontro fortuito, mesmo que alusivo a terceiro desconexo aos fatos criminosos em apuração (BRASIL, 2015).

Nessa mesma linha decidiram os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, no julgamento do Recurso Especial nº. 1.465.966/PE, em 10 de outubro de 2017. O caso mencionado trata-se de ação penal em que se apurou a prática de corrupção ativa e passiva envolvendo um agente policial e seus advogados, situação que foi

revelada no curso de interceptação telefônica autorizada para investigar uma quadrilha de furto de joias que atuava na região. Nas razões do recurso, uma das teses defensivas foi justamente a ilicitude da interceptação e de todas as demais provas que dela derivaram, ao argumento de que os fatos por ela revelados, além de não abrangidos pela ordem judicial, não guardavam relação com os delitos objetos da investigação (BRASIL, 2017).

Em seu voto, o Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, após verificar a regularidade da diligência, afirmou não haver óbice à utilização e valoração das provas obtidas durante o seu cumprimento, ainda que os recorrentes não figurassem como réus nos autos em que fora deflagrada a medida, sendo, ainda, irrelevante o fato de o crime descoberto não ser conexo ou continente com aquele que motivou a quebra do sigilo. Outrossim, asseverou que a condenação havia se pautado em outras provas produzidas ao longo da instrução, de sorte que, por um ou outro motivo, seria inviável o reconhecimento de nulidade no processo (BRASIL, 2017).

Raciocínio semelhante foi adotado nos autos do HC nº. 376.927/ES, assim ementado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA QUALIFICADA.

NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVA LÍCITA. TRANCAMENTO DO PROCESSO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. OCORRÊNCIA. JUSTA CAUSA. PARA A

PERSECUÇÃO PENAL EVIDENCIADA. LASTRO NAS PROVAS

CAUTELARES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova. [...]

4. Malgrado apenado com detenção, as provas obtidas quanto ao crime de advocacia administrativa são plenamente válidas, porquanto foram descobertas fortuitamente por meio de interceptação telefônica, decretada regularmente, com vistas a angariar elementos de prova da prática do crime de falsidade ideológica pelo então investigado Jonaci Silva Herédia. Em perfeita aplicação da serendipidade, trata-se, portanto, de prova lícita, decorrente de interceptação telefônica de crime apenado com reclusão, com autorização devidamente fundamentada de autoridade judicial competente. [...]

9. Habeas corpus não conhecido (BRASIL, 2017, grifo nosso).

Diferente dos demais, esse julgado foi além do entendimento até então adotado ao considerar lícito o aproveitamento dos fatos fortuitos sem relação conectiva, ainda que o delito revelado, por ser punido com detenção, não seja passível, por si, de interceptação telefônica. Segundo consta do acórdão, exige-se tão somente que a medida constritiva na qual ocorrido o

fenômeno da serendipidade tenha se dado regularmente, conforme os ditames da lei (BRASIL, 2017).

Essa mesma direção foi adotada pela Quinta Turma do STJ ao negar provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 1.717.551/PA, no mês de outubro do corrente ano: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FRAUDE OU FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL. ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO E FISCAL. [...]

I - Descabe falar-se em nulidade das provas, quando obtidas a partir interceptação telefônica, realizada em fase inquisitorial de investigação de crime punido com pena de reclusão, em que se obtém encontro fortuito de provas de outros delitos, punidos com pena de detenção.

II - É lícita a utilização de prova emprestada quando há o preenchimento de todas as exigências legais em sua colheita e submissão da prova ao crivo do contraditório judicial (BRASIL, 2018).

Ao que se vê, a despeito de alguns julgados fazerem referência à necessidade de conexão ou continência entre os delitos, a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça não tem mais feito tal exigência, condicionando a validade probatória dos encontros fortuitos à regularidade do meio probatório em que se formou.