GABRIELA ROLDÃO FRANÇA
O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS E SUA VALIDADE NO PROCESSO PENAL
Florianópolis 2018
GABRIELA ROLDÃO FRANÇA
O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS E SUA VALIDADE NO PROCESSO PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Eliana Becker, Esp.
Florianópolis 2018
“Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça” (Eduardo Juan Couture).
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo verificar a validade dos encontros fortuitos de prova no processo penal brasileiro, o que se faz com amparo na doutrina nacional e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, em razão do silêncio legislativo no tratamento da matéria. Para tanto, utiliza-se o método de abordagem de pensamento dedutivo e de natureza qualitativa, viabilizado por meio do método de procedimento monográfico e das técnicas de pesquisa bibliográfica e documental. A fim de construir um raciocínio lógico de pesquisa, o trabalho inicia-se com a fixação das bases principiológicas do processo penal, com enfoque especial aos princípios que norteiam a atividade probatória. Na sequência, apresenta os principais aspectos relativos à prova penal e algumas considerações sobre os meios de prova em espécie, tendo como foco a interceptação das comunicações telefônicas e a busca e apreensão domiciliar. Com base nessas premissas, o último capítulo de desenvolvimento introduz o tema do encontro fortuito de provas e traz um estudo doutrinário e jurisprudencial acerca da sua validade no processo como elemento hábil a sustentar uma condenação. Por fim, conclui que, embora a doutrina majoritária condicione a validade da prova fortuita à existência de relação de conexão ou continência entre o crime descoberto e aquele que originou a medida persecutória, a jurisprudência mais recente dos Tribunais Superiores tem dispensado esse critério, exigindo apenas a regularidade do procedimento investigatório para a validade dos elementos através dele obtidos, independente da vinculação entre os delitos.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 8
2 DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS PROCESSUAIS QUE INFORMAM A ATIVIDADE PROBATÓRIA ... 10
2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL ... 11
2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 12
2.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ... 13
2.4 IN DUBIO PRO REO ... 14
2.5 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ... 15
2.5.1 Contraditório ... 15
2.5.2 Ampla defesa ... 17
2.6 VERDADE REAL ... 18
2.7 RESERVA DE JURISDIÇÃO E ESPECIALIDADE DA PROVA ... 20
2.8 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO ... 22
2.8.1 Prova ilícita por derivação (Teoria dos frutos da árvore envenenada) ... 24
2.8.2 Princípio da proporcionalidade ... 26
3 DA PROVA ... 29
3.1 CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA ... 29
3.2 PRODUÇÃO DA PROVA ... 30
3.2.1 Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas ... 31
3.2.2 Prova emprestada ... 32
3.3 APRECIAÇÃO E VALORAÇÃO DAS PROVAS ... 34
3.3.1 Sistema do livre convencimento motivado e suas limitações ... 35
3.3.1.1 Provas constantes dos autos... 35
3.3.1.2 Prova produzida em contraditório judicial ... 36
3.3.1.3 Provas validamente produzidas ... 38
3.3.1.4 Necessidade de fundamentação ... 38
3.4 DOS MEIOS DE PROVA EM ESPÉCIE ... 39
3.4.1 Breves considerações sobre os meios de prova em espécie ... 39
3.4.2 Busca e apreensão... 41
3.4.3 Interceptação telefônica ... 44
4 DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS ... 47
4.2 A VALIDADE DA PROVA FORTUITA NO PROCESSO PENAL ... 48
4.2.1 Manifestações doutrinárias ... 50
4.2.2 Jurisprudência dos Tribunais Superiores ... 56
4.2.2.1 Precedentes do Superior Tribunal de Justiça ... 57
4.2.2.2 Precedentes do Supremo Tribunal Federal ... 62
5 CONCLUSÃO ... 65
1 INTRODUÇÃO
Alguns meios de obtenção de prova, por sua natureza, acabam por ingressar na esfera das garantias individuais. Por essa razão, e a fim de evitar abusos de qualquer tipo, a lei exige que a sua execução seja sempre precedida de autorização judicial contendo os exatos limites da diligência. Durante as investigações, contudo, é comum o surgimento de fatos penalmente relevantes, mas distintos daqueles que justificaram o deferimento da medida. A este fenômeno dá-se o nome de encontro fortuito de provas ou serendipidade.
Costuma-se questionar, portanto, se essas provas fortuitamente encontradas são dotadas de valor probatório, podendo ser utilizadas como sustentáculo para uma condenação, ou deveriam ser consideradas ilícitas por, de alguma forma, constituírem violação aos direitos individuais.
Nasce, neste ponto, evidente conflito entre os direitos constitucionalmente assegurados ao indivíduo “descoberto” – em especial, a intimidade - e o interesse do Estado na investigação e elucidação dos eventos criminosos. No atual ordenamento jurídico brasileiro, contudo, inexiste uma norma que regulamente a questão, permanecendo indisponível uma solução definitiva para o problema.
Assim, como a questão probatória sempre foi, para a pesquisadora, um motivo de questionamento, especialmente a sua valoração, tal interesse deu azo à escolha do tema quando o assunto surgiu em uma conversa entre colegas de aula.
Nesse contexto, o presente trabalho surge com o objetivo de verificar, com base na doutrina e na jurisprudência, a validade probatória conferida aos encontros fortuitos no processo penal. Para tanto, formulou-se o seguinte problema de pesquisa: qual a validade do encontro fortuito de provas no processo penal brasileiro?
A fim de alcançar o objetivo traçado, adotou-se o método de abordagem de pensamento dedutivo – partindo de um assunto geral, qual seja, o estudo dos princípios legais e constitucionais aplicáveis ao processo penal, para verificar, ao final, segundo a doutrina e a jurisprudência, a validade do encontro fortuito de provas no âmbito processual penal – e de natureza qualitativa, pautada em conteúdos subjetivos e teóricos. O método de procedimento, por sua vez, é monográfico, concentrando-se em uma única temática. Por fim, as técnicas de pesquisa eleitas foram a bibliográfica, baseada na utilização da legislação, doutrinas e artigos científicos, e a documental, por meio da análise de julgados.
Para a melhor compreensão do tema, a presente pesquisa encontra-se estruturada em cinco diferentes capítulos, sendo o primeiro esta introdução.
Iniciando o desenvolvimento, o Capítulo 2 fixará as bases principiológicas que sustentam o processo penal, com enfoque especial aos princípios que norteiam a atividade probatória.
Na sequência, o Capítulo 3 apresentará um breve estudo sobre o instituto da prova penal, discorrendo sobre seu conceito, finalidade e valoração. Trará, ainda, ao final, algumas considerações sobre os meios de prova em espécie, tendo como foco a interceptação das comunicações telefônicas e a busca e apreensão domiciliar, em que se observa com mais frequência a ocorrência dos encontros fortuitos.
Por sua vez, o Capítulo 4 traçará os principais aspectos relativos ao fenômeno do encontro fortuito de provas e um estudo sobre a sua admissibilidade (para fins probatórios) no processo penal, o que se fará com base na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Por fim, a pesquisa se encerrará no Capítulo 5 com uma síntese das conclusões alcançadas ao longo do trabalho.
2 DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS PROCESSUAIS QUE INFORMAM A ATIVIDADE PROBATÓRIA
Para compreender os posicionamentos que rodeiam a temática central colocada em debate na presente monografia, faz-se necessário, nesse primeiro momento, apresentar a base principiológica do processo penal.
Isso porque, trazendo à baila os ensinamentos de Nucci (2015a, p. 27-29, grifos do autor),
o ordenamento jurídico constitui um sistema lógico e coordenado, imantado por princípios, cuja meta é assegurar a coerência na aplicação das normas de diversas áreas do Direito. Dentre os vários significados do termo princípio, não se pode deixar de considera-lo a causa primária de algo ou o elemento predominante na composição de um corpo. Juridicamente, o princípio é, sem dúvida, uma norma, porém de conteúdo abrangente, servindo de instrumento para a integração, interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo. [...] A ideia de valorização e supremacia dos princípios constitucionais penais e processuais penais deve ser enaltecida e lançada como meta para a composição com as demais normas do sistema. Nesse entrelaçamento, o império a ser construído depende da fiel observância dos comandos mais importantes, encarnados pelos princípios.
Nesse sentido, pode-se dizer que o processo penal, assim como os demais ramos do Direito, é regido por princípios - constitucionais e infraconstitucionais -, os quais constituem o alicerce norteador para a interpretação e aplicação da lei.
Além do mais, com o advento da Constituição Federal de 1988, o processo penal, além de instrumento de aplicação da lei penal, passou a ser entendido também como um procedimento garantidor dos direitos e garantias do acusado. Em outras palavras, “a nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado” (PACELLI, 2017, p. 9).
Nessa perspectiva, mais especificamente no tocante ao objeto desta monografia, é certo afirmar que a validade de uma prova dependerá não só da sua coerência com a lei processual, como também do respeito à estrutura principiológica do processo.
Assim, buscando traçar um raciocínio lógico de pesquisa, passa-se ao estudo de alguns dos princípios basilares do processo penal, com enfoque àqueles que têm relação direta ou indireta com o instituto da prova.
2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio do devido processo legal, com previsão no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, constitui uma das garantias mais importantes no âmbito processual penal, “chegando a constituir a base sistemática de todas as demais garantias constitucionais” (CINTRA; GRINOVER; DIMARCO, 2015, p. 107).
Dispõe o mencionado artigo, in verbis: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988).
Esmiuçando a regra constitucional, Bonfim (2016, p. 92) ensina que
a cláusula do devido processo legal estabelece a garantia do acusado de ser processado segundo a forma legalmente prevista, reconhecendo no processo penal, além de sua instrumentalidade, também sua natureza constitucional. O Estado está obrigado, na busca da satisfação de sua pretensão punitiva, a obedecer ao procedimento previamente fixado pelo legislador, vedada a supressão de qualquer fase ou ato processual ou o desrespeito à ordem do processo.
No entanto, como bem ilustrado pelo Ministro Ricardo Lewandowski (2017), quando tratamos de devido processo legal,
não basta que os trâmites, as formalidades e os procedimentos, previamente explicitados em lei, sejam observados pelo julgador. É preciso também que, sob o aspecto material, certos princípios se vejam respeitados.
Nenhum valor teria para as partes um processo levado a efeito de forma mecânica ou burocrática, sem respeito aos seus direitos fundamentais, sobretudo os que decorrem diretamente da dignidade da pessoa humana, para cujo resguardo a prestação jurisdicional foi instituída.
Percebe-se, portanto, que o devido processo legal ultrapassa as barreiras do mero formalismo, atuando como verdadeiro garantidor dos direitos e garantias individuais impressos na Constituição. Para Távora e Alencar (2017, p. 88), o processo pode ser visto, nesse sentido, como “instrumento de garantia contra os excessos do Estado, como ferramenta de implementação da Constituição Federal, como garantia suprema do jus libertatis.”1
Dessarte, não há dúvidas de que a garantia do devido processo legal engloba em si diversos outros princípios de ordem material e processual, atuando como verdadeira norma fundante do processo penal.
1 Nesse ponto, impende destacar que “o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e
jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal)” (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 35).
Logo, a ofensa a essa cláusula, ou a inobservância de algum dos princípios que a integram, no geral, resulta na nulidade absoluta dos processos criminais, o que significa dizer que devido processo legal é um princípio genérico, materialmente aberto, que fundamenta e assegura a legitimidade de todo o sistema processual penal (MACHADO, 2014, p. 63).
As provas, nesse contexto, por constituírem elemento formador do processo, também estarão sujeitas ao princípio do devido processo legal, de sorte que qualquer ilegalidade percebida no transcorrer de sua produção até sua inserção definitiva no processo poderá resultar na sua imprestabilidade (MENEZES; BORRI; SOARES, 2018, p. 284-285).
Portanto, como princípio base do processo penal, o devido processo legal protege a legalidade de todo o procedimento judicial. Em especial no que tange às provas, garante-se ao acusado que os elementos probatórios em que se fundar a sua acusação tenham sido obtidos com estrita observância aos procedimentos legais e em respeito às garantias constitucionais. 2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Aludida no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, “de modo que é em torno dela que deve estruturar-se toda a ordem jurídica” (GRECO FILHO, 2015b, p. 32).
Em linhas gerais, o princípio da dignidade da pessoa humana
expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações que compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável consenso de que inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a exigibilidade e efetivação dos direitos (BARROSO, 2009, p. 337).
Sob essa ótica, infere-se que o princípio aqui debatido tem como escopo atender as necessidades básicas do ser humano, assegurando-lhe o mínimo existencial. Abarca, para tanto, todos os direitos fundamentais individuais, desde as garantias pessoais até aquelas de cunho econômico e social, razão pela qual é tido como um princípio de hierarquia supraconstitucional (NUCCI, 2015a, p. 32). Por conseguinte, toda e qualquer atuação do Estado, especialmente no âmbito do processo penal, deve ser guiada à luz desse princípio e “qualquer espécie normativa ou simples dispositivo de lei que esteja em rota de colisão com os valores alcançados pelo
princípio da dignidade da pessoa humana não poderá surtir efeitos práticos, e deverá ser extirpada do cenário jurídico” (MARCÃO, 2017, p. 62).
Trazendo essa abordagem à temática probatória no processo penal, cita-se excerto da obra de Giacomolli (2016, p. 192, grifo nosso):
Num primeiro momento, há a proposição de um meio de prova, o qual se submete ao crivo da admissibilidade (antecedente). Após é introduzido no processo (consequente). Por isso, o ato de aquisição da prova também é filtrado pela validade. Assim, inválida é a aquisição de uma prova inadmissível, na medida em que os defeitos originais contaminam os atos subsequentes, que se situam dentro de um parâmetro de dependência. Inválida também é a aquisição que contrarie a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a liberdade moral e as garantias processuais, constitucionais e infraconstitucionais, ou seja, o devido processo. Verifica-se, assim, que o princípio dignidade da pessoa humana em matéria probatória acaba por funcionar como uma barreira aos excessos cometidos pelo Estado durante a colheita das provas, de forma que a validade dos meios de prova ficará também condicionada ao seu integral cumprimento.
2.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Seguindo a linha dos princípios que regem o processo penal, impende fazer menção àquele disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988). Trata-se do princípio da presunção de inocência - ou da não culpabilidade, como preferem chamar alguns autores.
Tourinho Filho (2017, p. 77), ao tratar do tema, conceitua o princípio nos seguintes termos: “enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente”. Na sequência, entretanto, o autor faz uma ressalva, destacando que a expressão “presunção de inocência” não deve ser interpretada de forma literal e irrestrita, até porque, se assim o fosse, a simples investigação de uma pessoa na fase inquisitorial estaria afrontando essa garantia.
O princípio da presunção de inocência, nesse contexto, se manifesta no processo penal na forma de duas regras de observância obrigatória por parte do Poder Público:
uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada (PACELLI, 2017, p. 50, grifo do autor).
A regra de tratamento, nesse sentido, diz respeito à impossibilidade de se fundar uma medida restritiva de direito com base em presunções abstratas de culpabilidade.
Muito embora essa regra seja normalmente estudada sob o prisma das prisões processuais, também tem aplicação no âmbito das provas cautelares. Desse modo, pelo princípio da presunção de inocência, as medidas cautelares probatórias - como a busca e apreensão e a interceptação telefônica - serão autorizadas apenas em situações excepcionais e deverão sempre vir acompanhadas de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, que elencará todos os motivos que justificam a intervenção (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 70-71).
A regra probatória, de seu turno, impõe à acusação o ônus de “demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória”, não cabendo ao réu a incumbência de provar sua inocência (LIMA, 2017, p. 44).
Por fim, ainda no campo probatório, Badaró (2018a, p. 68) acrescenta que a presunção de inocência funciona também como regra de julgamento, exigindo um conjunto probatório robusto, baseado na certeza do julgador, para a prolação de uma sentença condenatória. Nessa acepção, remanescendo qualquer dúvida, o caminho será obrigatoriamente a absolvição, confundindo-se, aqui, com o princípio in dubio pro reo, a seguir explicitado. 2.4 IN DUBIO PRO REO
Estreitamente associado à presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo (ou favor rei) também ocupa posição de destaque no processo penal, especialmente no momento da valoração das provas.
Por esse princípio, a valoração das provas deve se dar em favor do acusado sempre que o cotejo das provas apontar dúvida (BONFIM, 2016, p. 97).
Nas palavras de Lopes Júnior (2018, p. 355), “como regra de julgamento, a presunção de inocência impõe que a absolvição seja o critério pragmático de resolução da dúvida judicial, através do in dubio pro reo.”
No mesmo sentido, colhe-se das lições de Giacomolli (2016, p. 118):
A dúvida do julgador induz a absolvição pelo princípio do in dubio pro reo. [...] Quando o conjunto probatório não fornecer lastro idôneo à quebra do estado de inocência (escassez), improcede o juízo condenatório. No âmbito do processo penal, há exigência de um máximo de adequação probatória para afastar o estado de inocência e não uma mínima ou duvidosa idoneidade. A suficiência não se infere da quantidade probatória, mas de seus elementos qualitativos, de sua adequação factível à universalidade do que dos autos consta, bem como de sua filtragem constitucional e
convencional. Sem isso, não haverá juízo condenatório válido e nem tutela jurisdicional efetiva.
Dessarte, é certo que o exame das provas reunidas nos autos deve ser desempenhado com cautela e qualquer incerteza deve necessariamente conduzir à absolvição.
2.5 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
Segundo reza o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988).
Em que pese a inegável relação existente entre o contraditório e a ampla defesa, trata-se de princípios distintos e com características próprias, razão pela qual, para a melhor compreensão da matéria, serão estudados em tópicos separados.
2.5.1 Contraditório
Na acepção de Bonfim (2016, p. 93-94), originado do brocardo jurídico audiatur et
altera pars, o princípio do contraditório representa uma garantia de participação ativa das partes
no processo através da comunicação dos atos processuais e da oportunidade de impugná-los, oferecendo argumentos e contra-argumentos. Além do mais, o contraditório pressupõe tratamento igualitário entre as partes, sendo necessário dar-lhes igual oportunidade de atuação e manifestação no processo.
Lopes Júnior (2018, p. 99), baseando-se nos ensinamentos de Fazzalari, segue o mesmo entendimento, afirmando que o contraditório pode ser visto sob dois aspectos: o direito das partes de serem informadas de todos os atos do processo e a oportunidade de contraditá-los, se lhes convier. Em razão dessa bilateralidade, a doutrina costuma identificar o princípio pelo binômio “ciência e participação” (CAPEZ, 2018b, p. 64; TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 75). Observa-se, nesse contexto, que o princípio do contraditório é visto não só como mero direito à informação processual, como também instrumento de participação efetiva das partes no processo, garantindo-lhes, em igualdade de condições, a defesa de seus interesses.
No que concerne à prova penal, ponto de fundamental importância neste trabalho, é certo que, como qualquer outro ato processual, deve passar pelo crivo do contraditório judicial. Aliás, alguns autores tratam o tema como uma espécie de subprincípio do contraditório, designado “princípio da audiência contraditória”, segundo o qual
toda prova trazida aos autos deve ser submetida à outra parte, que terá direito de conhecer seu teor e impugná-la, caso queira, e de oferecer contraprova. Trata-se de um mecanismo para garantir a igualdade de oportunidade entre as partes, no intuito de influir no convencimento do julgador (BONFIM, 2016, p. 431-432).
Nucci (2015a, p. 400-402), nesse particular, destaca que “contrariar a prova produzida é outra das facetas relevantes do contraditório” e explica que o exercício do contraditório pode se dar em dois momentos distintos, quais sejam, durante a produção da prova (contraditório real) ou apenas em momento posterior, quando a sua natureza assim exigir (contraditório diferido).
Entretanto, para o estudo aqui desenvolvido, o interesse se dirige a essa última modalidade, em que é mais comum a ocorrência do encontro fortuito de provas, já que recai sobre as provas cautelares.
Nesse norte, com bastante propriedade, disserta Giacomolli (2016, p. 420):
A impossibilidade de um contraditório pleno, prévio ou concomitante à constrição leva a doutrina a situar a cautelaridade no processo penal fora da compreensão estrita de processo (medidas cautelares). Porém, isso não elimina as múltiplas formas de manifestação do contraditório, mesmo nas medidas cautelares, pois este se dilui em uma série de garantias e direitos. Assim, não se afasta, no âmbito das medidas cautelares, a participação dialética dos sujeitos interessados, numa perspectiva tríplice (juiz imparcial, acusador e acusado), e tampouco se restringem as demais garantias que servem ao contraditório ou a ele se vinculam. [...]
Há certas medidas cautelares cujo contraditório prévio impossibilitaria ou reduziria a níveis insuportáveis a eficácia da decisão a ser tomada. Por isso são emitidas inaudita
altera parte. Em tais situações, se admite um contraditório diferido ou postergado,
isto é, exercido após a medida. Porém, a dispensa do contraditório antecipado à decisão acerca da concessão ou não do provimento cautelar situa-se no plano da excepcionalidade, isto é, quando incompatível com a cautelaridade.
Sob o mesmo prisma, Fernandes (2012, p. 72-73) acrescenta que é necessário fazer a distinção entre os meios probatórios cuja elaboração permite a participação do acusado, a exemplo da inquirição de uma testemunha, e aqueles cuja a prévia intimação do suspeito acaba por impossibilitar a sua produção, de sorte que o contraditório só poderá ser exercido em momento posterior (contraditório diferido), a exemplo do que ocorre com a interceptação telefônica. Segundo o autor, essa última modalidade remonta à exceção trazida na parte final do art. 155 do Código de Processo Penal, que trata da possibilidade de utilização dos elementos informativos do inquérito para alicerçar o convencimento do magistrado quando constituam provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, que, por sua natureza, são submetidas ao contraditório diferido.
No mesmo norte, posiciona-se Greco Filho (2015b, p. 70):
Todos os atos do processo devem ser realizados de modo que a parte contrária possa deles participar ou, pelo menos, possa impugna-los em contramanifestação. A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase de inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que, em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita.
Em resumo, pode-se dizer que, em matéria de prova penal, o princípio do contraditório não pode deixar de ser observado, todavia pode ser que ele se exteriorize durante a produção da prova ou apenas em momento posterior, o que será determinado de acordo com a natureza e os objetivos do meio probatório a ser produzido. Em outras palavras, o que é certo para a preservação do princípio, na verdade, é que seja oportunizado à parte o direito de se manifestar sobre a prova, seja antes ou depois da sua formação.
2.5.2 Ampla defesa
Como visto no início desta seção, em paralelo ao princípio do contraditório está o da ampla defesa, também previsto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal.
Fazendo um comparativo entre eles, Pacelli (2017, p. 48) ensina que o princípio do contraditório garante às partes o acesso à informação e participação no processo, à medida que a ampla defesa exterioriza-se na participação efetiva do acusado através da sua defesa pessoal e técnica. Em outros termos,
é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defesa e do contraditório (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2011, p. 71).
Tecidas essas considerações, passa-se ao estudo dos pormenores que envolvem o princípio aqui debatido.
Em linhas gerais, “o princípio da ampla defesa consubstancia-se no direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível” (BONFIM, 2017, p. 95).
Na prática, o princípio da ampla defesa, como forma de efetivação do contraditório, se externa, essencialmente, sob duas formas: pela defesa técnica, exercida por meio de
advogado - seja constituído, nomeado ou defensor público -, e através da autodefesa, exercida diretamente pelo acusado em determinadas fases do processo (LIMA, 2017, p. 54).
A defesa técnica, nos dizeres de Lopes Júnior (2018, p. 99-100), consiste na atuação de profissional habilitado na área do Direito e se justifica pela necessidade de dar ao acusado “igualdade de condições técnicas” de defesa em relação à acusação que, encartada na figura do promotor, possui amplos conhecimentos da técnica penal e processual penal, tratando-se de “verdadeira condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do contraditório.”
Além do mais, a imprescindibilidade de defesa técnica tem previsão expressa no Código de Processo Penal em seu art. 261, que dispõe, in integrum: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (BRASIL, 1941).
É importante assinalar, ainda, que não basta a existência de uma defesa técnica constituída, mas que ela seja prestada com eficiência, de forma a salvaguardar todos os direitos e garantias do réu. “Por isso, tanto a ausência, quanto a deficiência, limitação ou insuficiência, afastam a garantia constitucional da ampla e plena defesa” (GIACOMOLLI, 2016, p. 138).
A autodefesa, por sua vez, diz respeito a atuação direta do imputado em sua defesa e se manifesta em diferentes estágios processuais, em especial durante o interrogatório judicial, que é o momento em que ele tem a oportunidade de demonstrar a sua versão dos fatos, podendo, no entanto, e se lhe convier, manter-se silente (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 101).
Por fim, outro desdobramento da ampla e efetiva defesa destacado por Pacelli (2017, p. 49) é a possibilidade de utilização pelo acusado de todos os meios de defesa disponíveis para provar sua inocência, inclusive com o aproveitamento de provas obtidas ilicitamente – prática que, em regra, é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Dessarte, pode-se afirmar que ampla defesa se perfaz por meio da defesa técnica e da autodefesa, garantindo ao acusado, ainda, a utilização de qualquer meio de prova hábil para demonstrar a sua inocência. Assim, qualquer ato que venha a restringir o exercício de defesa, poderá culminar em nulidade.
2.6 VERDADE REAL
Outro princípio merecedor de destaque no campo processual e probatório – e que gera discussões calorosas na doutrina – é o da verdade real.
Com efeito, tendo por base a garantia da presunção de inocência e a impossibilidade de uma condenação baseada em prova dúbia,
o princípio da busca pela verdade real visa a reconstrução dos fatos tal como se deram na realidade. Implica na investigação, através da instrução criminal, sobre os fatos imputados ao acusado, no sentido de se constatar como realmente se deram, e que o mesmo é responsável por estes (MOURA, 2012, p. 18).
Na mesma linha leciona Rangel (2018, p. 3): “descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez.”
Nessa esteira, é possível afirmar que a atividade processual, por meio da instrução probatória, deve sempre caminhar para a apuração do evento criminoso nos exatos moldes em que ocorreu e de forma a chegar mais próximo da verdade dita “real”. Todavia, há que esclarecer que a busca da verdade não é absoluta, de sorte que deve ser relativizada no momento em que colidir com outros valores de maior relevância, a exemplo da vedação de provas obtidas mediante tortura (BADARÓ, 2018b, p. 50).
O ponto que desperta maior discussão na doutrina é a terminologia “verdade real”, já que, para os autores que criticam essa nomenclatura, a reconstrução exata de um fato ocorrido no passado é inconcebível dentro do contexto processual. Nos dizeres de Ferrajoli (2006 apud TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 80), aliás, a verdade absoluta revela a “expressão de um ideal inalcançável”. Essa é a razão pela qual muitos doutrinadores, como Tourinho Filho (2017, p. 60) e Távora e Alencar (2017, p. 80), preferem referir-se ao termo “verdade processual”.
Nessa visão,
a descoberta da verdade processual do fato praticado, através da instrução probatória, passa a ser uma espécie de reconstituição simulada do fato, permitindo ao juiz, no momento da sentença, aplicar a Lei penal ao caso concreto, extraindo a regra jurídica que lhe é própria. É como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma. Portanto, não obstante chamarmos de verdade processual, nem sempre ela condiz com a realidade fática ocorrida. Portanto, entendemos que se trata de uma verdade no processo (RANGEL, 2018, p. 3).
De outro lado, Lopes Júnior (2018, p. 371-380), um dos críticos mais severos do princípio da verdade real, adota posicionamento diverso. Para o autor, em face da impossibilidade de se reconstruir precisamente um fato ocorrido no passado, a finalidade do processo deve se desvincular da verdade – seja ela real ou processual -, até porque, no sistema acusatório, o juiz não tem o poder de dizer a verdade e nem de produzi-la a qualquer custo, mas apenas de apreciar as provas existentes no autos a fim de formar seu convencimento. Entretanto, faz a ressalva de que não defende o relativismo processual, já que os princípios norteadores do processo já impõem limites a isso. O que objetiva, portanto, é que a busca da verdade real deixe de ser o objetivo do processo e que o determinante passe a ser o convencimento do magistrado
segundo as regras do devido processo legal. Em suas palavras, o “respeito às regras do jogo cria condições de possibilidade para o equilíbrio entre o relativismo e a mitológica verdade real” (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 377).
No entanto, é importante assinalar que, “por mais difícil e improvável que a tarefa de reconstrução dos fatos históricos seja, é um compromisso que a atividade estatal não pode renunciar” (MAGRAF; PESCH, 2018, p. 228). Assim, ainda que imperfeita, o processo penal não pode deixar de tentar buscar a verdade nos moldes mais próximos em que se deram os fatos, mas sempre observará os limites previamente definidos na Constituição Federal para que a busca da verdade nunca se sobreponha a bens de maior valor (PACELLI, 2017, p. 334-335).
Portanto, pelo que se viu, independentemente das particularidades de cada posicionamento, é consenso que o processo penal, guiado pelo princípio da verdade real – judicial ou processual, como preferem alguns autores -, objetiva, através da atividade probatória limitada às regras do devido processo legal, proporcionar ao julgador instrumentos suficientes para se aproximar da realidade dos fatos apurados e, assim, prolatar uma decisão justa e imparcial.
2.7 RESERVA DE JURISDIÇÃO E ESPECIALIDADE DA PROVA
Alguns meios de obtenção de prova, por colidirem frontalmente com direitos e garantias fundamentais encartados na Constituição Federal, dependem de prévia ordem judicial fundamentada e exarada por autoridade competente autorizando a sua realização. É o caso, por exemplo, da interceptação telefônica e da busca e apreensão domiciliar. Essa imposição é a chamada reserva de jurisdição e tem como objetivo primordial evitar excessos ou abuso de poder no uso indiscriminado desses meios sob o pretexto de instrução probatória (RANGEL, 2018, p. 787).
Em outros termos,
compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais, a saber: a) violação ao domicílio durante o dia (CF, art. 5º, inciso XI); b) prisão, salvo o flagrante de delito (CRF, art. 5º, inciso LXI); c) interceptação telefônica (CF, art. 5º, inciso XII); d) afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (LIMA, 2017, p. 725).
Para Vilares (2010, p. 105-107), o princípio da reserva de jurisdição é decorrência direta do devido processo legal, de sorte que o Poder Judiciário é o único que possui competência para apreciar o cabimento de medidas restritivas de direito fundamentais e fazer o
sopesamento dos bens jurídicos envolvidos para, ao final, decidir pelo afastamento ou não de um direito em face de outro.
Nesse contexto, a decisão judicial prévia é considerada forma essencial à validade do ato e sua ausência macula o eventual resultado obtido no seu cumprimento, não devendo sequer ser analisado, já que obtido de forma evidentemente ilícita (LIMA, 2017, p. 754).
Contudo, há que se ressaltar que a mera autorização judicial não é suficiente para convalidar a providência cautelar probatória, fazendo-se indispensável, sob pena de nulidade, que essa decisão aponte todos os motivos que justificaram a medida excepcional, bem como os limites de seu alcance, determinando especificamente o seu objeto, finalidade e o destinatário da medida (SOUZA, 2011, p. 78-79).
Nesse sentido, aliás, são as próprias determinações do Código de Processo Penal no capítulo em que trata da busca e da apreensão, in verbis:
Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir (BRASIL, 1941).
A Lei que regulamenta as interceptações telefônicas caminha no mesmo sentido: Art. 2° [...]
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
[...]
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova (BRASIL, 1996).
Para Lopes Júnior (2012, p. 585-586), a excepcionalidade e a lesividade dessas medidas não só justificam como impõem que o ato judicial autorizador seja limitado e vinculado ao objeto e aos indivíduos da investigação, de forma que a execução da diligência cautelar fique restrita aos moldes delineados pelo magistrado. Essa limitação é o que o autor chama de “princípio da especialidade da prova” ou “vinculação causal”, que nada mais é do que uma “decorrência natural da adoção de um processo penal minimamente evoluído, como forma de recusa ao substancialismo inquisitorial e às investigações abertas e indeterminadas” (LOPES JÚNIOR, 2012, p. 586).
Tem-se, assim, que a observância dos limites definidos na decisão judicial é essencial e seu descumprimento pode ser considerado violação à ordem constitucional, podendo levar, inclusive, à invalidade da medida (CÂMARA; SEBASTIÃO FILHO, 2012, p. 442).
Sintetizando, verifica-se que o cumprimento das providências cautelares restritivas de direitos fundamentais dependem de uma autorização judicial prévia e devidamente fundamentada – reserva de jurisdição - e ficam restritas aos limites ditados na decisão – princípio da especialidade.
2.8 INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO
Como se pôde perceber até aqui, conquanto inegável o direito à prova, a atividade probatória deve ser sempre guiada à luz do devido processo legal e de todos os princípios dele decorrentes, colocando-se a forma dos atos processuais como verdadeira garantia a ser respeitada (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 392).
A descoberta da verdade, nesse contexto,
não pode ser feita a qualquer preço. Mesmo que em prejuízo da apuração da verdade, no prol maior de um processo justo, condizente com o respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, não se pode admitir a utilização de provas obtidas por meios ilícitos. A eficiência processual, compreendida como a funcionalidade dos mecanismos processuais tendentes a alcançar a finalidade do processo, que é a apuração dos fatos e das responsabilidades, não pode prescindir do respeito aos direitos e garantias fundamentais sob pena de deslegitimação do sistema punitivo (LIMA, 2017, p. 620).
Seguindo essa sistemática, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVI, estabelece: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988).
No mesmo caminho seguem as disposições do art. 157, caput, do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (BRASIL, 1941). Tem-se, assim, que a prova obtida por meio ilícito é considerada inadmissível no processo penal, não podendo nele ingressar. Se, por outro lado, o reconhecimento da ilicitude da prova se der em momento posterior, quando já inserida nos autos do processo, surge ao acusado o direito de exclusão do material probatório através do desentranhamento (BONFIM, 2016, p. 421-422; LIMA, 2017, p. 624). Trata-se, portanto, “de não ato, de não prova, que as reconduz para a categoria da inexistência jurídica” (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2011, p. 138).
Mas o que se entende por prova ilícita?
Seguindo a orientação clássica, considera-se ilícita a prova obtida mediante violação de normas de direito material ou de garantias constitucionais, diferindo-se das provas ditas ilegítimas, entendidas como as que contrariam regra de direito processual (ARANHA, 2004, p. 51).
Ocorre que, conquanto assente na doutrina e na jurisprudência a distinção entre prova ilícita e ilegítima, o art. 157, caput, do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº. 11.690, de 9 de junho de 2008, passou a definir as provas ilícitas como sendo aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais” (BRASIL, 1941). Como se vê, acrescentou-se ao conceito de prova ilícita a “violação de normas legais” sem, contudo, distinguir se a natureza da norma legal a que se refere é de ordem material ou processual. Esse silêncio normativo passou a suscitar questionamentos a respeito da abrangência da expressão “normas legais”, especialmente o tratamento a ser adotado quando se estiver diante de uma prova ilegítima com violação à norma de direito processual (LIMA, 2017, p. 622).
Apesar de já passados dez anos desde a reforma processual, a matéria ainda não está pacificada.
Por um lado, há aqueles doutrinadores que defendem que a omissão legal no tocante à natureza das normas legais traduz a ideia de que as provas ilícitas e ilegítimas foram equiparadas pela Lei e, por esse motivo, devem seguir o mesmo encaminhamento, qual seja, a sua inadmissibilidade no processo ou, caso já admitida, o seu desentranhamento dos autos. Assim se posicionam, dentre outros, Nucci (2015b, p. 48), Tourinho Filho (2017, p. 574) e Capez (2018b, p. 375).
Outros autores, de seu turno, permanecem sustentando a distinção entre uma espécie de prova e outra, ainda que a Lei processual assim não o faça expressamente. Para os defensores dessa corrente, o silêncio normativo deve ser interpretado de maneira restritiva, entendendo-se como violação à norma legal apenas as transgressões às normas de direito material (penal ou constitucional). Como corolário, quando se estiver diante de violação meramente processual - provas ilegítimas – a solução se dará de acordo com o sistema das nulidades. A transgressão à norma de direito processual, nesse norte, resultará em mera irregularidade, em nulidade relativa ou, ainda, em nulidade absoluta, a depender do caso. Além do mais, nas duas primeiras hipóteses, torna-se possível a validação do ato probatório pela repetição, nos moldes do art. 573 do Código de Processo Penal. Nesse sentido posicionam-se,
dentre outros, Lopes Júnior (2012, p. 593); Lima (2017, p. 623); Avena (2017, p. 445); Gomes e Maciel (2018, p. 137-138); Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2011, p. 127).
Sem embargo aos posicionamentos doutrinários, em matéria de apreciação de prova, como bem elucida Badaró (2018a, p. 409-416), a distinção doutrinária entre prova ilícita e ilegítima não terá maiores reflexos. Isso porque, tanto a inadmissibilidade da prova quanto a sua nulidade, a despeito do tratamento processual diferenciado, importará na proibição de sua utilização para a formação do convencimento judicial, eis que em descompasso com o devido processo legal – seja pela violação ao Direito material ou a norma de Direito processual.
Além do mais, o dissenso recai apenas sobre a prova ilegítima. Em se tratando de ofensa ao direito material ou às garantias constitucionais (ainda que de cunho processual), não há dúvida de que se está diante de uma ilicitude, cujo resultado é a inadmissibilidade da prova ou, se já admitida no processo, o seu consequente desentranhamento.
2.8.1 Prova ilícita por derivação (Teoria dos frutos da árvore envenenada)
Ainda no tocante à inadmissibilidade da prova ilícita, dispõe o § 1º do art. 157 do Código de Processo Penal: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941).
O dispositivo, inserido pela Lei nº. 11.690/08, consagrou a teoria dos frutos da árvore envenenada, que já vinha sendo aplicada pela jurisprudência brasileira. Por essa teoria, originada do direito anglo-americano, “a prova ilícita (árvore), tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos)” (TÁVORA; ALENCAR, 2017, p. 631). Em outros termos, “[...] a ilicitude da obtenção da prova transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo” (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2011, p. 138).
Dessarte, embora em si lícita, a prova derivada é contaminada pelo vício daquela que a originou (AVENA, 2017, p. 450). Como corolário, uma vez reconhecida a ilicitude de uma prova, devem ser desentranhados dos autos o ato originariamente maculado e todos os que dele derivem ou decorram, haja vista ser igualmente ilícita a prova que a partir dele se formou (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 401).
Atualmente, portanto, a lei é expressa no sentido da inadmissibilidade da prova derivada da ilícita. Contudo, para que se possa falar em contaminação, impõe-se a existência de um nexo de causalidade entre a ilegalidade originária e a prova posteriormente produzida.
Esse nexo, nos dizeres de Rangel (2018, p. 502), “é a linha que liga a colheita de uma prova à obtenção de outra.” Logo, como bem elucidado por Pacelli (2017, p. 370),
nem sempre que estivermos diante de uma prova obtida ilicitamente teremos como consequência a inadmissibilidade de todas aquelas outras provas a ela subsequentes. Será preciso, no exame cuidadoso de cada situação concreta, avaliar a eventual derivação da ilicitude.
Logo, uma vez verificado o nexo de causalidade entre a prova maculada pela ilicitude e outra posteriormente produzida, o caminho será o reconhecimento da inadmissibilidade de ambas, estando esta última contaminada pelo vício da primeira.
Por outro lado, é evidente que, inexistindo relação de causa e efeito entre a prova ilícita e as demais produzidas, não há que se falar em contaminação. Trata-se da aplicação da teoria da fonte independente, extraída da parte final do § 1º do art. 157 do Código de Processo Penal (BADARÓ, 2018a, p. 417). Assim,
se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originalmente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária (LIMA, 2017, p. 628).
Da mesma forma, considera-se não afetada pela mácula da prova originária aquele elemento probatório que poderia, de qualquer modo, ser descoberto seguindo os ritos comuns da investigação ou instrução criminal. É o que se depreende da redação do § 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, in verbis: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (BRASIL, 1941).
Muito embora o legislador faça menção à “fonte independente”, predomina na doutrina o entendimento de que o conceito ali esboçado trata-se, na verdade, da aplicação da teoria da descoberta inevitável. Nessa linha, seguindo os ensinamentos de Lima (2017, p. 629), caso seja possível demonstrar que a prova em análise poderia ser - ou inevitavelmente seria - obtida por outros meios legais, independentemente da prova ilícita originária, ela poderá ser aproveitada, eliminando-se a contaminação. Nos termos delineados por Távora e Alencar (2017, p. 633), “é dizer, se uma determinada prova viria aos autos de qualquer maneira, mesmo que a ilicitude não tivesse acontecido, esta deve ser encarada como uma fatalidade, e o vínculo entre a prova originária e a derivada não deve levar a mácula desta última.”
Assim, sintetizando, são consideradas inadmissíveis no processo penal as provas ilícitas e aquelas que dela decorrerem, devendo ser desentranhadas dos autos se nele já tiverem ingressado. Se, por outro lado, inexistir nexo de causalidade entre a prova derivada e a ilícita, ou se restar demonstrado que a prova derivada seria de qualquer forma produzida, independente da ilicitude originária, não há falar em contaminação, podendo ser aproveitada na formação do convencimento judicial.
2.8.2 Princípio da proporcionalidade
Não obstante a menção constitucional expressa à inadmissibilidade processual das provas obtidas por meio ilícito, diversos são os direitos e garantias consagrados na Constituição e que reclamam igual observância. Logo, o exercício de um desses direitos frequentemente restringe o exercício de outro, tornando-se necessária uma análise valorativa acerca de qual deles, no caso concreto, deverá prevalecer. Não é razoável, nesse sentido, adotar uma regra inflexível de inadmissibilidade de provas ilícitas, já que, não raras vezes, o direito que se quer resguardar com a punição do agente criminoso é mais relevante do que aquele que se pretende preservar com a vedação da prova ilícita (CAPEZ, 2018b, p. 337; PACELLI, 2017, p. 378-379).
O princípio da proporcionalidade, como indica Avolio (2012, p. 60),
consiste, pois, exatamente, numa construção doutrinária e jurisprudencial que se coloca nos sistemas de inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente, permitindo, em face de uma vedação probatória, que se proceda a uma escolha, no caso concreto, entre os valores constitucionalmente relevantes postos em confronto.
Assim, pelo princípio da proporcionalidade, admite-se o aproveitamento de uma prova ilicitamente obtida quando, no caso concreto, outra garantia, também constitucional, supera em valor aquela violada pela atividade probatória (MACHADO, 2014, p. 483).
É ampla a aceitação do princípio da proporcionalidade em benefício do réu quando a prova produzida ilicitamente é a única forma de provar a sua inocência. Nesse particular, não há maiores discussões, já que prepondera o jus libertatis (FERNANDES, 2012, p. 93).
A utilização da proporcionalidade em favor da acusação – pro societate -, por outro lado, ainda gera intensa controvérsia tanto na doutrina quanto na jurisprudência (LIMA, 2017, p. 643).
Muito embora a corrente majoritária ainda defenda a impossibilidade de relativização da vedação à prova ilícita em favor da acusação, algumas decisões
jurisprudenciais, assim como uma parcela da doutrina, já vêm adotando posição favorável nesse sentido (AVENA, 2017, p. 456; MACHADO, 2014, p. 483).
Nessa linha de pensamento, Vicente Greco Filho (2015b, p. 223) preconiza: O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito.
Concorrendo com o entendimento, Avena (2017, p. 454) ensina:
Embora concordemos no sentido de que, efetivamente, não se pode atribuir a alguém a pecha da condenação quando existem provas, ainda que ilícitas, capaz de inocentá-lo, entendemos que, na atualidade, decorrendo a prática do crime, muitas vezes, da ação de organizações altamente especializadas, não se pode radicalizar a incidência do princípio da proporcionalidade a ponto de direcioná-lo, unicamente aos interesses do réu. [...]
A regra, induvidosamente, deve ser a licitude da prova. Independentemente disto, pensamos, mais uma vez contrapondo a orientação majoritária, que a necessidade de estabelecer-se a prevalência da segurança da sociedade, também prevista no art. 5.º,
caput, da CF, faz com que deva ser admitida, também contra o réu, a prova ilícita
quando o interesse público o exigir, evitando-se, destarte, a impunidade de criminosos.
Há que esclarecer, contudo, que o princípio da proporcionalidade como forma de relativização da vedação à prova ilícita pro societate é utilizado apenas “em casos excepcionais e graves, quando a obtenção e a admissão forem consideradas a única forma possível e razoável para proteger a outros valores fundamentais” (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 397). Isso porque, a utilização desmedida desse princípio pode “conferir ao Estado legitimidade ampla e irrestrita para violar direitos fundamentais, tornando letra morta o preceito constitucional que prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI)” (LIMA, 2017, p. 644).
Em suma, adota-se como regra geral a completa vedação ao uso das provas ilícitas. Excepcionalmente, contudo, vem sendo admitida a sua relativização em nome da proteção de outros bens jurídicos de maior valor através da aplicação do princípio da proporcionalidade. Todavia, essa prática demanda cautela, especialmente quando em desfavor do réu, cabendo ao magistrado, em cada caso, sopesar os direitos em conflito e verificar a excepcionalidade e necessidade da medida.
Viu-se, até aqui, portanto, que o processo penal tem como alicerce norteador o princípio do devido processo legal, do qual decorrem diversas outras garantias, tais como o
direito ao contraditório e à ampla defesa até a proteção contra as provas obtidas por meios ilícitos. A observância dessas diretrizes é condição para a validade de qualquer ato processual.
Nesse norte, a atividade de investigação ou instrução probatória realizada com violação dessa sistemática poderá acarretar a invalidade dos elementos de prova eventualmente obtidos, já que, à luz dos princípios expostos, o fim da persecução penal não pode ser conquistado a qualquer custo, mas sempre tento em vista os direitos e garantias elencados na Constituição Federal.
3 DA PROVA
Ainda a fim de se estabelecer um referencial para o estudo da validade dos conhecimentos fortuitos no processo penal, o presente capítulo apresentará os principais aspectos atinentes à prova penal, ainda que de modo conciso, proporcionando ao leitor uma visão geral do instituto, mormente no que tange ao momento da produção e valoração probatória.
Posteriormente, far-se-á uma colocação breve sobre os meios de prova previstos no ordenamento jurídico brasileiro, com especial enfoque à interceptação telefônica e à busca e apreensão, em que é mais frequente a ocorrência do fenômeno da serendipidade.
3.1 CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA
Na esteira do magistério de Lopes Júnior (2018, p. 342), o processo penal é o instrumento por meio do qual se busca fazer a reconstrução aproximada de um fato ocorrido no passado a fim de verificar a sua correspondência com a narrativa trazida na peça acusatória. Além do mais, trazendo à baila os clássicos ensinamentos de Mirabete (2002, p. 256), “para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autora.”
As provas, nesse contexto, constituem os instrumentos que permitem ao juiz fazer essa reconstrução e formar seu convencimento acerca dos fatos apurados nos autos. Nas palavras de Souza (2009, p. 19), é através da prova
que se recria na mente do julgador como tais fatos ocorreram, dando-lhe os indispensáveis subsídios para o julgamento, funcionando como a verdadeira ‘alma do processo’ cujo objetivo maior é alcançar uma verdade processual que assegure ao julgador a certeza da decisão.
Seguindo o raciocínio, Távora e Alencar (2017, p. 618) ensinam que “a demonstração da verdade dos fatos é feita por intermédio da utilização probatória, e a prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio.”
Com base nessas premissas, pode-se dizer que a prova, em matéria processual, é a ferramenta de que se valem as partes para comprovar suas alegações (RANGEL, 2018, p. 479) e, à vista disso, formar a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos
estampados na denúncia (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2011, p. 114). Por essa razão, a prova constitui-se, nas acertadas palavras de Capez (2018b, p. 372), “os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual.”
Nesse contexto, outra não é a finalidade da prova senão “formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa” (TOURINHO FILHO, 2017, p. 569) ou, ainda, nas palavras de Bonfim (2016, p. 412), “permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito.”
Vê-se, assim, que as provas constituem elementos indispensáveis para o exercício da função jurisdicional, já que é com base nelas que o magistrado formará sua convicção acerca dos fatos examinados nos autos para, ao final, proferir sua decisão.
3.2 PRODUÇÃO DA PROVA
A produção da prova, nos termos delineados por Bonfim (2016, p. 417), “constitui o momento em que a prova é produzida, ou seja, o ato ou procedimento por meio do qual determinado elemento de prova passa a integrar os autos do processo.”
Segundo Badaró (2018a, p. 405) e Machado (2014, p. 467), a regra no processo penal é que a prova seja produzida - ou, no caso das provas indiciárias, repetidas - na fase processual, sob o crivo do contraditório e na presença das partes e do juiz natural. As provas assim constituídas, desde que válidas, terão amplo valor probatório e, por conseguinte, poderão servir de sustentáculo para a decisão condenatória.
Nessa esteira, pode-se dizer que o termo prova, a rigor, refere-se apenas àqueles elementos de convicção produzidos ou renovados em juízo e com estrita observância dos princípios norteadores do processo penal, em especial o contraditório e a ampla defesa (PACELLI; FISHER, 2018, p. 333).
Sobre esse aspecto, ressalta Lima (2017, p. 584, grifo do autor): “o contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência e validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória, não lhe caberá a designação de prova.”
Seguindo essa linha de raciocínio, e tendo em vista que o inquérito policial tem natureza inquisitiva e, portanto, não se submete aos princípios do contraditório e ampla defesa, os elementos de informação obtidos nesse procedimento não poderão ser considerados prova no sentido técnico-processual do termo (BADARÓ, 2018a, p. 156).
os dois conceitos não se confundem, até porque constituem resultado de atividades com finalidades diversas: ao atos de prova objetivam a introdução de dados probatórios (elementos de prova) no processo, que servem à formulação de um juízo
de certeza próprio da sentença; os atos de investigação visam à obtenção de
informações que levam a um juízo de probabilidade idôneo a sustentar a opinio delicti do órgão da acusação ou de fundamentar a adoção de medidas cautelares pelo juiz. Por esses motivos, os dados colhidos na fase inquisitorial têm valor relativo se comparado ao alcance das provas judiciais, não se admitindo “uma condenação criminal lastreada tão somente nos elementos produzidos no âmbito do inquérito” (MACHADO, 2014, p. 121). Essa limitação, como bem assevera Lopes Júnior (2018, p. 160), “está justificada pela forma mediante a qual são praticados, em uma estrutura tipicamente inquisitiva, representada pelo segredo, a forma escrita e a ausência ou excessiva limitação do contraditório”, o que não se coaduna com os princípios do devido processo legal.
À vista disso, recomenda-se que todos os elementos informativos passíveis de renovação sejam necessariamente refeitos em juízo, com a correta observância dos princípios que norteiam a produção da prova no processo penal, para que sejam considerados provas e possam, por conseguinte, elevar o seu valor probatório (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 161).
Verifica-se, assim, que as provas, entendidas como os elementos produzidos em juízo e sobre o crivo do contraditório, não se confundem com os elementos de informação produzidos no inquérito. A diferença entre eles reside, essencialmente, no momento de sua formação, que influirá no tratamento que lhes será conferido no momento da apreciação do conjunto probatório pelo magistrado – como se verá mais detalhadamente no tópico referente ao sistema do livre convencimento.
3.2.1 Provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
Entretanto, é conveniente ressaltar que algumas provas, mesmo formadas no curso da investigação criminal e, portanto, em fase pré-processual, serão equiparadas às provas judiciais em razão da sua especial natureza. São as chamadas provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (NUCCI, 2015b, p. 25).
Em linha gerais, as provas cautelares são aquelas produzidas de imediato, sem a necessária observância ao contraditório, em razão da urgência e do risco de perecimento que o decurso do tempo pode causar. É o caso da interceptação telefônica e da busca e apreensão, “que tem o elemento da surpresa como verdadeiro pressuposto de sua eficácia” (LIMA, 2017, p. 585).
As provas irrepetíveis, por sua vez, são aquelas que possuem caráter definitivo e que, portanto, uma vez produzidas, não podem ser renovadas em juízo. Aqui enquadram-se a maioria das provas periciais realizadas durante o inquérito (BONFIM, 2016, p. 437).
Por fim, as provas antecipadas “são aquelas realizadas na fase do inquérito visando a preservar o objeto de prova que seria colhido no curso do processo, mas que diante de um fato urgente pode prejudicar sua colheita, pois quando da instauração do processo poderá não mais existir” (RANGEL, 2018, p. 540). Exemplo de produção de prova antecipada é a colheita do depoimento de uma testemunha muito idosa ou doente, ainda na fase investigatória, em razão da urgência que a situação demanda (NUCCI, 2015b, p. 25).
Essas provas recebem tratamento diferenciado no campo dos elementos informativos, visto que dependem de produção imediata, ainda no curso do inquérito policial, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior análise, sendo, ainda, de impossível renovação em juízo (LOPES JÚNIOR, 2018, p. 162). Nesses casos, o contraditório e a ampla defesa serão “adiados” para a fase de instrução propriamente dita, momento em que as partes poderão se manifestar sobre alguma irregularidade que possa eventualmente ter se desenvolvido no transcorrer da produção daquele elemento probatório (PACELLI; FISHER, 2018, p. 334).
Pelo exposto, depreende-se que o termo prova refere-se, essencialmente, aos elementos de convicção produzidos ou renovados em juízo e com a estrita observância dos princípios orientadores do processo penal, diferindo-se dos elementos de informação colhidos em fase investigatória de natureza inquisitiva. Como exceção à regra, todavia, encontram-se as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, que terão o mesmo tratamento valorativo conferido às provas judiciais.
3.2.2 Prova emprestada
Outro ponto merecedor de destaque no campo da produção probatória é o referente à prova emprestada. Ao traçar as primeiras considerações sobre o tema, Gomes Filho (2016, p. 44) assevera:
Se o objetivo da atividade de instrução processual é a apuração da correção das afirmativas das partes sobre os fatos que fundamentam suas pretensões, nada mais natural, sob o ponto de vista da celeridade e economia, que se possam trazer aos autos dados de conhecimento que tenham sido legitimamente adquiridos em outros. Dito de outro modo, por economia processual, tem sido admitido no processo penal a utilização de provas produzidas em um processo como elemento de convicção em outro (NUCCI, 2015b, p. 33).
Nesse viés, entende-se por prova emprestada “aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, depois transportada, por translado, certidão ou qualquer outro meio autenticatório, para produzir efeito como prova em outro processo” (CAPEZ, 2018b, p. 401).
Na mesma esteira, segue a conceituação adotada por Grinover, Gomes e Fernandes (2011, p. 119, grifo dos autores): “entende-se por prova emprestada aquela que é produzida num processo, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos neste.”
Entretanto, embora seja uma prática comum e aceita pelo ordenamento jurídico, para que a prova emprestada seja admitida e valorada no processo para o qual foi transportada, alguns requisitos devem ser observados. Sobre esse aspecto, colhe-se da doutrina de Badaró (2018a, p. 402-403):
Em suma, para que a prova emprestada possa ser admitida é necessário que no processo originário ela tenha sido produzida perante uma autoridade investida da função jurisdicional, em contraditório de partes, ou ao menos dele tendo participado o sujeito contra quem se pretende fazer valer a prova no processo ao qual será trasladada. Além disso, é necessário que o processo originário e o processo derivado tenham o mesmo nível de cognição e de possibilidade de exercício do contraditório, e vertam sobre o mesmo thema probandum. Por fim é de se exigir que no processo originário a prova tenha sido lícita e legitimamente produzida e que o ato de documentação em que se registrou tal prova seja integralmente transportado para o processo derivado.
Dessa forma, apresenta-se essencial para a validade da prova emprestada que ela tenha sido colhida em processo com as mesmas partes – “ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova” (GRINOVER; GOMES; FERNANDES, 2011, p. 119, grifo dos autores) - e que a sua produção tenha se dado com a fiel observância das formalidades legais que regem a matéria. Exige-se, ainda, que o fato objeto de prova seja o mesmo em ambos os processos e que o contraditório tenha sido respeitado naquele procedimento em que a prova foi originariamente produzida. Uma vez preenchidos esses requisitos, a prova será plenamente admitida e válida (RANGEL, 2018, p. 511-512).
Especificamente no que tange à identidade de partes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem admitindo o compartilhamento de provas mesmo quando não há essa afinidade. Para a validade desse ato, tem exigido apenas que seja tenha sido garantido às partes do processo destinatário o direito ao contraditório sobre a prova trasladada e, ainda, que ela seja corroborada por outros elementos de convicção constantes dos autos, não podendo servir como o único fundamento da decisão (GOMES FILHO, 2016, p. 55-57).
Sob outro aspecto, ressalta-se que, embora a regra no processo penal seja a inadmissibilidade da prova emprestada quando originada de inquérito policial – haja vista a
