Preceitos legislativos da arbitragem - Conciliação, mediação e arbitragem como métodos alternat

3.2 MEDIAÇÃO

3.2.5 Preceitos legislativos da arbitragem

A arbitragem está prevista na Lei Federal n.º 9.307/96, Ricardo Ramalho de Almeida, em seu livro, destaca a importância da referida lei:

com o advento da Lei nº. 9307, de 23 de setembro de 1996, o Brasil ingressou no rol dos países que adotam, efetivamente, a arbitragem como meio de solucionar controvérsias em substituição à atuação exclusiva do Poder Judiciário estatal. (2003, pg. 417)

e prevê que todos que forem capazes de contratar, ou seja, possuam capacidade civil, podem valer-se da arbitragem e o litigio devera versar sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Em razão das diferenças da arbitragem entre os outros métodos de solução de conflitos, há divergência na doutrina quanto a natureza deste método, sendo que, alguns estudiosos consideram de natureza contratualista, Morais explica os dois posicionamentos e explica que os que consideram de natureza contratualista “baseiam-se na particularidade das partes e “partem do princípio que a jurisdição compreende a dupla função de julgar e impor condutas (cognição e execução)” (2009, pg. 195), sendo que faltam aos árbitros a execução.

Já a outra corrente, defende a arbitragem com natureza jurisdicional, apesar da particularidade do contrato e afirma, como explica o mesmo autor “dizem que foi o próprio Estado que reconheceu a possibilidade de os particulares exercerem tais funções” e que, afirmam que “os árbitros são juízes não porque as partes os escolheram, mas, fundamentalmente, pois o Estado não consentiu em dar- lhes esse caráter” (MORAIS, 2009, pg. 194)

4 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS

Se existem diversas formas alternativas à jurisdição, como já foi exposto no presente trabalho, por que o sistema judiciário Brasileiro se encontra em crise?

Silva (2017) afirma que Entelman observou que advogados e operadores do direito são levados a acreditar que os conflitos somente são passíveis de resolução por meio da jurisdição. Ainda segundo Silva (2017), o Poder Judiciário deveria se resumir aos conflitos que tratem de matérias de ordem pública.

Dessa forma, a função jurisdicional se torna a saída para a população que, por diversos motivos, não tem intelectualidade para dialogar com o outro e resolver seus litígios, de maneira pacifica e ainda, ao procurar o advogado, estes profissionais, na maioria das vezes não esgota as tentativas de acordo entre as partes, sendo que muitos profissionais ingressam em juízo sem tentar ao menos uma vez a solução da lide de maneira consensual.

Muitas vezes os advogados nem ao menos se dão por conta dessa possibilidade, já que esta cultura de judicialização está enraizada na nossa sociedade, dentro da correria do dia a dia ocorre de forma automática a rotina de uso da jurisdição como primeira forma de solucionar um conflito.

Mas, quais as consequências dessa cultura de judicialização?

A consequência é a falsa sensação de acesso à justiça, por parte do cidadão já que as lides esbarram na morosidade, causada por más condições e pelo acúmulo de trabalho, situação que traz insegurança, de direito desrespeitado e pode causar diversos sentimentos negativos as pessoas.

Ainda sobre as consequências o autor Antônio Hélio Silva afirma que conflitos sem solução se transformam em um tormento para as pessoas, gerando desesperança, falta de autoestima e desconfiança nos profissionais do Direito e nas instituições democráticas, como é o caso do Poder Judiciário. (2008, pg. 19).

Conforme explica Vianna (1997), a judicialização traz o excesso de demandas no judiciário, que não tem estrutura para atender tantos casos, dizendo que o tempo de duração do processo judicial se torna caro demais, tendo custo financeiro, custo emocional e custo para o Estado que arca com o funcionamento das instituições.

Ada Grinover arremata:

A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos processos, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz, que nem sempre lan_{ça mão dos poderes que os códigos lhe atribuem; a falta de} informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à obstrução das vias de acesso à justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus usuários.

Além da cultura de judicialização, outro problema a ser enfrentado é a frieza com os operadores do direito tratam as partes e os conflitos, muitas vezes dão importância ao conflito e esquecem que lidam o tempo todo com vidas.

Sobre a necessidade da aplicação dos métodos adequados de solução de conflitos, Humberto Teodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron afirmam que:

A mescla dessas técnicas de dimensionamento de litígios se faz momentaneamente necessária pela atávica característica do cidadão brasileiro de promover uma delegação da resolução dos conflitos ao judiciário, fato facilmente demonstrável pela hiperjudicialização de conflitos, mesmo daqueles que ordinariamente em outros sistemas são resolvidos pela ingerência das próprias partes mediante autocomposição.

Com base nesta problemática, a RES 198/2014 definiu a Estratégia Judiciária até 2020, apresentando treze grandes objetivos como desafios para serem cumpridos pelo poder judiciário entre os anos de 2015 a 2020.

Alguns deles são: a efetividade na prestação jurisdicional, garantia dos direitos da cidadania, promoção da celeridade e produtividade na prestação jurisdicional e a adoção de soluções alternativas de conflito.

Nesse contexto, diante da ineficiência da jurisdição, para a solução das controvérsias e efetivo acesso à justiça para seus usuários, se faz de extrema necessidade a busca por formas alternativas à jurisdição para que os objetivos dos cidadãos sejam realmente alcançados e os conflitos efetivamente solucionados, sem mais consequências para as partes.

O desembargador José Renato Nalini, corregedor-geral da Justiça de São Paulo, afirma que é necessário que se descubra uma forma de evitar que toda disputa chegue à justiça, ele afirma ainda que “precisamos criar uma forma de

desjudicialização do máximo que pudermos, porque criamos uma sociedade que não dialoga”. (CONJUR, 2017)

Mas, na verdade as formas de desjudicialização não precisam ser criadas, pois já existem diversas formas alternativas à jurisdição.

O que precisa mesmo acontecer é o incentivo do uso de tais práticas, para que as pessoas acreditem e invistam mais nessas alternativas, a começar do interesse pela especialização dos profissionais em cada área.

Para que a população tenha confiança nesta forma de solução de conflitos e, assim, aos poucos, a cultura de pacificação seja construída pela sociedade, bem como uma cultura de diálogo.

Várias iniciativas vêm sendo tomadas para a realização de acordos, inclusive a mudança do Novo Código de Processo Civil que trouxe como obrigatória a audiência de conciliação para o âmbito judicial

Mas a prioridade dessas iniciativas, em sua grande maioria, são para que o Poder Judiciário realize a solução dos conflitos, porém o ideal é que os acordos pudessem ser realizados ainda antes de chegar ao estágio da jurisdição, sendo que o Poder Judiciário deveria ser utilizado como última opção quando a demanda não pudesse ser solucionada de formas alternativas.

Claro que, também é necessária a mudança nestas audiências de conciliação/mediação que ocorrem atualmente, porquanto muitos são os casos de servidores despreparados para exercício da função de conciliador e de mediador, os quais, nos atos, simplesmente limitam-se a perguntar as partes: “- Há possibilidade de acordo? ”

Em caso negativo, segue-se a audiência como se o acordo tivesse sido tentado sem êxito, demonstrando novamente a frieza presente nestes profissionais.

Porém, esta não é a função dos conciliadores e mediadores, é necessário treinamento para esses servidores, o que pretende ser mudado com o Novo Código de Processo Civil.

Para que assim, o Poder Judiciário não seja uma “máquina de sentenças” para passar uma falsa impressão de acesso à justiça aos cidadãos, mas sim, passe a exercer a sua real função que é resolver os conflitos de forma que não venha a lesar mais ainda o cidadão.

Com o estudo no presente trabalho, ficou claro que o Novo Código de Processo Civil, apesar de, ter sido elaborado com base no acesso à justiça e com objetivo de possibilitar ao cidadão a solução dos conflitos por meio de soluções autocompositivas, ainda é necessário que o cidadão recorra ao Poder Judiciário, situação que, obviamente não resolverá a problemática da crise do poder Judiciário.

Talvez, haverá, por parte de muitos, nos anos iniciais do uso do instituto, uma falsa impressão de alivio, por motivo de vários processos serem solucionados na audiência de conciliação/mediação e assim, levarem um tempo bem menor para o seu fim, porém não resolverá o problema definitivamente.

Encerra-se assim, com o entendimento que ainda não há, o incentivo ao uso dos meios realmente adequados de solução de conflitos no Brasil, que na opinião da autora, são de forma extrajudicial e também que não está sendo trabalhada a possibilidade da implantação de uma cultura de desjudicialização de conflitos e dialogo em nossa sociedade, por meio do novo Código de Processo Civil.

Em resposta a questão principal do trabalho, sendo que a pergunta é: os métodos alternativos podem ser eficazes para a resolução ou minimização da crise do poder judiciário brasileiro?

E a conclusão que nós chegamos é que os métodos alternativos podem ser eficazes para a resolução da crise do Poder Judiciário, mas para que isso ocorra é necessário todo um processo de mudança cultural da sociedade Brasileira.

Mudanças estas que acreditamos, pois desta maneira que as grandes mudanças começam, com pequenas pesquisas que são sementes que plantamos.

CONCLUSÃO

As formas de soluções alternativas ao Poder Judiciário, são utilizadas desde o início das civilizações, de maneira diferente do que temos hoje, porém essa possibilidade não é novidade no Brasil.

O primeiro capitulo do presente trabalho trouxe a introdução ao estudo do tema, sendo que a autora escolheu o presente tema através da observação, proporcionada nos estágios realizados pela mesma.

A acadêmica pôde perceber o quanto é vantajosa a forma de solução de conflitos de forma consensual para as partes e o quanto são relevantes os efeitos positivos na vida destas pessoas, pode também observar o contrário, presenciando os efeitos negativos da demora processual e os sentimentos causados aos indivíduos envolvidos no conflito.

O segundo capitulo abordou o conflito e suas formas de solução, sendo elas a autotutela, autocomposição e heterocomposição.

O conflito foi conceituado como existência de ideias opostas ou antagônicas, choque de ideias, entre outros conceitos apresentados por diversos autores.

Explicou-se as formas de conflitos, e suas diversas classificações, podendo ser pessoais, interpessoais e organizacionais.

Os pessoais, tratanto-se de conflitos que ocorrem em nosso interior, quando entramos em conflito com nós mesmos sobre indecisões.

Os interpessoais são entre pessoas, quando uma ou mais pessoas encaram situações de formas diferentes.

Os organizacionais, são aqueles que ocorrem dentro das organizações. Explica que a autotutela trata-se da forma de solução de conflito mais antiga, onde não existiam leis, nem mesmo o Estado com o Poder Judiciário para resolver os conflito dos cidadão, onde eles resolviam seus litígios “com as próprias mãos”, dessa forma, predominava a vontade do mais forte sobre o mais fraco.

Ressaltando a previsão legal atual d autotutela, já que ela ainda existe em nosso ordenamento jurídico, sendo permitida em algumas exceções como direito de

greve no âmbito trabalhista, a legitima defesa, o estado de necessidade, a possibilidade de reaver a coisa esbulhada.

Após define a autocomposição que também trata-se de forma de solução de conflitos que leva em consideração a vontade das partes.

Porém, não de forma impositiva mas sim, leva em consideração a vontade de ambas as partes para que cheguem a um acordo, de forma consensual.

Dois dos métodos estudados neste trabalho, sendo eles conciliação e mediação são realizados de forma autocompositiva, pois, apesar de realizados com a participação de um terceiro, este só poderá auxiliar a chegada do acordo e não decidir no lugar das partes.

No mesmo capitulo é explicada a heterocomposição, que diverge das formas anteriores pois não leva em conta a vontade das partes, já que, é um terceiro imparcial que dará a resposta sobre a resolução do conflito, nesta categoria entram a jurisdição e arbitragem, institutos também abordados no segundo capítulo

A jurisdição é como chamamos o poder-dever do Estado, de através da pessoa do juiz que, através do Poder Judiciário, resolve os conflitos do cidadão, que lhe entrega o monopólio da violência com a intenção de adquirir segurança e tranquilidade, pretensão essa, que é sabido por todos nós que não se materializa na realidade cada vez mais violenta no Brasil.

Dentro desta problemática de ineficácia da jurisdição, o segundo capitulo também aborda o acesso à justiça, ou o não acesso à justiça, pois o cidadão Brasileiro atualmente não o tem, devido à crise que o Poder Judiciário enfrenta, o que causa morosidade processual e grande insatisfação e lesão a população, que não vê alternativas para preservar seus direitos. O que fere claramente a garantia constitucional do acesso à justiça.

Após, inicia-se o terceiro capítulo, o qual estuda os métodos de solução de conflitos, que deveriam ser mais utilizados, no âmbito extrajudicial, sendo estes a conciliação, mediação e arbitragem.

A conciliação é apresentada, bem como seu conceito de método de resolução de conflitos que pode ser realizado tanto no âmbito extra, como judicial, tendo como característica o auxílio de um terceiro imparcial, o qual chamamos de conciliador, que deverá utilizar de uma boa forma de comunicação para incentivar e

auxiliar que as partes cheguem ao acordo de forma consensual, é apresentado breve panorama histórico da conciliação, que demonstrou a presença do método desde a época imperial no Brasil, em seguida, foram apresentados os preceitos legais da conciliação, ressaltando o Conselho Nacional de Justiça, bem como a resolução 125/20110, que tem extrema importância, sendo que norteia toda a aplicação do método no Brasil, assim como o Código de Ética que foi instituído em anexo da mesma resolução, apresentou-se também as competências do Conselho Nacional de Justiça, órgão que vem mudando a utilização da conciliação e mediação no Brasil.

No terceiro capítulo, apresentou-se também o Novo Código de Processo Civil, dando ênfase aos artigos que tratam dos métodos adequados de solução de conflitos e uma breve explicação de cada um.

Trouxe as mudanças trazidas pelo Novo Código, sendo umas destas mudanças a obrigatoriedade de audiência de conciliação e mediação, que não acontecerá, somente se ambas as partes externarem o seu desinteresse em petição e contestação, se no caso de, uma das partes optar pelo acontecimento da audiência, por ter interesse em realizar acordo, a audiência acontecerá, antes do decorrer do processo.

Fica claro que, apesar de incentivar o uso dos métodos consensuais de conflitos, o Novo Código de Processo Civil o faz de forma judicial.

Após, é apresentado o método mediação

Já a arbitragem trata-se de método de solução alternativo a jurisdição, onde as partes, obrigatoriamente capazes, por meio de um contrato escolhem o arbitro ou os árbitros, que devem ser em número ímpar, para que resolvam o conflito, dando uma sentença arbitral que terá a mesma importância de uma sentença judicial.

Conclui-se assim, com o estudo no presente trabalho, ficou claro que o Novo Código de Processo Civil, apesar de, ter sido elaborado com base no acesso à justiça e com objetivo de possibilitar ao cidadão a solução dos conflitos por meio de soluções autocompositivas, ainda é necessário que o cidadão recorra ao Poder Judiciário, situação que, obviamente não resolverá a problemática da crise do poder Judiciário.

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No documento Conciliação, mediação e arbitragem como métodos alternativos de solução de controvérsias e desjudicialização de conflitos (páginas 37-48)