Segundo Jacoby (2011), o pregão surgiu com a Lei nº 9.472/97 e foi utilizado primeiramente na Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Em seguida, a modalidade foi instituída no âmbito da administração pública, por meio da Medida Provisória nº 2.026 de 4 de maio de 2000, que foi regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000. Após a edição da Medida Provisória n˚ 2.182-18, de 23 de agosto de 2001, ela foi convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, regulamentando o pregão no âmbito do Governo Federal. Com a edição do Decreto n˚ 5.450, de 31 de maio de 2005, foi criado o pregão eletrônico. Por fim, com a edição do Decreto nº 5.504 de 05 de agosto de 2005, o pregão tornou-se modalidade obrigatória, sendo preferencialmente utilizada a sua forma eletrônica para os órgãos da administração direta, quando necessitam adquirir bens e serviços comuns. Conforme § 2o do referido decreto, ―A inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente‖. Registre-se que a Lei n˚ 8.666/93 funciona de maneira subsidiária ao Decreto n˚ 5.450, de 31 de maio de 2005 (MEIRELLES, 2007).
De maneira direta, o pregão é ―a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública‖ (BANDEIRA DE MELLO, 2002, p.500). Nesse caso, duas são as formas possíveis de realizá-lo, trata-se do pregão presencial e do eletrônico.
A forma presencial somente pode ser utilizada caso o órgão público comprove não haver condições técnicas para a realização na forma eletrônica (aplica-se principalmente às pequenas prefeituras). Nessa forma, os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito em envelopes lacrados e por lances37 verbais, independentemente do valor estimado da contratação. Já na forma eletrônica, objeto desta pesquisa, toda a fase de execução do pregão, inclusive a fase de lances, é realizada no site Comprasnet, não havendo contato entre os
37 Os lances, seja no pregão presencial ou no eletrônico, são realizados pelos fornecedores por item. Assim, há
uma disputa entre os participantes por cada item do pregão. Neste sentido, um pregão com dez itens, por exemplo, pode ter dez empresas vencedoras.
licitantes e o pregoeiro. O pregão eletrônico passa por duas fases distintas, conforme define o decreto 5.450/05: a fase preparatória (fase interna) e a fase de execução (fase externa).
Na fase interna ocorre a preparação do certame em que basicamente são descriminados os bens ou serviços que o órgão deseja contratar. Para isso, a Administração do órgão deve confeccionar um termo de referência (TR). Assim dispõe o art. 9º do Decreto 5.450/05:
art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I – elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
[...]
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.
Interpreta-se do disposto, que no TR serão estabelecidos os parâmetros que irão nortear o processo licitatório. Entre outras informações, nele constará a descrição (precisa, suficiente e clara) do que se pretende adquirir, o quantitativo de cada item e o seu valor de referência, que deve corresponder ao valor de mercado para uma aquisição nas mesmas condições estipuladas (MEIRELLES, 2007). Essa fase se encerra com a publicação do edital da licitação no portal de compras do governo federal (Comprasnet38).
A partir de então se inicia a fase externa do certame. Nessa fase, ocorre uma disputa entre os fornecedores que ofertam propostas de forma gradativa e decrescente até o limite do prazo final estipulado pelo pregoeiro, agente público responsável pela condução do certame. No pregão, a escolha da proposta, diferentemente das outras modalidades, é feita antes da análise da documentação do futuro contratado e só depois de conhecido o vencedor, o pregoeiro analisa os documentos referentes à habilitação. Essa fase termina com a publicação do ato de homologação do certame39. A soma das ações realizadas nas fases internas e externas resulta na conclusão do processo de compras (BRASIL, 2005).
38O site Comprasnet também pode ser acessado com o nome de compras governamentais
(www.comprasnet.gov.br ou www.comprasgovernamentais.gov.br).
39 É o ato administrativo em que a autoridade competente declara encerrado o procedimento licitatório
Cabe ainda destacar o mecanismo do Sistema de Registro de Preços (SRP). Jacoby (2011, p. 30, grifo do autor) assim o define:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual e futura contratação pela Administração.
Não se constitui como uma nova modalidade licitatória, mas como uma ferramenta de flexibilidade da Administração que, ao mesmo tempo que não a obriga à contratação, possibilita que os preços fiquem registrados por período de até um ano para eventual aquisição até o limite quantitativo constante da licitação.
O SRP procura dotar a Administração do conceito de gerenciamento de estoque just
in time, utilizado pelo setor privado com o fim de reduzir os custos de armazenamento por
meio da aquisição de itens apenas no momento do uso.
Logo, com o fim do procedimento licitatório, é gerada uma ata de registro de preços que é valida por um ano partir da data de assinatura, podendo o órgão licitante fazer uso dela durante esse período dentro dos limites das quantidades licitadas, ficando o fornecedor obrigado a entregar os bens/serviços com preços registrados no momento da solicitação do órgão público. A esse respeito, Motta (2010, p. 25) reforça que o uso desse sistema just in
time requer um bom planejamento da organização.
[...] a quantidade demandada de um determinado produto está intimamente conectada à capacidade de planejamento do demandante e a confiabilidade do fornecedor em termos de pontualidade. Organizações que operam sem a manutenção de um estoque de segurança, ou nas quais tais estoques sejam mínimos, necessitam de uma qualidade de planejamento e de um nível de integração com seus fornecedores, muito elevados.
Embora a administração não seja obrigada a contratar a quantidade que licita ao utilizar o sistema de registro de preços conforme previsão contida no decreto, a CJU-RN exige com bastante rigor que a BANT demonstre no processo a origem do planejamento para a seleção das quantidades de itens a ser licitados. Isso porque, a administração pública não pode criar expectativas falsas no mercado sob o risco de afetar diretamente a sobrevivência das empresas que reduzem seu preço em função da quantidade licitada e que se preparam para fornecer os itens que ganham no certame, mesmo cientes da possibilidade da compra não ser efetivada.
Assim, descritas de forma sucinta as fases do processo de compras, já que essas fases serão mais bem delineadas no capítulo 4 que tratará do desenvolvimento do pregão eletrônico
pela BANT, a pesquisa passará a apresentar o que já foi apontado pela literatura a respeito dos prazos nos pregões eletrônicos.