PRERROGATIVAS -
Ousaremos tratar uma matéria sobre a qual não conhecemos estudos específicos nem incursões mais aprofundadas. Apesar de tudo, consideramos, de extrema relevância, o seu enfrentamento.
A titulação envolve uma questão nuclear, qual seja a das prerrogativas da administração, tratadas sob duas vertentes.
A primeira resulta de concepções legislativas que, em verdade, não instituem em favor dos entes públicos mecanismos particularizados que lhes permitam alcançar o direito geral, mas confere privilégios inaceitáveis.
Prerrogativas indevidas é como chamamos.
A segunda angulação diz respeito a um posicionamento adequado no ordenamento jurídico, cujo manejo pela administração revela-se incorreto, razão porque denominamos de “uso indevido de prerrogativas”.
Cumpre, inicialmente, realçar o que se deve entender por prerrogativas na administração pública.
Parece lógico que a partir de todo encaminhamento dessa dissertação, não possamos conceber as prerrogativas públicas, senão como posições especiais que permitam ao agente melhor visualizar o quadro social, nele se locomover com mais facilidade, tudo em busca de um tráfego mais adequado da sedimentação dos valores societários e da satisfação do equilíbrio nas relações jurídicas.
Nesse ponto, a supremacia do interesse público põe os cidadãos como espectadores da administração, que pode ocupar posições estrategicamente propícias à consecução do bem comum à coletividade.
Dentro dessa métrica, as prerrogativas são aceitáveis ou inaceitáveis e, quando aceitáveis, podem ser sindicadas quanto à adequação e à proporcionalidade no seu exercício.
Feita essa digressão preliminar, tomaremos o ponto primeiro, aquele que está referido à concepção, a nosso ver, indevido de prerrogativas que, antes de atender ao interesse público, conspiram contra ele.
Tomemos um tema recorrente que tem sido objeto de seminários, encontros e estudos, consistindo, inclusive, em material didático de ensino nas escolas superiores de Direito, qual seja a atuação da administração pública junto ao Poder Judiciário.
A Administração Pública em Juízo -
Sempre nutrimos certa aversão à quebra do princípio da isonomia que, se no campo do direito material é intolerável, em termos processuais, chega a ser extravagante.
Provavelmente, não se tem dado a devida ênfase à garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório que envolve, mais do que uma promessa formal, o pressuposto da igualdade dos contendores no processo, independentemente da qualidade do direito material que possa exibir.
Pensamos, inclusive, que, até em nome da “equal protection” seja possível atenuar a carga de oneração processual em favor de
um dos lados mais debilitados na lide, exatamente como forma compensatória do seu equilíbrio na relação.
Vemos com inteira naturalidade, as garantias processuais do consumidor, do trabalhador, do alimentado em relação ao foro da litigância, em prévia consideração à hiposuficiência.
Não vemos desmando na instituição de curador aos interesses de menores, de ausentes, de revéis citados por edital, tudo em nome da restauração de uma prática nivelatória.
Entendemos, mais, que todas essas distinções têm fundo isonômico, cuja tradução real está no tratar igualmente a iguais e desigualmente a desiguais.
Dizemos, então, que o “discriminen” tem base constitucional à luz de toda teoria isonômica ou igualitária de proteção.
Essa forma de ver as coisas gerou-nos profundas inquietações em relação à postura de preeminência que se confere aos Estados, vale dizer, às instituições públicas, como um todo, nas relações processuais.
Devemos, agora, reconhecer que a decisão de incursionar sobre o assunto foi, em muito, motivada pelas lúcidas observações que colhemos do Professor Carlos Ayres de Brito, da Universidade Federal de Sergipe, que, em palestras e conferências, tem-se dedicado a espicaçar o tema com a força dos juristas de escol, balanceada pela leveza do poeta nessa simbiose que nele a todo instante se revela.
Pois bem. Acostumamo-nos a falar nos privilégios da administração pública em juízo, no seu modo peculiar de atuar, com o seu
manancial de prazos em dobro ou em quádruplo, com suas intimações pessoais, com o seu duplo grau de jurisdição, com a perspectiva de desistência desatempada, dentre outros mimos que a legislaçaõ processual lhe concede.
Afeita a toda sorte de mesuras, busca a administração pública, cada vez mais, a ampliação desses seus dotes, chegando, inclusive, a obter a impossibilidade de tutela antecipada e a procurar prazos maiores para ação rescisória.
Até onde pretenderá chegar não se sabe.
A primeira consideração cabível é a de indagar a que título e porque razão se concedem tais privilégios. Seguramente, não é a hiposuficiência, porque ninguém melhor para se aparelhar ao enfrentamento judicial do que o próprio Estado.
Se isso não se resolve por mácula ao ditame da eficiência, muito menos será causa para projetar-se um favorecimento processual.
Chega-se ao ponto hoje, no Brasil, de aludir-se a uma verdadeira via “crucis” nas questões contra o Estado, onde o particular, inferiorizado, enfrenta as garras do gigante.
Voltemos o discurso à questão da lógica do ordenamento jurídico, para entendermos que o direito processual, como qualquer outro, tem suas vertentes e recebe sua autoridade dos mandamentos constitucionais.
Nesse caso, é substancial perseguir a modulação constitucional para se cotejar se há autorização implícita ou explícita à criação dessas vantagens.
Tomamos a proposta do Professor Ayres de Brito e visitamos a Constituição Federal Brasileira.
Como o lente sergipano, nada encontramos que legitime os privilégios de tal quilate.
Bem ao contrário, a proteção constitucional em matéria de processo revela-se, sobretudo, em relação ao cidadão.
Inicie-se o percurso a partir do título que rege os direitos e garantias fundamentais.
No que tange aos direitos individuais, ali encontramos alojados diversos dispositivos de natureza processual. Vejamos: no inciso XIV do art.5º dispõe-se sobre a necessidade de lei que venha a reger o processo de desapropriação, mas, de logo, outorgam-se garantias ao indivíduo como a de que a referida lei não poderá conduzir à inexistência de uma indenização prévia, justa e em dinheiro.
Logo, aqui, percebe-se que o ente protegido é o cidadão e não, o Estado.
Ao inciso XXXIII, cuida-se de oferecer ao indivíduo o direito à obtenção junto aos órgãos públicos de informações de seu interesse particular, estabelecendo-se, inclusive, a obrigatoriedade de sanção ao Estado em caso de recusa.
Dito dispositivo está intrinsecamente associado à ação de “habeas data”, logo contemplada no inciso LXXII.
Sobreleva em repique a garantia do direito individual contra o Estado, pelo municiamento do remédio processual.
Por seu turno, os incisos LXI, LXII e LXIII, LXIV, LXV e LXVI, embutem normas de processo penal, todas elas limitatórias da ação do ente público.
No elenco das chamadas ações constitucionais, deflui, claramente, que todas elas “habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular” destinam-se à proteção da cidadania, impondo-se, como freio ao Estado.
Ainda, o inciso LXXIV assegura a assistência judiciária com isenção das custas às pessoas carentes, enquanto o LXXVII configura a plena gratuidade para o “habeas corpus” e o “habeas data”.
Em sede da organização do Poder Judiciário, vislumbra-se que, ao lado da imunidade material dos bens estatais, impõe-se regra cogente ao cumprimento dos precatórios, impedindo o órgão público de efetuar pagamento fora de sua ordem cronológica.
No âmbito da competência do Supremo Tribunal Federal, contempla-se o cabimento de recurso ordinário no “habeas corpus”, no mandado de segurança, no “habeas data” e no mandado de injunção, exclusivamente na hipótese em que for denegatória a decisão.84
Vale dizer que se o Tribunal tiver deferido o pedido em favor do autor, não é dado ao Estado o exercício do recurso ordinário, hipótese restrita àquela em que houver sucumbência do particular.
Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça utiliza-se da mesma técnica relativamente ao “habeas corpus” e ao mandado
de segurança, somente processando recurso ordinário, quando o particular for vencido.85
Em continuação, vai se verificar que a Carta Magna abriu o leque à parte interessada para propor ações contra a União, na seção em que tiver domicílio, onde tiver ocorrido o ato ou o fato que deu origem à demanda, onde estiver situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal.86
Em contrapartida, as ações aforadas pela União deverão sê-lo, exclusivamente, na seção judiciária onde o réu tem domicílio.87
No espaço reservado ao Ministério Público, vai-se encontrar, expressamente, a proibição dos seus integrantes de representar em juízo as entidades públicas.
Esse apanhado que, por certo, não é exaustivo, bem serve para revelar que o perfil constitucional é o de proteção do cidadão contra a arrogância do Estado, munindo-o de meios e instrumentos que lhe facilitem a defesa e lhe permitam residir em juízo com garantias mínimas de ombreamento com o contendor.
Nesse caso, como se explicar que a legislação processual ordinária tenha invertido toda essa tônica registrada constitucionalmente?
É fora de dúvida de que tanto o direito material, quanto o processual submetem-se às normas constitucionais, das quais avulta a regra da isonomia.
85 Art.105, inciso II, alíneas “a” e “b” 86 Art.109 § 2º
Justo por isso, não conseguimos encontrar fundamento a essa diferenciação.
Em linha de extrema gravidade, editou-se a Medida Provisória n.1577/97 que no seu art.4º e parágrafo único veio de ampliar de dois para cinco anos o prazo para propositura de Ação Rescisória pela União, Estados, Distrito Federal, Autarquias e Fundações Públicas, além de elastecer em favor dos órgãos públicos as hipóteses da mencionada ação para contemplar as desapropriações cuja outorga de indenização tivesse ocorrido com preço, flagrantemente superior ao de mercado.
Inexcusável, que se trata de iniciativa inconstitucional, porque decididamente, quebra de modo inaceitável qualquer relação de equilíbrio entre as partes.
Ditas prerrogativas não se mostram somente no processo judicial, entre nós, mas exibem-se, também, às claras em sede do processo administrativo.
Diga-se de passagem que, nesse último segmento, o nosso estágio ainda é bem modesto, sendo certo que só, recentemente, se editou uma lei geral de procedimentos.
Não só isso, mas não receamos dizer que o processo administrativo no Brasil vive uma fase ainda bastante embrionária sem a valorização acadêmica, sem a credibilidade maior da cidadania, sem a abordagem mais profunda na doutrina.
Enquanto em outros países multiplicam-se os trabalhos nessa área, produzem-se nos tribunais precedentes valiosos. Neste país, estamos ainda em uma fase bastante incipiente, mercê, talvez, da
inexistência de órgãos contenciosos administrativos, independentes do Poder Executivo.
Tomaremos, como exemplo de prerrogativas indevidas no âmbito do processo administrativo, o chamado processo disciplinar.
Dos Descaminhos do Atual Processo Disciplinar -
O art. 5º, inciso LV da nossa Carta vigente, estabeleceu a garantia da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, tanto nos processos desatados ante o Poder Judiciário, quanto naqueles enfrentados no âmbito da administração.
Sérgio Ferraz, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Público, já alertava nos idos de 1993: “ Ora, somente se pode pensar em efetiva realização do princípio democrático quando (e onde) possa o administrado participar da feitura do querer administrativo ou da sua concretização efetiva. Para tanto, imprescindível é que se assegure ao cidadão o postular junto a administração com a mesma corte de garantias
que lhes são deferidas no processo jurisdicional”.88
A prática corrente está longe desse enunciado.
O falso dogma do informalismo, em boa hora, tem sido rebatido por juristas de escol, destacando-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao abordar a matéria, prefere referir-se ao princípio da obediência à fórmula e aos procedimentos, destacando com o costumeiro acerto que a
maior rigidez no processo judicial tem produzido em relação ao administrativo essa rotulação inadequada.89
Insista-se em que o processo administrativo é formal, muito embora suas decisões possam ser revistas, quer no seio da administração, quer na esfera do Poder Judiciário.
Tentar-se-á, agora, demonstrar a substancialíssima violência que macula todo o processo disciplinar, estruturalmente na sua própria origem, pela singular circunstância da criação das chamadas comissões processantes “ad hoc” e pela simbiose entre o papel de ente acusador e de julgador que desempenha a autoridade administrativa.
Inconstitucionalidade das Comissões Especiais -
No direito federal brasileiro, seguindo longa e velha tradição, a autoridade superior ao indiciado constitui à sua livre escolha comissão que irá instruir e, afinal, concluir pela procedência, ou não, do libelo contra o servidor.
Ora, a garantia da ampla defesa está indissociavelmente ligada a todo elenco que lhe constitui sustentáculo indispensável.
Não terá havido ampla defesa se houve juízo ou tribunal de exceção, nem tampouco se o instrutor do feito, com pronunciamento em princípio vinculante, for escolhido para um determinado fato e para um determinado funcionário e, mais ainda, submetido hierarquicamente à autoridade que o designou.
Para comprometer todo o procedimento bastará que a autoridade competente forme Comissão, segundo a sua afinidade, com os membros, de tal sorte a influenciar no julgamento.
Não se pode esquecer ademais que, em boa parte das vezes, o órgão acusador confunde-se com o próprio julgador em última instância, qual seja a autoridade nomeante.
Isso basta para eliminar o mínimo de equilíbrio possível na relação processual pela chamada quebra da igualdade de armas, onde o que é prevalência do interesse público torna-se ditadura da vontade da administração.
A nossa absoluta ausência de tradição em matéria de processo administrativo gera uma pacífica acomodação quanto ao quadro, quando em contrapartida nos anima ver que o professor Lorenzo Sánchez Carnelli ao abordar, especificamente, o regime disciplinar dos funcionários públicos na pátria uruguaia refere-se, expressamente, à designação de instrutor (na ação procedimental) “alheio aos quadros funcionais da administração, apontando escólios do Tribunal Contencioso Administrativo
configurados nas sentenças 394 e 400 de 22 de abril de 1992”.90
Entre nós, contentamo-nos, com essa fórmula casuística inadequada de uma comissão para cada caso, para cada pessoa, de livre nomeação pela autoridade às quais se subordinam.
É evidente que o simples caráter de subalternidade retira a independência do instruir o feito, ao conduzir a prova, ao emitir um relatório concludente.
Na doutrina estrangeira, Nedjati, em obra que já data de 24 anos, estabelece, com base em precedentes judiciais, o que poderíamos denominar de atuação administrativa judicialiforme, isto é, praticada pela administração, mas com arcabouço e estrutura próprios das decisões judiciais.
Anota o autor, com precisão: “ For general guidance it may be pointed out that functions which are similar to those of a judge are often termed “quasi-judicial”. The term “judicial” is often used however to include both the functions of a judge and functions similar to those of a judge. The functions of an arbitrator or of an administrator, who has to follow a judicial process before reaching a determination (as, for instance, to grant a hearing, to consider objections and hold an inquiry) may either be termed “judicial” or “quasi-judicial”. Bodies that may be analogous to courts stricto sensu may be held to exercise “judicial” or “quasi-judicial” functions. The more closely a statutory body resembles a court of law, the more likely it is that that body will be held to act in a
“judicial” capacity.”.91
O mesmo autor, em outra passagem, adianta que à luz do direito inglês tem se decidido que o exercício de funções de caráter judicial independe de que o órgão exercente da função seja, necessariamente, um tribunal integrante da estrutura judiciária.
Refere-se ele, nesse caso, ao dever de agir “judicialmente”.
Fique assente que quando a administração impõe sanções gravíssimas contra o servidor, ou simplesmente, passa a poder eliminá-los dos seus quadros, é necessário que se tomem decisões, cercadas de todas as garantias e imune de todos os vícios
Nessa esteira de raciocínio, andou bem a Constituição Italiana que, no seu artigo 100, assegurou aos órgãos de decisão na esfera administrativa plena independência perante os componentes do governo.
À toda evidência, pois, emerge o processo disciplinar brasileiro, como um exemplar perfeito do que denominamos nesse trabalho de prerrogativas indevidas da administração.
Esse quadro torna-se, ainda, mais grave, quando para fazermos uma referência ao modelo francês, podemos dizer que o controle sobre a matéria exercitável pelos Tribunais encontra-se, frequentemente, no chamado nível mínimo, reticentes que ainda estão os juizes nacionais em uma incursão mais profunda sobre a matéria, ao argumento da independência dos poderes.
A cura desse modelo de processo disciplinar, a mais não poder, há que passar, necessariamente, por toda uma reformulação do sistema, envolvendo, dentre outras providências, a criação de órgão disciplinar autônomo em relação à esfera administrativa e à diferenciação clara dos papéis do órgão acusado, instrutor — julgador, permitindo-se, igualmente, uma defesa adequada que possa conduzir a uma apuração real e não a uma legitimação de um desiderato, previamente estabelecido.
Nessa esteira, para não nos permitirmos um alongamento maior, queremos dizer que o descrédito do processo administrativo brasileiro transcende, em muito, o caso sob abordagem; daí, porque pouca importância se tem conferido às suas decisões, com grave prejuízo para credibilidade da administração pública.
Para completar o quadro, a absoluta falta de uma organização desses entes impede, inclusive, que se tenha um simples ementário de seus precedentes para, no mínimo, reivindicar-se coerência nos julgamentos, garantindo-se a segurança do administrado.
Certamente, também, por essas razões, é que os profissionais do direito, entre nós, preferem enfrentar a via judicial pela baixa confiabilidade na instância administrativa.
Toda essa situação configura um arcabouço legal prenhe de prerrogativas indevidas concedidas à administração pública e que vão, desde a nomeação e destituição livre dos membros de comissões à falta de critério de escolha, à ausência de independência, gerada por processos aleatórios de nomeação, contribuindo para carga de descrédito.
Não podemos, evidentemente, esgotar o elenco das prerrogativas indevidas da administração pública, mas tão somente tomamos um exemplário para permitir uma melhor situação temática.
Faremos, agora, uma breve exposição de outra vertente pertinente às prerrogativa, a que rotulamos de “Uso indevido”.
Uso Indevido de Prerrogativas -
Nessa vertente, estamos cogitando de prerrogativas que atendem, efetivamente, a uma necessidade de presença diferenciada na administração pública. Apesar disso, tais prerrogativas são inadequadamente manejadas, por excesso, por desproporcionalidade, por inoportunidade e em suma, por fatores variados que desvirtuam a sua instituição.
Tomemos o mais significativo exemplo de prerrogativa material da administração, qual seja a da auto-executoriedade ou para os franceses “privilege d’execución d’office”.
A continuidade do serviço público e o desiderato constitucional, a serem perseguidos pelo ente da administração, requerem a utilização de medidas interventivas sem a necessária provocação do Judiciário, invertendo-se para o particular a perspectiva de questionar a legitimidade do ato.
Deflui daí que a interdição de uma rua onde a pista de tráfego possa produzir grave risco de acidente, é providência que há de ser tomada de imediato, com as cautelas devidas, ao prudente critério da administração.
Identicamente, a remoção de um veículo que esteja a inibir o acesso a um prédio público também reclama uma ação pronta e direta por parte do órgão governamental.
O mesmo se diga quanto à apreensão de alimentos deteriorados que se destinariam ao consumo não pode aguardar a disputa na via judicial.
Multiplicadas são as situações em que a administração deve agir, de pronto, no âmbito da sua competência.
Trata-se de uma prerrogativa forte, mas absolutamente necessária e inevitável.
Envolvendo manifestação de poder, deve conhecer, naturalmente, limites, e a sua extrapolação constitui o desvio objeto da nossa análise.
A auto-executoriedade tem sido admitida de forma restritiva ante a regra geral da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, quando se torna condição indispensável a eficaz garantia do interesse público, confiado pela lei à administração, consoante o sempre oportuno e abalizado ensinamento de Bandeira de Mello.92