Desvios de conduta da administração pública.

Texto

(1)Desvios de Conduta da Administração Pública Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Econômico da Universidade Federal da Bahia.. Celso Luiz Braga de Castro.

(2) DESVIOS DE CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Introdução O. primado. da. legalidade. na. ambiência. da. administração pública tem sido enfatizado em toda literatura clássica como garantia da efetividade dos direitos de cidadania. Tornou-se corrente afirmar que, enquanto a relação do particular com a lei é simplesmente de não-contradição, ao revés, o administrador público deve pautar sua conduta subsumido ao ordenamento, ficando estabelecido, pois, um vínculo de conformação. Isso não tem impedido que a visão prismática do Estado se faça pela ótica preferencial da relação de Poder. A partir dos textos constitucionais, encontramos nítida a ênfase da potestade tripartida em Executivo, Legislativo e Judiciário, enquanto no âmbito administrativo, larga parte do estudo jurídico tem se debruçado sobre os poderes da administração. A presente dissertação parte do pressuposto de que o Poder é simplesmente um meio e não um fim em si mesmo. Sua posição é ancilar ao papel de maior relevância que se concede a um ente público, qual seja o cumprimento do dever. Todo Poder que não seja devoto de uma função social revela-se como opressor e conspira contra o Estado de Direito. Na axiologia jurídica, o primado da liberdade cede espaço à autoridade, tanto quanto esta devolva, em troca, o grau necessário de segurança e de bem-estar à sociedade.. 2.

(3) Consideramos, a partir daí, uma medida inevitável, segundo a qual todo Poder é mero instrumento de cumprimento do dever e só nesta medida e com esta restrição é que ganha foros de legitimidade. Para que não se exceda no seu raio de ação, desvirtuando-se da destinação que lhe é própria, imperioso é que seja vigiado e controlado. Apesar de tudo, os que se acercaram de parcela de mando cuidaram historicamente de hipertrofiá-la em conotações que variam de grau ao longo da história da humanidade. Sob o império do absolutismo, o reinado confundiase com a soberania, não havendo qualquer espaço reivindicatório deferido aos súditos. Prevaleceram, por muito tempo, as máximas “quod principi placuit habet legis vigorem” (A vontade do príncipe tem força de lei) “the king can do no wrong” ou “le roi ne peut mal faire” (o rei não pode cometer erros). O princípio da legalidade que veio a ser consagrado não afastou o fantasma da opressão. Sua pauta é um avanço sensível, mas o seu estreitamento conceitual pode transformá-la em uma verdadeira cortina, capaz de interditar a visão mais nítida de aspectos patológicos no comportamento público que não são flagráveis, “prima facie”, como uma violência direta a própria lei.. 3.

(4) As resistências a um controle que alce vôo para além da “lex”, exibem-se protegidas, não raro por falsos dogmas, dentre eles, quiçá, o mais forte - o da separação dos Poderes. O certo é que a veneração do Poder em altar mais nobre do que aquele em que se processa o culto da liberdade é, provavelmente, a fonte mais rica dos desvios de conduta sobre os quais se debruça esse trabalho. Em. uma. contribuição. ao. estudo. do. que. denominaríamos, em sentido amplo, “teoria da arbitrariedade”, procuraremos desfiar as mais pujantes manifestações do descaminho da administração. O ponto de abertura dá-se, exatamente, a partir do estudo genérico da figura do arbítrio, marca reveladora do descompasso entre a administração e o interesse público e de cuja figura se emergirão as demais outras. A sequência de trabalho enfrenta uma reabordagem do chamado desvio de finalidade, apontando-lhe nunces novas, questionandolhe aspectos, dados como assentados. Em seguida cuida-se do desvio de procedimento, figura quase ignorada no nosso sistema jurídico, não obstante o seu relevo, a sua significação e a necessidade do aprofundamento do seu estudo. Em especial, foi dado destaque ao silêncio administrativo, como manifestação específica da inércia administrativa genérica por se revelar como pauta de procedimento juridicamente reprovável por parte da administração.. 4.

(5) Agindo ou omitindo-se a administração pública ora exerce prerrogativas que lhe são conferidas indevidamente, ora faz uso indevido daquelas que, com legitimidade, lhes são outorgadas, conspirando em um e em outro caso contra o interesse público. Nesses descaminhos, encerramos a dissertação com o estudo do enriquecimento ilícito, meio pelo qual a administração desequilibra as relações societárias, operando uma injustiça na distribuição da carga pública e traduzindo uma forte quebra no princípio do tratamento igualitário entre os cidadãos. A dissertação teve, como propósito básico, o enfeixe sistematizado de figuras que estão a merecer um tratamento teórico uniformizado, para que melhor se possa compreender os seus pontos comuns e em sequência desenvolver uma profilaxia adequada. Sempre sentimos falta de um estudo sistematizado do que denominamos emanações patológicas da administração, um pouco a exemplo do que se dá no direito civil com a chamada “teoria dos vícios” nos negócios jurídicos – essa é a despretensiosa contribuição que julgamos poder oferecer nessa área tão palpitante do direito administrativo. A. ótica. de. enfrentamento. levou. em. conta,. deliberadamente, aspectos estruturais de cada uma das figuras, de modo a se delinearem os traços mais significativos, as evidências mais palpáveis, os sinais mais visíveis, deixando-se de lado cogitações mais pontuais ou setorizadas. O direito positivo brasileiro é trazido com frequência, mas sobretudo, como exemplo e como forma de inserção no contexto maior do direito administrativo em geral. 5.

(6) O estudo da jurisprudência mereceu destaque especial pela nossa íntima crença em que o direito mais pulsante é aquele efetivamente praticado nos tribunais. De outro lado, abandonamos um pouco a dedução para construirmos categorizações a partir de um processo indutivo, tomandose em conta as realidades emergentes. Afinal, o direito administrativo, historicamente, foi construído mais pelos juizes do que pelos doutrinadores. Nesta hora, o que fizemos foi juntar esforços. Bem sabemos que a abordagem de segmentos não explorados ou pouco visitados, envolve riscos muito grandes. O primeiro desses riscos concerne em não se encontrar a reflexão crítica prévia, como termômetro capaz de aferir o acerto ou desacerto das nossas ilações. O segundo entrave conecta-se, exatamente, à imperfeição metodológica na abordagem, já que as trilhas não se encontram abertas. Um último ponto que nos acorre, diz respeito à dificuldade na busca das fontes que, por natural, se tornam inexistentes ou escassas. Estamos convencidos desses obstáculos, mas, por igual, alentados com a possibilidade de trazer algo com alguma valia. Menos pelos acertos que esse trabalho possa conter, mas, muito mais pela provocação que possa gerar uma reflexão global e 6.

(7) sistematizada sobre os desvios de conduta da administração pública e a busca dos corretivos adequados, encontramos o alento para idealizá-lo. Que venha a crítica! Será mais do que bem vinda. Será essencial.. 7.

(8) CAPÍTULO I DA ARBITRARIEDADE Tomaremos, como arbitrária, a ação administrativa não lastreada em uma causa racional e eficiente à sua adoção. Nesse sentido, a expressão é colhida, também, como gênero do qual são espécies todos os desvios de conduta - daí o porquê da primazia da abordagem que se concede agora. A arbitrariedade, como um vírus que destrói o organismo social, aloja-se, de forma quase sempre disfarçada, em atitudes ou ações revestidas de um grau de aparente credibilidade. Pretende-se demonstrar que determinadas categorias aceitas como suporte de uma doutrina geral do direito administrativo não estão imunizadas contra a inoculação arbitrária, revelando-se, muito ao contrário, como terreno propício a sua disseminação. Da Razoabilidade Abandonemos. os. fetichismos,. para. compreendermos, com mais facilidade, que, em torno da matéria, o cerne da questão está em que a solução jurídica busca a razoabilidade, como critério de interpretação, excludente da arbitrariedade. A conduta administrativa será arbitrária se não vier atrelada a um traço de razoabilidade cuja presença é o aval absoluto e indispensável de sua legitimidade. É o que desejamos estabelecer, para maior alcance do conceito da arbitrariedade, o contra ponto com a razoabilidade de tal sorte que a presença de uma exclua a da outra. 8.

(9) O enfrentamento de tal postura reclama um estudo da natureza do direito, de ordem a encontrá-lo como ciência dedicada ao comportamento humano, do que resultante, necessariamente, da sensibilidade aos valores que são intrínsecos ao alvo de enfoque. Efetivamente, nas ciências ideais, como nas naturais, a perspectiva da valoração, não contribui absolutamente para a riqueza do conhecimento distintamente do saber da cultura, cuja compreensão passa necessariamente por esse patamar. Se alguém tece considerações estéticas sobre a figura geométrica, considerando, o círculo como símbolo da perfeição, em nada acresce a descoberta matemática das propriedades que tal figura guarda. Na mesma trilha, é irrelevante, do ponto de vista do naturalista, que se projete conceito de formosura sobre um certo animal ou de horripilância em relação a outro, porquanto, efetivamente, a tal segmento específico só importarão classificações de ordem biológica, tais como, a filiação a uma determinada espécie, a um certo gênero ou mesmo a um dos três reinos. Com a cultura na qual se insere a massa de modelagem do jurista, passa-se fenômeno inteiramente diferente. Nenhum hermeneuta do direito conseguirá realizar a subsunção da norma à conduta, se não fotografar os valores que circundam o trajeto interligatório entre o fato e a norma em questão. Daí, para conceituar um procedimento como furto, o operador jurídico verificará que, na comunidade onde se desenvolve a incriminação de tal prática, considera-se reprovável a subtração da coisa alheia móvel. 9.

(10) Esse. conceito. de. reprovabilidade. não. é. absolutamente o do agente, mas aquele inerente aos valores societários imantados. Não fosse isso, poderíamos ter posturas inteiramente díspares, como a de um juiz, supostamente marxista extremado, que considerasse toda propriedade como algo de coletivo, não vendo mal algum em que se tomasse para uso coisa que necessariamente não seria privada, mas destinada ao desfrute comum de todos. Esse hipotético juiz absolveria o acusado de tal conduta. Ao revés, um julgador, devoto rigoroso do capitalismo, veria na agressão à propriedade individual o mais hediondo dos crimes, aconselhando-se a impor a pena capital ao transgressor desse ícone sagrado. Devemos convir, em qualquer circunstância, que, independentemente do perfil ideológico, enquanto juízes, um e outro, em uma comunidade como a nossa, não podem desconsiderar a ilicitude da conduta como por igual e não lhes cabe o exarcebamento da pena além do marco legal. Com esse raciocínio, quer-se demonstrar que a tarefa no Direito não é a de projetar valores sobre determinado objeto, mas encontrar aqueles que lhe são próprios. Nessa. linha. de. exposição,. veremos. que. o. administrador e o juiz não são absolutamente sujeitos de vontade, mas intérpretes sensíveis de matizes sociais impregnados na vigência societária com a força da juridicidade. 10.

(11) Vai daí que não se pode conceder uma liberdade ontológica de escolha da administração na prática de determinados atos, mas antes só se lhe pode admitir o dever de interpretar, coerentemente, o que recomendam as instâncias normativas – essa premissa é tão válida nas condutas vinculadas quanto nas discricionárias. Se a norma condominial proibir que se criem animais. de. quaisquer. espécies. em. unidades. residenciais,. agirá. desarrazoadamente o síndico do edifício que proíba a manutenção de um simples aquário, embora a regra repressora seja de caráter fechado. Do mesmo modo, não terá fundo de razoabilidade a construção de uma escola de primeiro grau em uma área onde comprovadamente inexista demanda escolar, malgrado se possa entender que a previsão de edificação de prédios escolares ensejaria conduta discricionária. Não. deve. causar. espanto. a. idéia. de. que. administrador e juiz estejam convocados permanentemente a fixar procedimentos discriminatórios, porque esse é exatamente o papel da norma. Fundamental é discutir-se a razoabilidade ou não do ato de discriminação, isto é, o seu assentamento em bases legítimas. Essa idéia vem claramente exposta por Moris Forkosch, Professor de Direito Constitucional da Brooklyn Law School: “The right to legislate implies the right to classify... From the very necessities of society, legislation of a special character, having these (police power) objects in view, must often be had in certain districts... Special burdens are often necessary for general benefits... In other words, general legislation which applies to all persons (or property), and gives or takes equally from all, is contrasted with special legislation which applies to. 11.

(12) less than all, and gives or takes special burdens to or from this special group” (1) Percebe-se,. então,. que. o. antídoto. contra. a. arbitrariedade é exatamente a razoabilidade na decisão, seja ela administrativa ou judicial. No sistema norte americano, a idéia da razoabilidade tem fincado marcas na busca de um critério que, embora aplicado a uma situação, seja por igual estampado em situações análogas. Devemos. à. jurisprudência. norte-americana. a. construção da categoria doutrinária das chamadas classificações suspeitas, que são aquelas que não derivam de uma base lógica, mas antes emergem de fatores absolutamente aleatórios ou incontroláveis. Nessa. linha,. estariam. os. discriminativos. relacionados a sexo, credo, cor e outros tantos. A nítida repercussão pragmática desse arcabouço reside em inverter-se a presunção de constitucionalidade do ato legislativo. Classificações. suspeitas,. como. se. passou. a. denominar um mecanismo discriminatório espúrio, envolveriam a resultância de um efeito a partir de uma causa absolutamente não aceitável. O que importa é saber que a arbitrariedade emerge não do processo distintivo em si mesmo, mas do critério inaceitável da distinção. A Corte Constitucional Italiana tem buscado estabelecer um critério de racionalidade de modo a admitir ou não as 1 Apud. Carlos Roberto de Siqueira Castro, O Devido Processo Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição do Brasil, p.156.. 12.

(13) discriminações legislativas ante o princípio formal da igualdade de todos perante a lei.(2) San Tiago Dantas a respeito da razoabilidade das classificações legislativas oferece-nos um exemplo, segundo o qual seria aceitável dispensar-se de um determinado exame um cientista de notório saber em uma área específica, ao mesmo tempo em que se teria por inadmissível dispensá-lo do pagamento de impostos por esse mesmo motivo. Na primeira situação uma discriminação razoável, na última um procedimento arbitrário. (3) Há que se estabelecer, portanto, um divisor de águas, a partir do qual se estabeleça que um ato administrativo (ou legislativo) é arbitrário pelo atrelamento desarrazoado de causas inadmissíveis a conseqüências inaceitáveis. Em contrapartida, é razoável quando se suporta em uma premissa eficiente que instigará um efeito adequado. Veja-se, no particular, interessante aresto em que se considerou arbitrária a exigência de uso de uniforme por servidor público, quando tal fardamento em nada aproveitava ao desenvolver das atividades. A Corte julgou desarrazoada a pretensão do ente administrativo.(4) Por um Critério de Razoabilidade Excludente da Arbitrariedade Afinal, o que deve ser considerado razoável e o que deve ser tido por arbitrário na administração pública? 2. Biscaretti di Ruffia, Diritto Costituzionale, p.719. “ A lei que isentasse de concurso o premiado com a mais alta distinção científica seria aceita pela consciência geral como lei justa; se, porém, dispensasse esses mesmos premiados de pagarem o imposto de renda ou, ainda mais, se lhes retirasse o direito de voto, sente-se que a provisão seria arbitrária, e indagase se o Poder Judiciário pode recusar-lhe aplicação por motivo constitucional.” (Problemas de Direito Positivo, p.56) 4 “Administrativo. Servidor civil. Obrigatoriedade do uso de uniforme. A obrigatoriedade do uso de uniforme sem qualquer vinculação com a operacionalidade da função exercida ou qualquer relação de razoabilidade com o interesse público ou funcional é exigência descabida e arbitrária que vicia o ato por ausência de legitimidade”. (DJ 04.10.91, pag.24460) 3. 13.

(14) Um recurso à psicologia existencial nos leva, necessariamente, a convir que a estabilização das relações humanas repousa em laços básicos de confiança em condutas de futuridade a partir de um histórico anterior. A experiência antecedente é sempre o grande conselheiro no que tange à previsibilidade do acontecimento futuro, e a nossa linha de ação acomoda-se quando as coisas acontecem dentro desse grau de previsível apoiado na nossa vivência histórica. Tem-se dito, sem contestação, que o conhecimento do passado é a melhor forma de enfrentamento do futuro, porque há sempre a idéia de um movimento cíclico na existência que reproduz os fatos já acontecidos. Não é por nada que a visão hegeliana da tese, antítese e síntese, ganhou tanto prestígio, exatamente pelo significado de que o extrato sintético não é mais do que um desdobramento de processos antecedentes. Admita-se que uma visão pós-moderna do direito busca reconstruir uma escala em que se contemple a tese, a antítese e a convivência; esta última, como momento de equilíbrio, no qual é possível sustentar-se a sociedade sem aguardar novas verdades, relativizando-se as visões já postas. De. tudo. resulta. a. busca. de. um. binômio. confiança/estabilidade, em que o primeiro elemento projeta o segundo. Embora consideremos sempre arriscado o recurso à metodologia de outras ciências, não fugimos em busca da construção do. 14.

(15) razoável a um conceito de progressão que revela, exatamente, um encadeamento confortável do espírito lógico. Se no exercício de progressão matemática simples enuncio 2, 4, 6, 8, nutrimos a segura esperança de que o leitor continue o nosso enunciado inscrevendo os dígitos 10, 12, 14, 16..., sucessivamente. Se não quebramos essa ordem, não incluímos bruscamente um elemento estranho, (41.p.ex.) processo uma atitude razoável e, portanto, posso dizer que o dígito 12 não foi incluído arbitrariamente. A sedimentação desses conceitos deverá impedir a sobrevivência maldita do que denominaremos “crônica de uma liberdade mal contada da administração pública”. A Liberdade na Administração Pública: Um Mito Perigoso É hora de dizermos algumas palavras sobre o que se tem chamado de liberdade plena, liberdade restrita ou margem de liberdade na administração pública. Radicalizemos. A administração não tem, nunca, nenhuma liberdade. O ponto de partida para essa afirmação categórica decorre da avaliação lógica do poder. O seu caráter instrumental emerge da circunstância já afirmada que toda potestade reduz a carga de liberdade, valor primacial no ordenamento jurídico, porque diz com a sua própria carga de existência.. 15.

(16) Não há direito, se não há liberdade, na medida em que a perspectiva da licitude ou da ilicitude supõe uma relação contigencial e não necessária. Não é possível, por óbvio, juridicizar a conduta dos animais que percorrem um mesmo traçado, nem a dos vegetais que desenvolvem-se no ciclo repetitivo ao longo da história. Só o homem é ator e sujeito do Direito, porque pode ser livre; daí a liberdade ser a essência da energia jurígena. É. inequívoco. então. reconhecer-se. que. a. administração pública ao estabelecer parâmetros e limites, para garantir a liberdade de uns, cerceia a de outros. Nesse. ato. constritor. da. liberdade. a. que. denominamos poder, que se aparelha para o cumprimento do dever administrativo, não pode haver liberdade de nenhuma espécie e em sentido próprio. Ninguém tem a liberdade de tirar a liberdade alheia. Por essa norma, qualquer flanco que induza a liberdade na administração envolveria um caráter opressor. Se tiver alguém a liberdade de interditar uma rua quando deseje e se a interdito, baseado pura e simplesmente nessa liberdade, não faço outra coisa senão oprimir os seus moradores e desgarrar-me do papel de administrador. Afinal, ad-ministrar significa ministrar para alguém e em proveito de alguém. Em contrapartida, a liberdade se exercita em proveito próprio e pessoal. 16.

(17) Se essas colocações epistemológicas não bastassem, valeria recorrer ao argumento de que ao se admitir alguma liberdade na administração, nenhum recurso seria permitido em relação aos atos do administrador, porque a liberdade que exercito é irrevisível por terceiros. A conclusão ,é portanto, óbvia. A exercitação dos poderes administrativos não tem qualquer grão de liberdade a tal ponto que o administrador possa, mas não deva, porque se tiver possibilidade é porque terá o dever de realizar. Descarte-se, em direito administrativo, a faculdade que não seja prestação, para se prestigiar a doutrina italiana que ensina encontrar-se o administrador público em pleno estado de “doverosità”. De tudo se infere que liberdade na administração é, desenganadamente e em qualquer porção, arbitrariedade. Enfrentemos,. agora,. a. questão. das. condutas. vinculadas e das discricionárias com o objetivo de demonstrar uma certa manipulação conceitual nesses segmentos, capaz de permitir a prática do arbítrio. Atos discricionários e atos vinculados, eis uma dicotomia tão ao gosto da doutrina tradicional que nos desafia a dissecá-la, para evitar os descaminhos que estamos a perseguir. Em sede vinculada, o modelo a ser seguido encontra-se pré-ajustado e delineado na própria lei, de modo que a racionalidade do ato administrativo decorreria do seu exato cumprimento, enquanto que o arbítrio emergiria do seu desvio.. 17.

(18) Logo, se o contribuinte do imposto sobre a renda tem um determinado ganho, submeter-se-á ao pagamento de um valor, segundo uma alíquota pré-fixada, sem que se cogite de qualquer outra alternativa. Do mesmo modo, aquele aprovado em primeiro lugar em concurso público deve ser chamado com preferência sobre os demais, única postura juridicamente admissível. Diz-se que é fácil perceber quando o procedimento foi legítimo ou, ao revés arbitrário, desafiando nesse caso os corretivos judiciais sem causar maior polêmica. Toda a dificuldade, contudo, exibir-se-ia no momento em que a preceituação normativa não comportasse uma hipótese fechada mas, ao contrário, uma situação, hipoteticamente aberta. É exatamente quando o comportamento não se acha plenamente dirigido e que, portanto, pode se referir a uma ação discricionária, o momento mais vulnerável para inocular-se na ação administrativa o viés da arbitrariedade. Necessário, pois, redefinir conceitos, aprimorar esquemas lógicos de modo a não permitir a presença de “corpo estranho” por força de uma indefinição epistemológica. O primeiro passo consiste em estabelecer a real distância, abandonando, sem receio, velhas concepções entre “ato vinculado e ato discricionário”.. 18.

(19) Descarte-se de plano a idéia de que pode haver vinculação plena, isto é, prática de ato exatamente idêntico, em sua dimensão, àquele capitulado na norma. Por mais que o legislador tenha se esforçado para preconizar uma determinada solução, nem sempre será esta realmente possível ante a variável imensa da liberdade humana que comporta uma interpretação jurídica inteiramente diferenciada da exegese normativa “in abstracto”. Essa convicção resulta de uma melhor teoria do direito que entende que a exata interpretação é da conduta e não da norma. Tomemos a seguinte situação real: Deverá o juiz alterar o prenome de uma pessoa, segundo a lei brasileira, quando tal indicativo a exponha ao ridículo, ou ainda quando se verifique erro de grafia no assentamento? Noticiou a imprensa nacional que determinada brasileira, mantida sob a guarda do serviço de proteção a testemunhas do governo americano, corria perigo de vida ao prestar depoimento contra a máfia daquele país, pretendendo, por isso, transferir-se para o Brasil, naturalmente incógnita, tendo realizado operação de plástica facial, ao tempo em que iria requerer a alteração dos elementos de sua identidade. À luz dos termos expressos da lei, tal pleito não poderia ser agasalhado, tendo em vista o limitado espaço concedido ao julgador.. 19.

(20) Concordarão todos – sem hesitação - que a negativa a tal pretensão importaria em desprestigiar o direito à vida - o de maior grau na escala dos contemplados no ordenamento jurídico. Contraposta, por esse ângulo, a norma ao fato, a solução jurídica deve-se amoldar à realidade, não se devendo ter por injurídica a conduta do magistrado que dê trânsito ao petitório. Com esse singelo exemplo, pretende-se mostrar que não há conduta plenamente vinculada, do que são indícios suficientes, a teoria da imprevisão, da inexigibilidade da conduta diversa, da aferição da capacidade contributiva, dentre outras suscetíveis de ensejar a exata qualificação jurídica, diante de um “standard” pré-concebido. Inúmeras outras situações poderiam ser levantadas em que o aparente cumprimento da lei, na sua concepção abstrata, resultaria em plena agressão à harmonia do ordenamento jurídico. Considere-se que, por uma questão de legalidade estrita, não é dado a um motorista trafegar em sentido contra-indicado em uma determinada artéria. Além do risco natural de vida, praticará uma ilegalidade pré-definida. A ilegalidade não estará presente, logicamente, se esse condutor estiver a bordo de uma ambulância ou de um carro qualquer, em busca de agilizar trajeto com o fim de conduzir um acidentado a uma casa de saúde. Nesse caso, o ordenamento jurídico, longe de anatemizar a contra-mão, descerá sobre ela suas bençãos, porque naquela circunstância, no encontro de valores, a obediência ao indicativo de tráfego ficou superada em relação à proteção à vida. 20.

(21) Multiplicados poderiam ser os exemplos, a partir dos quais a modelagem legal, por mais inflexível que pareça, cede espaço a uma conduta vivenciada de modo atual, como a mais adequada. Afinal de contas, “dura lex, sed lex” não passa de um adágio de boa rima, mas de pouca consistência. Vinculatoriedade e discricionariedade são, como pretendemos demonstrar, muito mais uma questão de grau, do que de qualidade. A arbitrariedade, como já vimos, pode residir, quer nos atos vinculados, exatamente, às vezes sob o argumento de se estar cumprindo a literalidade da lei, quanto pode se verificar nas chamadas condutas discricionárias em que o “tatbestand” acha-se potencialmente aberto. É. exatamente,. todavia,. no. campo. da. discricionariedade que proliferam os atos arbitrários com mais vigor. Vale,. pois,. aperfeiçoar-se. o. conceito. da. discricionariedade para se evitar, justamente, que nela o arbítrio se aloje. Discricionariedade Revisitada O primeiro aspecto que deve chamar a atenção será o da adoção de condutas dirigidas ou herméticas que gerariam atos vinculados e, ao contrário, a existência no texto legal de remissões a condutas não delineadas ou a escolhas múltiplas e compatíveis. Não é de se supor, como bem percebe Celso Antônio Bandeira de Mello(5), que o legislador tenha revelado extrema preocupação com a conduta adequada em certas situações, de tal modo a prever a 5. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p.32. 21.

(22) ocorrência de fatos com seus exatos desdobramentos e, por outra parte tenha, mostrado inteira indiferença pela solução que lhe venha a dar o administrador. Não parece admissível que o fato de tornar a licença para construir em ato vinculado, isto é, ensejando de antemão ao administrado cotejar a sua possibilidade, sem margem de esquiva para a administração, traduza-se numa preocupação de resultado pela instância legislativa, enquanto que, ao exigir autorização para criação de uma escola, dependente da análise de fatores circunstanciais não pré-estipulados, sintonize com um desinteresse pelo desfecho. Seria inteiramente vesga a ótica que estabelecesse a distinção entre atos vinculados e discricionários, conferindo aos primeiros alta importância, enquanto aos últimos baixa significação. O lógico e intuitivo é concluir-se que o legislador imagina sempre a conduta ideal, traçando parâmetros ora mais fechados, ora mais abertos relativamente aos supostos fácticos dos efeitos jurídicos derivados. O certo é que, em qualquer circunstância, a exata solução jurídica só se plenifica com a impactação do fato à norma hipotética, produzindo-se, então, o direito. É falso, além de malicioso, o mito de que a discricionariedade resultaria no propósito de conceder-se liberdade de ação para o administrador, negada nos atos vinculados. Ao permitir-se, como ocorre, o manejo flexível do orçamento pelo Executivo, não se pode imaginar que os gastos na administração pública não mereçam um controle mais acurado.. 22.

(23) O. fenômeno. é. simplesmente. o. de. que. o. aprisionamento da despesa poderia gerar, segundo as circunstâncias, resultados indesejados, decorrentes de um planejamento rígido que não se tornasse adaptável aos eventos factuais. Ainda que a administração pública possa dispor de verbas para investir em segurança, age, ilegalmente, o administrador que faça construir um presídio feminino com alojamentos substancialmente superiores ao contingente previsível de infratoras a serem abrigadas. Outra conclusão não resta senão a de que a busca da otimização do resultado é que leva, em um determinado momento, a preestabelecê-lo com traços mais nítidos e, em outros, a fixá-lo “a posteriori”, assegurando uma interação mais rica. Disso deflui a absoluta inexatidão no sentido de que a discricionariedade se reflita, ontologicamente, em uma margem de escolha. Demonstrar-se-á, a seguir, que essa suposta margem é absolutamente inocorrente, quando a largueza das hipóteses, na concepção abstrata da norma, reduz a solução concreta a uma postura única. Nos moldes da Constituição Brasileira, o ensino é livre à iniciativa privada e sujeito a autorização e sistemas de avaliação e de controle de qualidade por parte do Estado. Em outros países, como na Espanha, (Constituição, art.27) regras semelhantes estão postas. Dir-se-á que, nesses modelos políticos, conferiu-se discricionariedade. na. outorga. necessária. ao. funcionamento. de. estabelecimentos escolares.. 23.

(24) A primeira tentação é a de se afirmar que, nesse caso, confere-se liberdade ao Estado na avaliação necessária à autorização de criação de uma escola. Agora, suponhamos que um empreendedor voltado com a preocupação altruística da qualidade de ensino, apresente entre nós um projeto acadêmico para uma Faculdade de Direito, com professores, todos eles portadores do grau de doutor, com as mais modernas instalações, os mais sofisticados equipamentos, turmas reduzidas e tudo mais quanto se pudesse imaginar em termos de excelência. Submetido tal projeto aos órgãos competentes, caberia perguntar se estaria eventualmente aberto à negativa de autorização. A resposta será necessariamente única. É dever do Estado assegurar o funcionamento de tal escola sem quaisquer outras conjecturas, sob pena de completa traição à ideologia da norma. Com isso, pretende-se fixar a idéia de que, em dados momentos, a decisão converge para um único vetor, não deixando qualquer alternativa ao administrador. De outro modo, teríamos que admitir que o legislador deixou de ser uma instância valorativa da sociedade para transmitila ao administrador. Tomemos um outro paradigma que nos diz bem de perto do exercício da tarefa docente na Universidade: Com o propósito de se estabelecer um ordenamento no processo de verificação de aprendizado dos alunos fixou-se a realização de exames periódicos em datas unificadas para todos os discentes.. 24.

(25) Acudiu, em boa hora, à Instância Universitária a previsibilidade de que algum aluno não pudesse comparecer em determinada ocasião ao exame designado. Fixou-se, então, uma Resolução pela qual o estudante seria admitido a realizar a prova em segunda chamada em caso de doença comprovada pelo serviço médico da instituição ou por motivo relevante a critério do professor. Vê-se, aí, que a norma criou dois pressupostos, um deles de caráter vinculado e um outro de natureza discricionária. Quanto ao primeiro, não há dúvida de que o interessado enfermo, comprovando, por atestado, tal circunstância, fará a prova. Em caso contrário, tudo dependeria do critério do mestre. Agora, imagine-se que o seu discípulo dirija-lhe explicação na qual demonstre que não pôde acorrer ao teste, porque, quando se dirigia ao estabelecimento escolar, foi compelido a dar socorro a um acidentado, levando-o a um hospital, de tal sorte que só se desvencilhou de tal missão a desoras. Não se quer imaginar a possibilidade de que um lente venha a negar uma segunda chance, escudado na premissa de que tudo dependeria de um seu critério e, como tal, produto de uma vontade. Soa evidente que uma negativa de tal ordem seria despropositada e ao que nos interessa, flagrantemente ofensiva ao ordenamento jurídico. 25.

(26) A expressão critério, nesse caso, não deixou margem a que a única conduta possível fosse a admissão da segunda chamada. Há de se admitir, por esse raciocínio, que a ação do administrador envolve uma interpretação única e razoável, para além da qual remanescerá o puro arbítrio. Em especialíssimas circunstâncias, pode-se imaginar a impossibilidade existencial de vir o Judiciário a detectar, dentre as possibilidades em jogo, qual delas realiza com mais precisão o desígnio normativo em um dado momento. Continuar-se-á negando a possibilidade de escolhas múltiplas, muito embora, nesse caso, por mera insuficiência instrumental, não seja dado ao Judiciário substituir o administrador sem a segurança de estar a realizar um juízo corretivo. Tão somente nesses casos é que o Poder Judiciário não anulará a ação tomada, sem que isso signifique a sua impossibilidade de adentrar ao exame amplo e profundo da deliberação acolhida, exatamente para concluir pela existência de mais de uma opção não descartável, segundo uma ótica aguçada, como adequada à situação. Cumpre acrescentar que as posições de vanguarda têm admitido o controle judicial, mesmo nas ações administrativas mais delicadas, quais sejam aquelas que, além de envolverem uma diagnose, também concentram um alto grau de prognose, como se dá no chamado “exercício do planejamento”. No direito alemão, proliferam as situações de controle judicial em hipóteses, dessa ordem, como a de verificação de 26.

(27) necessidade de construção de escolas, de edificação de pistas rodoviárias, de interferência no sistema de trânsito. À guisa de exemplo, Antonio Francisco de Souza nos traz o seguinte e valioso depoimento: “ ...os tribunais administrativos alemães têm exercido o seu controle, por exemplo, nos seguintes casos: Verificação ou não da necessidade de construção de uma escola; necessidade de descongestionamento do trânsito de uma estrada; fixação de um limite de velocidade; determinação do número necessário de partidas paralelas aos caminhos-de-ferro para o descongestionamento do trânsito; alteração de sentido de uma estrada; orientação e gestão de uma estrada; construção de uma pista para aviões; construção de um cruzamento, de uma passagem subterrânea ou de uma ponte; características técnicas de uma estrada; escolha do troço de uma estrada”.6 É evidente que, nessas circunstâncias, a mensuração do ato administrativo dá-se dentro de determinados limites, com o fim de se afastar a arbitrariedade. Nesse sentido, os tribunais investigam se a causa da escolha é eficiente, se os métodos de avaliação foram rigorosos, se é sustentável a valoração dos interesses individuais frente aos interesses públicos, se é proporcional o equilíbrio entre os interesses em causa, se existiu ou não um juízo de ponderabilidade. Obviamente, o auxílio de dados estatísticos, de cálculos probabilísticos, de estudos socio-econômicos são fundamentais ao preenchimento da idéia de sustentabilidade jurídica da decisão tomada.. 6. Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, pag.154/155. 27.

(28) Essa. postura. é. colocada. de. antemão. para. verificarmos o quanto se acha perdida no tempo a concepção de controle administrativo, ainda vigente em muitos sistemas, dentre os quais se inclui o brasileiro que, por vezes freqüentes, estabelece a insindicabilidade plena, quando não resvala para a idéia da discricionariedade técnica, isso tudo sem falar no apelo aos conceitos indeterminados, objeto de uma reflexão mais demorada nas páginas vindouras... Da Chamada Discricionariedade Técnica Dentre as diversas tentativas de subtrair ao controle do Poder Judiciário os atos discricionários que, como temos visto, reclamam, bem ao contrário, maior profundidade na incursão, exatamente para aclarar a existência de uma ou de mais opções e se entre várias existe a mais adequada, descortina-se o apelo à chamada discricionariedade técnica. A expressão é originária de Bernatzik, eminente Professor da Escola de Viena que, nos idos de 1886, em obra sob o título “Rechtsprechung um materielle Rechtskraft”7, capitulou determinadas soluções administrativas como resultado de um complexo processo de encadeamento que não se resolveria em puro silogismo, a administração pública desataria as suas decisões, projetando um estado de multivalência inabalável pelo Poder Judiciário. O pensamento foi, durante muito tempo, prestigiado nos tribunais austríacos, vindo depois a cair em declínio. Tudo, não obstante, fez fortuna entre os países que compõem o chamado sistema francês, dentre eles Itália, Espanha, Portugal e o próprio Brasil. 7. Apud. Antonio Francisco de Souza, Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, pag. 34. 28.

(29) Ainda recentemente, o Superior Tribunal de Justiça recorreu a essa espécie de categorização, ao entender que, em tema de concurso público de provas, o Poder Judiciário não pode substituir os examinadores “quanto aos objetivos fontes e bases das questões”. Acentuou a Corte que, na elaboração e avaliação das provas, agem as comissões com discricionariedade técnica.8 É verdade que, nesse tema específico, mesmo a Alemanha, que desponta em uma posição de dianteira em relação aos demais sistemas jurídicos, sempre manteve certa reserva, mantendo sobre a hipótese um controle restrito. Sucede que, em decisão tomada em 17/04/1991, o Tribunal Administrativo Federal Alemão ampliou consideravelmente a sua ingerência sobre a matéria, examinando aspectos, como sustentabilidade técnica das respostas dos candidatos, dentre outros temas. Com efeito, não é admissível do ponto de vista lógico, que a discricionariedade técnica possa ter, como suporte, a dificuldade que os tribunais venham a ter ao analisar o acerto ou desacerto da administração. Se há matéria técnica a ser examinada, para tanto existem os peritos que, na sua função, prestarão apoio aos órgãos judicantes.. 8. “Administrativo - Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional (Edital ESAF/CRS/DPMF/N.35/84) - Concurso público - forma, critérios e conteúdo dos quesitos - competência da banca examinadora - alcance da apreciação judicial. 1. Em tema de concurso público de provas, é cediço que o Poder Judiciário, aprisionado a verificação da legalidade, não deve substituir os examinadores quanto aos objetivos, fontes e bases de avaliação das questões. As Comissões examinadoras organizam e avaliam as provas com discricionariedade técnica. 2. Edital escoimado de ilegalidade. 3. Recurso improvido.” (STJ, RESP-0011211, Turma 01, DJ 26.09.1994). 29.

(30) Ainda em Portugal, a escusa da discricionariedade técnica tem servido, como fonte de alheamento da Corte judicante em certos aspectos. Tome-se, a exemplo, a seguinte passagem: “as decisões que se situam no domínio da discricionariedade técnica da Administração são judicialmente insindicáveis, sem prejuízo da ocorrência de desvios de poder, ou em relação a qualquer aspecto vinculado de incompetência, vício de forma ou violação de lei, e, bem assim, os casos extremos em que o critério adoptado pela Administração se mostre ou se revele manifestamente desacertado e inaceitável”9 A inclusão da idéia de erro manifesto gera um outro tipo de problema, qual seja a de se saber quando uma deliberação administrativa está equivocada e, ainda com isso, deva ser mantida tão somente, porque o engano não é manifesto. Mesmo assim, deve ser considerada. como. um. marco. do. descortinamento. das. decisões. administrativas, sombreadas pelo véu da discricionariedade técnica. Estamos tentando mostrar que a discricionariedade é o manto preferencial no qual a arbitrariedade busca abrigo. Quanto mais se puder elastecer a idéia de discricionário, mais se protegerá o arbítrio. Vai daí que, de um modo geral, sem receio de erro, podemos afirmar que nas letras nacionais e, em grande escala, nas alienígenas tem-se buscado inserir o fenômeno da indeterminabilidade conceitual no elenco que projeta a discricionariedade.. 9. Acórdãos Doutrinais n.228, p.1.420 e n.192, p.1.155 — Supremo Tribunal Administrativo. 30.

(31) Nosso trabalho, agora, é estabelecer os diferenciais cabíveis para inibir mais um avanço do arbítrio sob uma fantasia, claramente identificável. Discricionariedade e Conceitos Indeterminados A questão da indeterminação conceitual, embora transite pelos mais diversos cantões do Direito, colhe acesa importância na área do Direito Administrativo. É que nas questões civis haverá um único tribunal a plenificar o conceito, enquanto nesse específico ramo do direito público, em um dado momento, cabe à administração avaliá-lo e, em um segundo instante, ao Judiciário perquirir a correção de tal avaliação. Parece paradoxal que, ao mesmo tempo em que as demandas sociais fazem proliferar a regulamentação abundante dos diversos aspectos da conduta, venha a proliferar em larga escala a técnica relativa ao uso dos conceitos indeterminados. Urgente,. relevante,. perigoso,. grave,. notório,. substancial são expressões utilizadas amiúde, sem que, de logo, se possa dar um aprisionamento conceitual unificado. Nem. por. isso. deve-se. imaginar. que. essa. indeterminação de conceito signifique abdicação do legislador em favor da esfera administrativa. Ao contrário, a pretensão à abrangência cria conceitos elásticos, exatamente com o fito de abrigar situações imprevisíveis ou, no mínimo, de difícil previsibilidade.. 31.

(32) De igual modo, o uso dos conceitos indeterminados é propício a preservar a atualização dos padrões jurídicos que, pelo seu caráter modular, adaptam-se com mais facilidade à evolução temporal. Nesse compasso, resgatam-se, com mudança de conteúdo intrínseco, expressões, como “substâncias tóxicas”, “serviços essenciais”, “segurança pública” e outras tantas, cuja amplitude e dimensões serão dadas em função da época que regulará a vigência societária. É óbvio que a busca do “numerus clausus”, nas direções acima, teria contribuído para a imprestabilidade de normas que desapareceriam na poeira do tempo. Disso não decorrerá, jamais, que tais conceitos possam se afirmar como peças meramente estilísticas, esvaziadas de juízos normativos, como, lamentavelmente, têm sido tratadas, na prática, por boa parcela da doutrina e até da jurisprudência. Em primeiro lugar, urge reativar o discurso, segundo o qual a determinação ou indeterminação de conceitos é uma questão muito menos de substância mas, sobretudo, de escala. Mesmo. os. signos. classicamente. tidos. como. determinados, exibem-se distintos, quando acareados com a realidade factual que lhes muda o semblante. As conceituações indeterminadas jamais perdem um determinado grau de precisão. Tomemos a noção de coisa, objeto do estudo dos direitos reais, no campo do direito civil.. 32.

(33) Tal idéia, por mais aprisionada que possa parecer, como elemento de corporificação física, abrangerá talvez o entendimento de corrente elétrica, a tal ponto de se falar especificamente no furto de energia. O significado de coisa pode também abranger a obra de construção civil, cujo valor é mensurável pela quantidade de material empregado, pela metragem de edificação, ao mesmo tempo em que alberga a idéia de um livro que será mais ou menos valioso em função da contribuição intelectual, que revele, e nunca da sua massa ou volume. A tecnologia, por sua vez, provoca distúrbios na conceitualização do legislador. Como definir-se morte? A morte cerebral, a falência múltipla dos órgãos, o estado chamado meramente vegetativo? Não há, pois, nem a elasticidade plena, nem a inelasticidade absoluta, tratando-se a questão, fundamentalmente, de uma variação de grau. Classificação. importante. proposta. por. Martin. Gonzalez, pertinente aos conceitos jurídicos, vale ser aqui reproduzida.. 33.

(34) 34.

(35) A. transcrição. supra. demonstra,. sem. dúvida. nenhuma, um enfrentamento claro e determinado da categorização dos conceitos jurídicos o que, por si só, a torna valiosa. Sem embargo disso, não emprestamos a nossa concordância quanto à estreiteza relativa aos conceitos indeterminados e, sobretudo, quanto à concepção de que estes, em sentido próprio, não comportam determinação. Firme-se. que. a. indeterminação. provoca,. necessariamente, a determinabilidade, porque se algo é indeterminável não tem porque habitar o mundo jurídico, cuja carga de objetividade se revela como pressuposto da estabilidade das relações sociais. Velha regra de hermenêutica, aliás, ensina-nos que a lei não contém expressões ou palavras inúteis do que resultariam, afinal, os conceitos indeterminados, se fossem privados da apropriação de qualquer sentido. Exemplos múltiplos nos vêm a mente para demonstrar que o caráter indeterminado, quando posto diante de uma situação, resolve-se em clara e plena determinabilidade. Todos concordarão que são relevantes para um professor o estudo e a pesquisa. Ninguém duvida de que é perigoso dirigir um veículo em velocidade incompatível com uma determinada via. Diante de um prédio em incêndio é urgente a sua desocupação.. 35.

(36) As obras sociais de Irmã Dulce são benéficas à população pobre. Uma cidade infestada por cólera vive um grave problema de saúde. A educação é decisiva para o desenvolvimento. Vê-se, aí, que a indeterminação na hipótese não impediu uma apropriação induvidosa e única do significado de relevante, perigoso, urgente, benéfica, grave e decisiva. Nessas situações, não podemos conceber qualquer discricionariedade, mas tão somente o desafio a uma interpretação da qual não se pode afastar o administrador. Nem ao menos a chamada “zona cinzenta”, onde a aplicabilidade dos conceitos possa ser tarefa de mais difícil alcance, consegue convertê-los em “conceitos discricionários”. Não se negue - é bom prevenir - a possibilidade de que o legislador queira instituir a conduta discricionária e, para isso, valha-se de conceitos indeterminados. Tal postura será meramente acidental, jamais essencial. Sobre. a. matéria,. o. melhor. tratamento. que. encontramos de António Francisco de Sousa, justifica que lhe chamemos, de novo, à colação: “A autoridade legiferante ao aplicar conceitos. 36.

(37) indeterminados pode ter todas as intenções, menos a de atribuir “ipso facto” um monopólio de interpretação e aplicação a administração”.10 Efetivamente, nos conceitos indeterminados, temos uma pauta de valores já cristalizados que impõem um mero juízo de acertamento na feliz expressão que nos vem da doutrina italiana. O tratamento igualitário que, de regra entre nós, se tem dispensado a ambas as categorias, deve-se provavelmente à circunstância de que o legislador, quando pretende conferir discricionariedade à administração pública, com alguma freqüência, instrumenta o administrador com conceitos indeterminados, embora não seja isso uma “conditio sine qua non”. Vejamos. a. hipótese. traçada. na. Constituição. Brasileira, no seu art. 37, onde se estabelece que os cargos em comissão independem de concurso e, por isso, podem ser providos por livre nomeação, e os seus titulares são destituíveis “ad nutum”. A exceção aberta ao princípio do concurso público e da estabilidade no cargo foi trabalhada, simultaneamente, com um conceito indeterminado e com uma previsão de conduta discricionária. Em primeiro lugar, temos a idéia de cargo em comissão, cuja apreensão conceitual não está entregue ao administrador mas, por igual, ao juiz e ao cidadão comum. Que se deve entender por cargo em comissão? Será qualquer cargo que a lei o considere? Se valer tal raciocínio, não haveria por que estabelecer-se o conceito, bastando a lei determinar os cargos que deveriam ser de livre nomeação e exoneração. 10. op cit., pag.80. 37.

(38) Não é verdadeiro o raciocínio. Inconstitucional será a lei que torne em comissão cargos que, em essência, não tenham essa qualidade. É freqüente assistirmos a burla do legislador com o propósito de afrontar a universalidade do acesso. Verifiquemos, de pronto, que, “a priori”, podemos conceber os cargos em comissão como aqueles que atribuem encargos relevantes e específicos aos seus titulares, distintos das atribuições rotineiras. A rigor, o titular de um cargo em comissão expõe a administração a riscos nas atividades de planejamento e de política administrativa. Essa exposição é legítima e não poderia deixar de ser de outra forma, tendo em vista a ação de vanguarda que deve desempenhar a administração. Se um presidente de comissão de licitação “escolhe” um determinado produto dentro de critérios razoáveis de ponderabilidade, mesmo quando se demonstre que a “escolha” não foi a melhor, não se há que responsabilizá-lo, porque esse é um risco inerente à sua atividade. Não se dará ao mesmo com o vigilante, o tesoureiro, o motorista, porquanto, embora todos possam pôr a malogro o patrimônio público, só o conseguirão se agirem com conduta reprovável. Logo, é lícito perceber-se que não pode a lei criar como cargos em comissão ou de confiança aqueles destinados a atividades, como as descritas no último parágrafo.. 38.

(39) Note-se que o conceito é indeterminado, mas, nem por isso, impossível de ser preenchido. Já agora, configurar o verdadeiro cargo em comissão, se a lei o determinar, o administrador terá a perspectiva de proceder à indicação do seu titular, bem como de efetuar o desligamento. Verificou-se, aí, a conjugação de um conceito indeterminado com uma conduta discricionária. Nunca é demais insistir que essa discricionariedade não se dá em favor do agente administrativo. Ao contrário, é feita para ampliar-lhe a responsabilidade. Sim, porque o agente nomeado em tais condições constitui-se em verdadeiro “alter ego” do nomeante. A crítica que se possa fazer sobre o nomeado, projetará reflexos sobre o administrador dirigente que, por isso, prestará contas de forma mais responsável pela sua atuação pública, não valendo o argumento de que não contou com auxiliares capazes ou afinados com sua direção de modo a propiciar-lhe um trabalho mais profundo. Veja-se,. então,. que. mesmo. essa. escolha,. aparentemente livre, pode se encaminhar para um leque mais restrito de opções, tendo-se em conta uma determinada conjuntura. Por seu turno, a chamada exoneração “ad nutum” não chega a ser fiel à literalidade da expressão latina. Seria um contrasenso jurídico exonerar-se um servidor sem um motivo real, ainda que não necessariamente declarado.. 39.

(40) É tanto que, podendo ser o desligamento imotivado, se a administração o motiva, prende-se inquestionavelmente às razões declaradas, como tem sido pacificado no nosso entendimento Pretoriano. O exemplo trazido pretendeu exatamente estabelecer a distinção necessária entre indeterminação conceitual e ação discricionária. Permitimo-nos. aclarar. essas. idéias. com. a. exemplificação dúplice da utilização de um conceito determinado para suportar uma ação discricionária e, de outro lado, a da referência de um conceito indeterminado para ensejar uma conduta vinculada. No primeiro caso, veja-se na Constituição Brasileira que os Tribunais Regionais Eleitorais têm na sua composição dois integrantes, necessariamente Juízes de Direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça.11 Nesse caso, ninguém tem dúvida quanto ao conceito de Juiz de Direito, por abranger aqueles investidos, regularmente, na carreira. Conceito claramente determinado. A escolha dos dois contemplados que integrarão a Corte Eleitoral envolve discricionariedade. Vamos a segunda hipótese. No. âmbito. penal,. existe. a. categoria. dos. inimputáveis, aí compreendidos aqueles que, por características biopsíquicas, mostram-se inaptos a compreender a natureza da ação delituosa praticada. Eis um conceito indeterminado a ser preenchido, quiçá, com forte auxílio da psiquiatria.. 11. Art. 120, § 1º, alínea “b”, Constituição Federal Brasileira de 1988. 40.

(41) Esgotado o preenchimento conceitual, segue-se uma conduta plenamente vinculada, qual seja a inaplicação de pena. Afaste-se, nessa ordem, de uma vez por todas, o pretenso. atrelamento. da. indeterminabilidade. conceitual. com. a. discricionariedade administrativa, porque esta só resultará na exata medida em que a lei o estabeleça, como forma não de conferir liberdade, mas como meio de avaliar, contemporaneamente, aos fatos a conduta mais adequada. Em mais uma tentativa de exorcizar o mito da liberdade na administração pública, sob os mais variados pretextos, queremos evidenciar, ainda uma vez, que a discricionariedade envolve instrumentos apurados, anulação de atos e resposabilização do agente, quando desviado do espectro exegético que a lei lhe concede. Não cabe, pois, o escudo da indeterminabilidade conceitual. Em suma, a indeterminação de conceitos em nada confere amplitude de ação ao administrador, mas tão somente postura de interpretação. Se, em outras passagens, a Lei confere um espaço de tráfego, mesmo que o faça a partir de conceitos precisos ou de alta precisão, essa é uma outra questão. Não se busque, então, o afastamento do Poder Judiciário, seja a troco de situações delineadas a partir de conceitos indeterminados, seja mesmo quando se está diante de discricionariedade. De nada valeria o cânone constitucional imantado nos países contemporâneos da inafastabilidade da intervenção judicial, se pudesse valer a esquiva de decisões insondáveis em face do seu caráter personalíssimo. 41.

(42) Com isso não se quer e não se pode impedir uma ação administrativa flexível e dinâmica a ponto de garantir-lhe não só a perspectiva de atualidade com os fatos, mas ainda a de futuridade no horizonte da história. Nesse passo, devemos conceder, claramente, que a massa de modelagem do administrador é necessariamente jurídica, não havendo lugar para atos políticos, excluídos de apreciação ou congêneres. Somente uma insuficiência teórica levaria a não se perceber que aquilo que é político, moral, religioso ou estético comporta uma visão prismática por parte do operador do direito que lhe retirará um estrato resultante do empírico dialético entre a norma e a conduta. No direito alemão, após um breve hiato provocado pelo regime nacional socialista, consolidou-se a idéia de que os conceitos jurídicos indeterminados comportavam interpretação ampla e ilimitada dos tribunais administrativos. Os Conceitos Indeterminados nos Tribunais A indeterminados. ganhou. apropriação especial. interpretativa. relevância. no. de direito. conceitos francês,. tradicionalmente mais reticente no particular, a partir do chamado caso Gomel. Trata-se de um precedente emblemático. Até então, o Conselho de Estado vinha mantendo a chamada Teoria do Controle Mínimo, de modo a anular tão somente os atos em que a qualificação jurídica dos fatos exibissem erro manifesto. No precedente em tela, pleiteou-se uma licença de construção em uma determinada área em Paris que foi recusada por atentar 42.

(43) contra a perspectiva monumental que exibia a “Praça Beauvau”, segundo a autoridade administrativa, o que impediria a edificação pleiteada. O Conselho de Estado negou o caráter monumental da praça e autorizou a construção. Naquela oportunidade considerou o Conselho que: “ la place ne saurait être regardée dans son ensemble comme une perspective monumentale”.12 Como se observa, o Conselho exercitou controle pleno, não se intimidando ante a possibilidade de encontrar o efetivo conceito jurídico de perspectiva monumental. É oportuno ressaltar que o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, pelo conduto do Ministro Aliomar Baleeiro, no julgamento do RE-62731, considerou inconstitucional o Decreto-Lei que vedava a purgação de mora em locações.13. 12. 13. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 10ª edição, p.160. “DECRETO-LEI NO REGIME DA CONSTITUIÇÃO DE 1967. 1. A APRECIAÇÃO DOS CASOS DE 'URGÊNCIA' OU DE 'INTERESSE PÚBLICO RELEVANTE', A QUE SE REFERE O ARTIGO 58, DA CONSTITUIÇÃO DE 1967, ASSUME CARÁTER POLÍTICO E ESTÁ ENTREGUE AO DISCRICIONARISMO DOS JUÍZOS DE OPORTUNIDADE OU DE VALOR DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, RESSALVADA APRECIAÇÃO CONTRÁRIA E TAMBÉM DISCRICIONÁRIA DO CONGRESSO. 2. MAS O CONCEITO DE 'SEGURANÇA NACIONAL' NÃO É INDEFINIDO E VAGO, NEM ABERTO AQUELE DISCRICIONARISMO DO PRESIDENTE OU DO CONGRESSO. 'SEGURANÇA NACIONAL ENVOLVE TODA A MATÉRIA PERTINENTE À DEFESA DA INTEGRIDADE DO TERRITÓRIO, INDEPENDÊNCIA, SOBREVIVÊNCIA E PAZ DO PAÍS, SUAS INSTITUIÇÕES E VALORES MATERIAIS OU MORAIS CONTRA AMEAÇAS EXTERNAS E INTERNAS, SEJAM ELAS ATUAIS E IMEDIATAS OU AINDA EM ESTADO POTENCIAL PRÓXIMO OU REMOTO. 3. REPUGNA A CONSTITUICAO QUE, NESSE CONCEITO DE 'SEGURANÇA NACIONAL', SEJA INCLUÍDO ASSUNTO MIÚDO DE DIREITO PRIVADO, QUE APENAS JOGA COM INTERESSES TAMBÉM MIÚDOS E PRIVADOS DE PARTICULARES, COMO A PURGAÇÃO DA MORA NAS LOCAÇÕES CONTRATADAS COM NEGOCIANTES COMO LOCATÁRIOS. 4. O DEC.-LEI N. 322, DE 7.4.1967 AFASTA-SE DA CONSTITUIÇÃO QUANDO SOB COLOR DE 'SEGURANÇA NACIONAL' REGULA MATÉRIA ESTRANHA AO CONCEITO DESTA. 5. AS SITUAÇÕES JURÍDICAS DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDAS E ACABADAS NAO PODEM SER DESTRUÍDAS PELA LEI POSTERIOR, QUE, TODAVIA, GOZA DE EFICÁCIA IMEDIATA QUANTO AOS EFEITOS FUTUROS QUE SE VIEREM A PRODUZIR.” (STF, Tribunal Pleno, RE 62731, julgamento: 23/08/1967). 43.

(44) A Corte considerou que não estava preenchido o conceito de segurança nacional de modo a autorizar, segundo a carta constitucional vigente, a expedição de um édito daquele porte. O Tribunal acentuou que, longe de se estar diante de uma questão afeta à segurança, tratava-se: “de assunto miúdo de direito privado”. É bem verdade que, àquela época, entendeu-se que a urgência e relevância envolveriam discricionariedade ao contrário de segurança nacional que se resolveria em conceito indeterminado. Soa claro que a distinção não pode prosperar, mas há que se levar em conta a excepcional situação em que vivia o país sob a égide do regime militar, instaurado em 1964, não sendo razoável esperar-se avanços maiores. Há que se comemorar, no episódio, a introdução clara de um conceito indeterminado como não condizente com a discricionariedade. Muito mais recentemente, a mesma Corte Brasileira, ao interpretar o requisito do notório saber para preenchimento de vaga de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins negou a existência de tal requisito em relação a um pretendente, muito embora se estivesse diante de um conceito claramente indeterminado.14. 14. “ Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo a moralidade administrativa”. (RE-nº.167137, DJ em 20.04.95). 44.

(45) Percebe-se, por esse lance, que a indeterminação de conceito vem sendo captada na sua acepção própria e não naquel’outra que importa em atribuir discricionariedade. Diagnose e Prognose - O Habitat da Discricionariedade A falsa interpenetração de uma discricionariedade em sede de conceitos indeterminados restou, em propósito deste modesto trabalho, positivada nas linhas antecedentes. Como. o. arbítrio. é. indefensável. e. a. discricionariedade até exigível, utiliza-se a última como porta-estandarte do primeiro, buscando-lhe abrir portas por quaisquer caminhos que sejam. Alargar os limites da discricionariedade para além da sua configuração técnica é resquício do estado irresponsável que quer proteger a arbitrariedade a todo custo. Quando, então, se tenta resolver a questão dos conceitos indeterminados que, por si só, excluem a discricionariedade renitentes, alguns procuram estender os tentáculos desta última em “locus”, absolutamente inaceitável, qual seja o da simples diagnose. Para aclarar o discurso, importa uma salutar decomposição da norma naqueles momentos flagrados na doutrina alemã, quais sejam o do “tatbestand e rechstfolge” a indicar um pressuposto normativo e uma estatuição, respectivamente. Veja-se a norma: matar alguém alguém, pena de seis a vinte anos. Há aqui um suposto fáctico do qual desata uma conseqüência .. 45.

(46) É identificação. desse. evidente. suposto. fáctico. que,. em. jamais. qualquer pode. abrir. situação,. a. espaço. à. discricionariedade. Os fatos não comportam, senão, a apuração da sua ocorrência. A ação administrativa que deles decorra, esta sim, pode ser alvo de uma providência discricionária. Digamos, pois, que o administrador público, antes de agir, está sempre chamado a diagnosticar a situação de modo que o seu atuar se dê em consonância com o diagnóstico feito. Na tarefa de diagnose, o administrador ou o juiz não têm qualquer prioridade temporal. Cuida-se de mero juízo de constatação cuja precisão ou imprecisão podem comprometer a atuação seguinte. Nesse teor, verifique-se – com ênfase - não cabe qualquer espaço de decisão quanto ao que seja substância tóxica, quanto à idéia de perigo comunitário, quanto ao conceito de monumento históricocultural. Desenvolvamos o nosso discurso a partir da última figuração exemplificativa. Levemos em conta que devem ser tombados os bens que representem papel significativo para o patrimônio histórico-cultural de uma comunidade.. 46.