PRESCRIÇÃO E INTERESSE PÚBLICO

Não há dúvida alguma de que entre os conceitos mais referidos, quando se invoca qualquer circunstância associada à atuação da Administração Pública, o conceito de interesse público assume destaque relevante. Contudo, o que seria esse interesse público. O consagrado HELY LOPES MEIRELLES¹⁶⁶, tratando da natureza e dos fins da Administração Pública, refere que:

Em última análise, os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do ‘interesse público’, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.

Ou seja, para HELY, interesse público caracteriza-se como uma aspiração, como uma vantagem lícita desejada e, portanto, como um desejo de toda a comunidade administrada. De tal sorte, nada se percebe como incontroverso, ante a fragilidade do conceito, cujo conteúdo limita-se à esfera das aspirações e desejos lícitos de uma determinada comunidade. Ante tal perspectiva é de indagar-se: como se pode saber de

164 CARVALHO FILHO, J, dos S. Idem, p. 833;

165 Dizem os artigos 100 e 101 do Código Civil: Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar; Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei;

166 MEIRELLES, H. L. Obra citada, p 82;

modo inequívoco quais são os desejos e as aspirações lícitas de uma determinada comunidade? À evidência. Tal concepção não passa de mera idealidade. Não há em tal visão um sentido com um mínimo de concretude pragmática que possa assegurar um mínimo de operacionalidade objetiva.

Por seu turno, tratando dos princípios informativos do Direito Administrativo, DIOGENS GASPARINI diz que interesse público é aquele: (...) que se refere a toda sociedade. É o interesse do todo social, da comunidade considerada por inteiro. (p. 13).

Após analisar as lições de De Plácido e Silva, de Renato Alessi e de Celso Antônio Bandeira de Mello, DIOGENS GASPARINI¹⁶⁷ formula um conceito negativo de interesse público, asseverando que:

É fácil de ver, portanto, que não se caracteriza como de interesse público o relativo a certo grupo de pessoas, a uma família, a uma sociedade civil, mercantil ou industrial, a um sindicato. Estes podem ter, como comummente têm, um interesse expressivo que, no entanto, não chega a ser interesse público, dado não ter pertinência com toda a sociedade. Nem poderia ser de outro modo, uma vez que todo o poder emana do povo e, por evidente, em seu nome e benefício será exercido (art. 1º, parágrafo único, da CF), isto é, há de ser exercido em prol da coletividade (povo) por inteiro.

Ora, a alegação de pertinência a toda a sociedade, associada tal circunstância ao poder emanado do povo, vinculando-o ao benefício popular. Portanto, a exemplo da concepção esposada por HELY, em nada esclarece o conteúdo de um interesse como sendo público. Mostra-se tal entendimento equivocado pela parcialidade de seu conteúdo. Ademais, o que podemos identificar como sendo o povo?

Não tratando de forma direta o conteúdo conceitual de interesse público, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO¹⁶⁸ preleciona, ao tratar do princípio da supremacia do interesse público, que:

As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado em benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.

167 GASPARINI, D. Obra citada, p. 14;

168 CARVALHO FILHO, J. dos S. Obra citada, p. 18 a 19;

Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender o interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.

Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais.

Benefício da coletividade, para CARVALHO FILHO, é o que caracteriza o interesse público, devendo sempre prevalecer tal interesse face ao interesse privado. A individualidade há de ser vista então como fator integrado ao social. Este social, por seu turno, passa a ser o sítio cujos direitos, nele residentes, devem sempre prevalecer a título de interesses sociais. Há, portanto, em tal percepção, uma justificação de natureza circular, a qual inviabiliza a sua idéia central, a título de fundamento. De tal sorte, há de indagar-se: como se poderia ter conhecimento a respeito do conteúdo de tais interesses sociais? Ou, quem explicita tais interesses sociais¹⁶⁹?

Sem dúvida alguma, a nosso sentir, tais interesses só podem ser tidos como explicitados a partir de uma sede formal de manifestação fundada na Constituição.

Contudo, tal pressuposto não resolve a questão, já que resulta possível questionar-se a respeito da forma pela qual a legitimidade efetiva da Constituição, de modo pontual e referido a cada caso concreto, como manifestação dos interesses sociais na sua concretude, será viabilizada. Isto em razão da forte idealidade que caracteriza tal perspectiva.

Em realidade, a impossibilidade de identificação plena do conteúdo do interesse social, para efeito de caracterização do interesse público, resta produzida pela circunstância de que tal conceito é construído pela mediação de um determinado pensamento jurídico. Ou seja, pela abstração referida a uma idéia de compreensão do

169 Questão relevante de tal proposição resulta, também, da necessidade, a título de pressuposto, da demonstração e consolidação incontroversa da legitimidade desse alguém que deverá proceder à explicitação de tais interesses, sob pena de tal explicitação resultar viciada por interesses contrários ao postulado interesse público;

Direito busca-se explicitar a realidade da vida. Ademais, muitas são as formas de compreender o fenômeno jurídico.

De qualquer modo, não se pode afirmar que o interesse público caracteriza-se, tão-somente, com o que venha a interessar exclusivamente à comunidade, estando, de modo visceral, em contrário ao interesse individual. Tal pressuposto é de todo insubssistente. Ponto nodal da questão há de ser remetido à análise material do conteúdo inerente aos valores que devam informar a atividade da Administração Pública, aos quais não se pode afirmar ou atribuir, com um mínimo de racionalidade, que não possam restar aplicados a um interesse, circunstancialmente particular. Tal constatação, portanto, de imediato, esfacela o senso comum irrefletido, fundado na concepção circular de que o interesse só se caracterizaria como público a partir de sua vocação exclusiva para o atendimento do coletivo. Tal senso constrói-se a partir de uma perspectiva totalizadora que se não exclui, entre outros, a própria figura do administrado, no mínimo não o considera como peça essencial a tal compreensão, o que, por óbvio, resulta inaceitável. Desse modo, importa que se tenha claro que:

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que o interesse público não está na oposição ao interesse particular. Não é essa a lógica. Do mesmo modo, também é redutora a visão liberal da questão, quando se define o interesse público como a soma dos interesses particulares atendidos. Trata-se, certamente, de um modo prático, relativamente eficaz, de lidar com o problema, pois pode supor-se que quanto maior é o atendimento dos interesses particulares melhor será o nível de realização do interesse público. Mas não podemos acolher como satisfatória a explicação liberal do interesse público, porque existe na questão uma dimensão filosófica essencial, relacionada com os valores que produzem as regras do jogo. Frequentemente, o interesse público está simbolizado em determinados interesses particulares, o que evidencia a inexistência de oposição entre as duas instâncias. ¹⁷⁰

Isso não quer dizer que o interesse particular seja o principal dos pontos de apoio para a compreensão do interesse público. Tal visão reducionista acarretaria a mesma má compreensão estruturada a partir da visão contrária. O que se mostra válido, contudo, é que a partir de uma associação construída para a identificação e compreensão de qualquer agressão a um dos valores coletivos de uma determinada

170 CHAPARRO, Carlos. A luz do interesse público não está nos códigos, p. 2;

sociedade, torna possível a delimitação da existência, ou não, de agressão ao interesse público. Entretanto, tal agressão não necessita ter efeitos lesivos ao coletivo, podendo referir-se ao espaço de um interesse individual. O interesse público, portanto, há de restar dissociado da tradicional visão reducionista que o se tem colocado.

Portanto, para que se lhe possa identificar, basta que se tenha claro que, antes de qualquer coisa, os valores estatuídos por uma determinada sociedade, em um determinado momento histórico, são o que poderão indicar o que realmente importa àquela sociedade, ou não. Até por que:

O interesse público não está no fato isolado. Mas o fato isolado simboliza o interesse público, porque manifesta a agressão a um valor ou princípio estabelecido com bom pela sociedade – e aí, no valor agredido e não no fato, estão as raízes do interesse público. Até o traduz. Mas não está na deontologia a luz do interesse público. Onde está o interesse público, então? Está na instância da ética, nos valores que a deontologia procura preservar.¹⁷¹.

É certo que a técnica jurídica, dado materializar as suas normas através de estruturas de linguagem própria, deverá construir meios adequados de acolher tais valores, já que seu desiderato final é sempre o de alcançar uma decisão juridicamente adequada. Contudo, só logrará tal escopo a partir do momento em que, além dos direitos fundamentais grafados pela Constituição, acolha, em suas formulações, os valores supralegais ou pré-positivos oriundos de uma determinada sociedade. Nesse sentido, KARL LARENZ¹⁷² orienta, alertando para o fato de que:

A ciência jurídica labora [...] com base em modos de pensamento como a analogia, comparação de casos, conformação de tipos e ‘concretização’ de critérios ‘abertos’ de valoração, que possibilitam essa abordagem. A passagem a uma ‘Jurisprudência de valoração’ requer que a metodologia clarifique e especificidade destes modos de pensamento e a sua relação com os instrumentos tradicionais do pensamento e a sua relação com os instrumentos tradicionais de pensamento (elaboração de conceitos, construção jurídica, subsunção).

171 CHAPARRO, Carlos. Obra citada, p. 2;

172172 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 167;

A partir de tais pressuposições a respeito de um conceito de interesse público, torna-se possível admitir que a prescrição administrativa assume a condição de um referencial de identificação de tal interesse. A par de receber um reconhecimento jurídico que a legitima e, por força de sua inserção na estrutura normativa positivada, torna-se elemento necessário à paz e à própria ordem social. Diante de tal perspectiva, a prescrição administrativa dá azo a que se lhe atribua à força de um motivo que serve para identificar um interesse público justificado. É claro que aqui admite-se a prescrição administrativa como um referencial de natureza heurística. Tal compreensão se estrutura na medida em que os lineamentos ofertados pela doutrina, à força de estipularem os limites de categorização conceitual do interesse público, mostraram-se excessivamente opacos a um entendimento passível de generalização.

Em tal visão, o acolhimento da prescrição administrativa como um referencial apto à concretização do interesse público, toma em conta à circunstância de que: Há, pois, um interesse de ‘ordem pública’ no afastamento das incertezas em torno da existência e eficácia dos direitos, e este interesse justifica o instituto da prescrição, em sentido genérico.¹⁷³ Portanto, a prescrição mostra-se diretamente associada à idéia de interesse público na medida em que esta, de modo reflexivo, lhe outorga, por força de sua essencialidade ôntica, não só as feições de segurança, mas de uma certa indisponibilidade em benefício não restrito a interesse exclusivamente privado. É claro, entretanto, que tal indisponibilidade há de estar associada à prescrição, tão-somente, no sentido de sua caracterização a partir das feições de instituto garantidor do próprio interesse público, de modo que a sua compreensão também possa ser determinada a partir da compreensão do interesse público. É importante que se advirta que não há um circulo vicioso nesta perspectiva, na medida em que a prescrição administrativa e o interesse público podem, portanto, restar determinados e identificados independentemente um do outro.

Ademais, não se pode olvidar que o interesse público e a sua eventual disponibilidade pelo administrador, constrói-se a partir de referenciais marcados pela estrita referibilidade a um mandamento legal expresso, o qual, na dependência das

173 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol I, p. 437;

circunstâncias que envolvem a cada caso concreto poderá, ou não, permitir o exercício de tal prerrogativa. Tal disponibilidade resulta referida, dado que essa também é a lógica que direciona a compreensão do fenômeno da prescrição administrativa.

Em razão de tal compreensão, a liberdade possível para o exercício das prerrogativas inerentes à prescrição administrativa, tanto no que atine ao administrado, quanto ao que atine à Administração Pública, só pode ser pensada a partir daquilo que, de modo mediato, a legitima, qual seja o ordenamento jurídico.

Como conseqüência, o exercício das práticas informadas pelos respectivos interesses em conflito, por força do interesse público, transformam a eventual alegação da prescrição administrativa muito mais numa tarefa do que num mero exercício de asseguramento de interesses unilaterais. Tal tarefa, contudo, deverá sempre estar vinculada ao ordenamento jurídico positivado.

Tal tarefa, como o acima referenciado, está, portanto, determinada, circunscrita e delimitada pela lei, de modo que, primordialmente, ao contrário da esfera privada, onde a vontade, na maioria dos casos, é o norte das ações e das intenções, a Administração Pública está submetida à lei, de modo que a vontade do administrador, bem como, de forma mediata, a vontade do administrado, não são exercitadas segundo os seus interesses pessoais, mas sim permanentemente subordinadas ao interesse público, o qual tem como marca distintiva a sua indisponibilidade, criando-se, por decorrência de sua supremacia, a figura ambivalente do poder-dever da Administração Pública de atuar em sua proteção. Tal circunstância resulta bem explicitada por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

Precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever;

são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão.

Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado. ¹⁷⁴

174 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, p. 70;

Contudo, tal poder-dever é limitado no tempo. Admitir-se a sua não limitação seria negar-lhe em sua própria essencialidade, na medida em que tal interesse deixaria de existir em função da sociedade e passaria a existir, tão-somente, no interesse da própria Administração Pública. De molde que, nesse passo, é a prescrição administrativa que virá a por limites a tal exercício, assegurando a paz e a ordem públicas.