PRETENSÃO SACIONADORA, PRESCRIÇÃO E PROCESSO DISCIPLINAR

Não há dúvida alguma que, em presença de qualquer espécie de agressão ao sistema jurídico administrativo, exsurge, como um poder-dever inerente à Administração Pública, o direito de sancionar as condutas que eventualmente estejam a lesar a ordem jurídica na sua especificidade.

Tal pretensão sacionadora, no que atine ao seu exercício no tempo, há de resultar submetida a um limite. Tal limite decorre do fato que o ordenamento constitucional impõe ao sistema normativo, como um todo, a sua submissão ao princípio da prescritibilidade, sob a configuração de uma norma de conteúdo generalizante. Diz-se que o princípio retro-referido assume as feições de norma geral e

105 BACELLAR FILHO, R. F. Obra citada, p. 389;

não de conteúdo absoluto, na medida em que o próprio regramento constitucional estabelece, concomitantemente, regra disjuntiva de tal programa de regulação, nos termos do art. 37, § 5º, da CF, no que se refere, contudo, de forma estrita, às ações de ressarcimento ao erário.

Em face de tal perspectiva, portanto, poder-se-ia imaginar que o problema da prescrição administrativa estaria solucionado, na medida em que, por força de tal dispositivo constitucional, restaria assentado que a regra geral é a da prescritibilidade, enquanto a exceção seria a imprescritibilidade, exigindo-se, por conseqüência, norma expressa à identificá-la. Contudo, a solução não é tão singela assim.

Por primeiro, no que atine à pretensão sancionadora, ora aqui examinada, impende que seja identificado o ilícito administrativo como categoria individual e autônoma. Tal providência resulta necessária, na medida em que, em tema de prescrição, a própria legislação vincula, em alguns regramentos legais, a prática ilícita administrativa à prática ilícita criminosa.

Como exemplo de tal referência, pode-se indicar dois estatutos legais distintos, contudo, com semelhante orientação. O primeiro, trata-se da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a qual dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações pública federais, dispondo, nos termos do art. 142. § 2º, que: Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. O segundo, trata-se da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, a qual estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, dando outras providências, determinando, na forma de seu art. 1º, § 2º, que: Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

O ilícito, pelo ilícito em si, nada esclarece. Isto porque entre o ilícito penal e o ilícito administrativo não há uma identidade irrestrita e absoluta.

Daí se afirmar que a necessidade de distinção entre o delito e a infração — e, pois, entre pena e a sanção administrativa — decorre necessidade de se reconhecer a existência ou — por que não dizer? — a inexistência de um direito penal administrativo ou de um direito administrativo penal, ou ainda, em outra seara, de identificar um

específico direito administrativo sancionador constituído de um plexo de princípios e normas a ele especialmente correlatos.¹⁰⁶

Em presença de tal controvérsia, qualquer dúvida resulta afastada ante a lição de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, o qual esclarece, com lógica inatacável, que:

(...) é curial evidenciar a autonomia do Direito Administrativo sancionatório em face do Direito Penal. A questão é constitucional. Não haveria sentido na previsão constitucional de linhas gerais de um regime administrativo sancionatório, se este não contasse com fundamentos diversos do direito Penal. ¹⁰⁷

Tal perspectiva decorre das inequívocas razões de que:

O Estado, através da Administração Pública, tem o poder-dever de apurar as irregularidades relacionadas com o exercício de suas atividades. A apuração compreende a apreciação do ilícito, a fixação dos limites da responsabilidade e, se for o caso, a imposição e execução da sanção.

O Direito Administrativo Disciplinar cumpre, portanto, duas funções: de um lado, a previsão de forma geral e abstrata dos fatos considerados ilícitos administrativos e as respectivas sanções, de outro, as condições e os termos do movimento destinado à averiguação, pela Administração, da prática por certo agente de determinado fato e a correspondente reação.

Legítimo, por conseqüência, falar-se de um Direito Administrativo Disciplinar material ou substancial e de um Direito Administrativo Disciplinar formal ou processual. São duas faces da mesma unidade, ligados em uma ‘relação de mútua complementariedade funcional’¹⁰⁸

Por isso, impende que, de imediato, se tenha claro que mesmo tendo a legislação procedido à eventual vinculação de normas oriundas do Direito Administrativo Disciplinar a normas que integram o acervo normativo do Direito Penal, nos termos dos exemplos acima realçados, é insofismável reconhecer que o Direito Administrativo Disciplinar possui autonomia e independência temática residentes na Constituição Federal, na forma do grafado pelo seu artigo 5º, inciso LV,

106 FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas, p. 53 a 54;

107 BACELLAR FILHO, R. F. Obra citada, p. 34;

108 BACELLAR FILHO, R. F. Idem, p. 36;

se tal constatação a partir do momento em que a Constituição: (...) junge o conceito de processo administrativo a litigantes e acusados, sob a égide do contraditório e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.¹⁰⁹

De imediato, verifica-se que os ilícitos penal e administrativo são espécies distintas de um gênero comum, qual seja, o gênero das normas punitivas. Ademais, outro aspecto que merece restar aclarado diz respeito ao fato de que a matriz de legitimação de ambas as formas de punição, encontra-se situada na mesma matriz punitiva estatal, a título de prerrogativa exclusiva do Estado. Contudo, tal circunstância não induz que se trata de uma mesma categoria normativa, como também não visam e nem buscam os mesmos resultados. Com relação à prescrição, também diversos se mostram tais institutos.

Tecendo comentário a respeito da diversidade existente em relação à prescrição conforme regulada pelos diversos campos do Direito, no caso entre o Direito Administrativo, o Direito Civil, e o Direito Penal, o Ministro ILMAR GALVÃO, nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 21.562-7, em preciosa distinção, destaca que:

Com efeito, são ontologicamente distintos os institutos da prescrição nos diversos campos do direito.

Enquanto no cível corresponde a uma exceção do devedor, que tem por efeito extinguir a ação do credor designada à efetivação da prescrição (de dar, de fazer e de não fazer) objeto de seu crédito, no crime, implica a perda, pelo Estado, do direito-dever de perseguir a punição do autor do delito. Por sua vez, a prescrição, no campo do direito administrativo disciplinar, a nenhum dos dois institutos se afeiçoa por inteiro.

Trata-se de discrepâncias que se devem, naturalmente, à diversidade de natureza dos objetivos colimados nas esferas jurídicas enfocadas.

Com efeito, enquanto nos domínios do cível tem-se em mira, de modo geral, como já dito, compelir o devedor ao cumprimento de uma prestação de natureza patrimonial em favor do credor; e ao passo que, no crime, o que se objetiva, precipuamente, é submeter o criminosos a uma restrição em sua liberdade de ir e vir; na ordem administrativa, nenhum comportamento concreto se pretende impor ao servidor faltoso, inexistindo, de parte deste, possibilidade de opor-se físicamente à imposição da pena.

109 BACELLAR FILHO, R. F. Obra citada, p. 49;

Assim, conquanto exista, inegavelmente, alguma identidade entre os três institutos, predominam os pontos de distinção, podendo-se indicar, entre outros, o fato de que, no cível, a regra é que da prescrição só conhece o julgador quando provocado pela parte interessada, enquanto no crime e no processo disciplinar, deve faze-lo de ofício; de outra parte, se, no primeiro caso, a paralisação da ação, ou da execução, por inércia atribuível ao credor, pode reabrir ensejo à prescrição, a requerimento da parte, nos outros dois, a simples morosidade processual, ainda que imputável ao autor da ação, é suficiente para extinguir o próprio direito de ver punido o agente ou de ver-se-lhe aplicada a pena.¹¹⁰

Portanto, segura a distinção existente entre as diversas formas que a prescrição pode vir a assumir, na dependência estrita ao campo do direito em que se situam às suas correspondentes normas. Ou seja, conforme o explicitado por DANIEL FERREIRA: (...) temos para nós, então, que o ‘fator de discriminação entre os ilícitos penal e administrativo está no específico regime jurídico a que se subordina a sanção correspondente’. ¹¹¹

Em presença de tais circunstâncias, impende, portanto, que se identifiquem os elementos necessários à compreensão da prescrição administrativa da falta disciplinar.

De tal sorte, não se há de confundir as pretensões sancionadoras, buscando uma identidade que não existe entre o Direito Administrativo sancionador e o Direito Penal.

Importa destacar que no caso do Direito Penal, pela própria estrutura protetiva instaurada a partir da Constituição Federal, constata-se que as suas prescrições não apresentam caráter geral, restando adstritas, de forma rígida e impossibilitadora de

110 Brasil Supremo Tribunal Federal. Recurso em Mandado de Segurança nº 21.562-7. Distrito Federal. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Recorrente: Jair Barbosa Martins. Recorrido: Ministro da Justiça.

Primeira Turma. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PUNIDO COM PENA DE SUSPENSÃO.

ACÓRDÃO QUE ANULOU O RESPECTIVO ATO, POR INCOMPETENCIA DA AUTORIDADE, MAS DEIXOU DE PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA, POR NÃO HAVER SIDO OBJETO DO PEDIDO. Matéria cujo conhecimento independia de iniciativa do interessado.

Prescrição verificada, jà que o biênio fluiu após a decisão anulatória da punição, não restando espaço temporal para julgamento do processo administrativo pela autoridade competente. Recurso provido à unanimidade. Julgado em data de 12 de abril de 1994. Publicação: DJU, em 24 de junho de 1994.

Ementário: volume 1750-01, página 80. Decisão obtida junto ao site do Supremo Tribunal Federal:

www.stf.gov.br. Acesso em data de 22 de maio de 2003;

111 FERREIRA, Daniel. Obra citada, p. 60;

qualquer espécie de analogia, aos casos que a lei penal especifica. Nesse sentido, bem esclarece CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS FAIAS¹¹² ao afirmar que:

A respeito dessa dúvida emergente, as lições doutrinárias retroelencadas e, ainda, a amostra das sucessivas decisões jurisprudenciais permitem concluir que a legislação penal é Direito Especial que encerra natureza ‘excepcional’, porque abrange situações que restringem a liberdade do indivíduo, contudo, sob esse enfoque, sem alcançar as pessoas jurídicas. Ademais, embora apresentem a peculiariedade de serem levadas a efeito em função da pena aplicada, as prescrições do Direito Penal não apresentam caráter geral, restringem-se aos casos que especificam.

Entretanto, do próprio corpo de legislação que organiza e disciplina o Direito Administrativo, percebe-se a existência de regras jurídicas que, ao visualizarem uma identidade fática entre a falta disciplinar e, concomitantemente, um tipo penal, vinculam tal semelhança de natureza, ao início, descritiva, ao efeito de transpor, no caso do fenômeno prescricional, as diretrizes de regulação situadas no plano do regramento administrativo para o território do Direito Penal.

Ademais, a sanção decorrente da falta administrativa pode ser revista a qualquer tempo (art. 174, da Lei nº 8.112/1990), não se admitindo, contudo, de que de eventual revisão da pena imposta, resulte agravamento da penalidade (art. 182, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990),¹¹³ circunstância essa inocorrente no Direito Penal.

Outro aspecto a ser realçado diz respeito à autonomia da sanção administrativa em relação à sanção penal. Em razão de tratarem-se de esferas normativas diversas, o reconhecimento da prática delitiva, na esfera criminal, não implica em seu reconhecimento na esfera administrativa. Tratam-se, portanto, de pretensões

112 FAIAS, C. A. dos S. Obra citada, p. 33;

113 Nesse passo preleciona ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO que: A ‘reformatio in pejus’ não pode ser admitida frente ao atual ordenamento jurídico constitucional. Em sede de revisão do ‘processo disciplinar’, conforme já referido, há expressa vedação legal (parágrafo único do art. 182 da Lei 8112/90). Com efeito, a garantia da ampla defesa não se compadece com essa atitude arbitrária que, no passado, quando consentida, atuava como fator de desestímulo às postulações recursais. Nos dias atuais, tratando-se de recurso, tolera-se ‘a reforma em prejuízo’, quando a autoridade, fazendo antever a sua intenção, faculta ao recorrente a oportunidade de nova manifestação sobre o agravamento pretendido. In: BACELLAR FILHO, R.

F. Obra citada, p. 321;

sancionadoras informadas por interesses e finalidades diversas, estando adstritas, tão-somente, aos limites da lei, a qual regula cada caso concreto em sua especificidade.

Por fim, há de tomar-se em conta que os princípios que informam os mecanismos processuais de aplicação das respectivas sanções são diversos. No que se refere ao processo penal, vigora formalismo estrito, marcado pela permanente possibilidade de anulação de seus atos, ante evidente desconsideração de suas formas tidas por essenciais. Já no que atine ao processo administrativo disciplinar, vigora o princípio do formalismo moderado, já que:

(...) o Estado Democrático de Direito enseja fórmula de equilíbrio entre a ordem legítima e a ordem legal, entre o informal e o formal. A conciliação, em termos processuais, importa não enquadrar o procedimento ou o processo administrativo disciplinar na categoria estanque do formal, nem na categoria estanque do informal. O formalismo moderado, como conseqüência da legalidade compreendida como aplicação responsável e não automática da lei formal, acentua a ligação entre meios e resultados que o instrumento processual objetiva resguardar.

O formalismo moderado exclui, por lógica, a corrente afirmação da possibilidade do informalismo a favor do administrado. O informalismo é refutado não por ser a favor ou contra o administrado, mas por não fornecer critérios objetivos de decisão.¹¹⁴

Tomadas tais referências, pode-se então admitir que, na esfera do processo administrativo disciplinar, a prescrição assume feições exclusivas, inclusive no que se refere à sua força extintiva em relação a toda e qualquer sanção administrativa, não havendo como não se ter como pacífica a compreensão de que o princípio da prescritibilidade constitui-se como uma das regras retoras do direito brasileiro, inclusive no que se refere à pretensão punitiva na esfera administrativa, independentemente de sua previsão legal expressa¹¹⁵, Até porque, conforme destaca ODETE MEDAUAR: Se a

114 BACELLAR FILHO, R. F. Obra citada, p. 182 a 183;

115 Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20.069. Distrito Federal. Relator: Ministro Cunha Peixoto. Julgamento: 24 de novembro de 1976. Órgão Julgador:

Tribunal Pleno. Publicação: DJU em data de 02 de setembro de 1977. ementário, volume 1068, página 118. RTJ, volume 84-03, página 773. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DEMISSAO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSAO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, - A pretensão punitiva da Administração Pública, no que diz respeito a faltas disciplinares não definidas também como crime, mas sujeitas à pena de demissão, prescreve em quatro anos. Interpretação extensiva do inciso II, letra a, do artigo 213 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, cujo espírito é mais amplo do que a letra, e abarca,

constituição adotou o preceito da prescritibilidade de ilícitos que acarretam danos ao erário, portanto, de graves conseqüências, evidente que prescrevem também todos os demais ilícitos, destituídos dessas seqüelas, mas prejudiciais ao bom andamento dos serviços. ¹¹⁶

Ademais, mostra-se importante que mais uma vez se reitere que, em razão de tal princípio de prescritibilidade, no que atine a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, embora ao início se tenha considerado-a a partir das linhas gerais delimitadas pelo Direito Penal, tal concepção não se mostra a mais adequada.

Tanto é assim que ODETE MEDAUAR manifesta haver diferenças significativas, asseverando que:

As duas expressões aparecem quando se cuida da prescrição da pretensão punitiva da Administração. Qual delas melhor expressa o sentido da prescrição no âmbito do poder disciplinar?

Como bem pondera o Prof. Hélio Helene, ‘no Código Penal distingue-se a prescrição antes de transitar em julgado a sentença e a prescrição depois de transitar em julgado a sentença, que correspondem ... à extinção da ação penal e a extinção da condenação, ambas reunidas hoje sob o nome de extinção da punibilidade. Há que se atentar a que prescrição de penalidade disciplinar, depois de aplicada, só pode dar-se em raríssimos casos, a bem dizer, em caso de desídia da Administração, hipótese que não se pode ter como normal. Há como é óbvio, grande diferença entre aplicação da pena, no Direito Penal e aplicação da pena disciplinar. Esta se exaure em atos administrativos (portaria de suspensão, decreto de demissão, etc.) para cuja prática não depende da presença do punido, nem do estabelecimento de relação processual com ele. Portanto, o legislador brasileiro com a expressão ‘prescrição da falta disciplinar’ quis abranger ambas as hipóteses: impossibilidade de aplicação de pena e impossibilidade de execução de pena já aplicada, após o decurso do lapso prescricional. Estabelece a lei a extinção da faculdade de aplicar penalidades, em virtude do decurso do tempo.¹¹⁷

sem limitação por omissão, todas as faltas, que não crimes, sujeitas à pena de demissão. Mandado de Segurança concedido. Decisão obtida junto ao site do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br. Acesso em data de 15 de setembro de 2004;

116 Importa destacar que o comando do art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988, delimitou como imprescritíveis, tão-somente às ações de ressarcimento, mas não as eventuais sanções a serem aplicadas em razão de tais práticas lesivas ao erário;

117 MEDAUAR. Odete. Prescrição e administração pública, p. 85;

Poder-se-ia dizer até que há uma diferença de natureza ôntica entre o ilícito ou infração administrativa e o ilícito ou a infração penal. Dá-se tal circunstância, a nosso sentir, nem tanto pelo fato da pena, para o efeito de sua concretização, receber tratamento diferenciado na esfera criminal e na esfera administrativa, dado que a presença física do punido é essencial para o cumprimento da pena criminal, o que, no âmbito administrativo, não há a mesma identidade de exigência, como realçado acima.

O ponto fulcral da diversidade está no fato de que nas lindes do Direito Penal consolidou-se, por força de ditame legal expresso, dois espaços distintos de possibilidade de prescrição da sanção penal, quais sejam o da pena em abstrato e o da pena em concreto. No caso do Direito Administrativo, o que se torna visível é um sentido de uniformidade na possibilidade prescricional. Ou seja, o decurso do tempo impõe a impossibilidade do exercício do poder punitivo da Administração Pública no seu todo. Ou seja, tanto na aplicação da sanção, quanto na sua execução, sem diferenciação alguma em sua objetividade.