Pressuposto formalístico

125 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31.ed. São Paulo: Malheiros,}

2013, p. 62.

Consoante já exposto no tópico em que se tratou dos requisitos atinentes a existência do ato, é preciso distinguir a forma, enquanto elemento intrínseco necessário à sua própria existência, da formalidade, neste caso, pressuposto de validade. A primeira diz respeito à necessidade do mesmo para existir, se exteriorizar; a segunda, por sua vez, refere-se aos requisitos formais que deverão ser observados, a fim de que o mesmo exista validamente. A formalização, neste sentido, seria o atributo da forma.

Dentre os elementos necessários para verificar-se a validade da forma, destaca-se a motivação. A motivação seria, nestes termos, a exteriorização do móvel, ou seja, o agente, a fim de conferir legitimidade ao seu ato, externaria as razões que o levou a expedir o ato naqueles termos.

Existe uma discussão assaz intensa na doutrina acerca da necessidade motivação. Parte defende ser a motivação pressuposto de validade do ato apenas nas hipóteses de expressa previsão legal127, outros, por sua vez, sustentam que a motivação, em se tratando de ato vinculado, mesmo diante da expressa determinação legal, poderia não implicar invalidade do ato, uma vez demonstrado que o ato fora expedido em plena consonância com os ditames legais128_.

Consideramos a motivação, mesmo quando não prevista expressamente em lei, como um dever da administração, por força dos princípios democráticos e do Estado de Direito. Explicamos: como o poder do agente emana do povo, seja enquanto representante do Poder Legislativo, Executivo (administrativo) ou Judiciário, seus atos normativos devem ser sempre motivados, de modo a justificar sua expedição conforme as regras do Direito Positivo. Frisa-se, mais do que citar e relacionar os pressupostos fáticos (motivo) e normativos (causalidade), deverá o agente buscar convencer, prestar contas de sua atuação, dizendo e justificando à

127 _{Neste sentido, Mário Masagrão, segundo o qual a motivação não necessita, como regra de ser}

explicitada, não obstante deve existir e ser provada quando necessária, no mesmo sentido, Themístocles Brandão Cavalcanti: “nada pode abrigar a Administração a motivar todos os seus atos,

sendo esta apenas condição de alguns atos administrativo”. Apud CINTRA, Antônio Carlos de Araújo.

Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 121.

128 _{Defende este posicionamento Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que ao tratar da necessidade}

da motivação, como pressuposto de validade do ato vinculado, defende que seria melhor que o mesmo “viesse motivado, para demonstrar que obedeceu efetivamente aos ditames legais, perfeitamente regrado”, não obstante, enuncia o autor em seguida “mesmo falte a motivação, e ainda que a lei expressamente a exija, a sua ausência não invalida o ato, se provado, em juízo, que se conformou absolutamente com as prescrições legais”. Apud CINTRA, Antônio Carlos de Araújo.

sociedade os motivos e as correções da sua atitude e, mais, persuadindo a população dessa correção (motivação/convencimento).

Neste sentido, pertinentes as lições de Aliomar Baleeiro129:

Acho que o ato administrativo necessita sempre de motivação e que, em se tratando mesmo de ato de competência discricionária, isso é indispensável, para que se possa apreciar, num País como o nosso, sujeitos os atos do Executivo ao Poder Judiciário, se houve, ou não,

détournement du pouvoir.

Torna-se oportuno ressaltar, todavia, que a motivação deve ser analisada com menos ou mais rigor, a depender do ato expedido, sendo extremamente relevante, por exemplo, nas normas veiculadoras de decisão, seja no âmbito administrativo ou judicial.

A motivação da decisão vai além da justificativa legal, ela faz parte do convencimento, confere legitimidade ao ato. Desse modo, o dever de motivar é proporcional à necessidade de convencimento; quanto mais divergência envolver o caso, maior será a necessidade de motivação.

Assim, a motivação considera-se aniquilada não só pela ausência de fundamentação, mas também quando o julgador, por exemplo, não levar em consideração todos os elementos probatórios, deixando, verbi gratia, de justificar o seu afastamento ou acolhimento.

Desta forma, valemo-nos das lições de Antônio Carlos de Araújo Cintra130_,

que, ao se debruçar detidamente sobre este assunto, concluiu:

Quando a lei indicar a motivação como formalidade do ato administrativo, tal formalidade se reputa essencial, e sua falta importa em nulidade do ato. Quando ao contrário, a lei não exigir, de forma expressa, a motivação entendemos que a consequência dessa omissão deverá ser apreciada, caso por caso, se ocorreu, na

129 _{Apud CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Motivo e motivação do ato administrativo. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 1979, p. 125.

espécie, a nulidade ou mera irregularidade do ato, ou até se, nas circunstâncias, não seria mais conveniente à falta de motivação, justificando-se, destarte, a própria omissão.

Ainda sobre a motivação, entende-se oportuno citar, mais uma vez, o aludido autor131_{, que nos expõe um modus operandi da motivação, servindo, assim, o roteiro} proposto, como ferramenta útil para verificar a observância de tal requisito:

Em primeiro lugar, é preciso que a motivação indique as premissas de direito e de fato em que se apoia o ato motivado, com a menção das normas legais aplicadas, sua interpretação e, eventualmente, a razão da não aplicação de outras; e como referência aos fatos, inclusive a avaliação das provas examinadas pelo agente público, a seu respeito. Em segundo lugar, o agente público deve justificar as regras de inferência através das quais passou das premissas à conclusão, se houver necessidade.

Finalmente, deve-se ressaltar que a formalização, enquanto pressuposto de validade dos atos expedidos no âmbito da administração, tende a ser vista com menos rigor, ou seja, acarretando a nulidade do ato apenas se implicar em prejuízo ao administrado132.