Pressupostos negativos

Justiça já possui pronunciamento⁶¹ reconhecendo a necessidade de um processo em curso no Tribunal para que seja admitido um IRDR.

Por fim, embora se tenha sustentado que o modelo da causa-piloto prevaleceu sobre o do procedimento-modelo quando da criação do IRDR pelo legislador pátrio, com o intuito de evitar imprecisões é forçoso reconhecer que em nosso ordenamento jurídico não se adotou o modelo puro da causa-piloto, pois na hipótese de desistência ou de abandono do processo não mais existirá uma causa cujo mérito deva ser julgado, porém isso não inviabilizará a apreciação do IRDR e a respectiva fixação da tese jurídica, nos termos do art. 976, § 1º, do Código de Processo Civil.

competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.”.

A vedação legal parece deixar pouco espaço para dúvida, embora se revele pertinente uma pequena reflexão sobre a extensão da expressão “tribunais superiores”.

O art. 92, § 2º, da Constituição Federal prevê que o “Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional”. A redação utilizada no dispositivo magno evidencia que para a Carta da República o Supremo Tribunal Federal é órgão do Judiciário que não se encontra abrangido pelo conceito de “Tribunal Superior”.

Semelhante contexto redacional pode ser extraído também de diversos outros artigos da Carta da República, como por exemplo do art. 96, II, do art. 99, I e do art.

102, I, “q”, todos de seu corpo permanente, e do art. 100 do ato das disposições constitucionais transitórias.

Ademais, o disposto no art. 93, V, da Constituição Federal, que trata do escalonamento vertical da remuneração dos integrantes da magistratura confirma esse raciocínio, pois estabelece que o subsídio dos ministros do Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio dos ministros do Supremo Tribunal Federal, determinação que não faria sentido caso os ministros do Supremo Tribunal Federal integrassem “Tribunal Superior”.

Em certa medida o texto do Código de Processo Civil de 2015 reconhece que não se pode considerar que o Supremo Tribunal Federal é um Tribunal Superior, como se infere da letra de seu art. 927, § 3º, que fala em “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores”.

Observa-se, todavia, que em determinadas passagens o atual Código de Processo Civil utiliza a expressão “tribunal superior” para se referir conjuntamente tanto aos verdadeiros Tribunais Superiores (em especial o Superior Tribunal de Justiça) como também ao Supremo Tribunal Federal como se pode extrair da inteligência do art. 1.028, § 3º, do referido Código.

Ante esse quadro, com o intuito de evitar qualquer dúvida decorrente dos diferentes significados atribuídos à expressão, urge ressaltar que a menção a

“tribunais superiores” encontrada no já mencionado art. 976, § 4º, do Código de Processo Civil abrange o Supremo Tribunal Federal.

Destarte, é correto afirmar que “se algum recurso especial ou extraordinário já tiver sido afetado para julgamento repetitivo (conforme os arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), não é admissível o IRDR”⁶².

3.3.2.2 Impossibilidade de apreciação de questão fática

Tendo em vista a imposição contida na parte final do art. 976, I, do Código de Processo Civil no sentido de que a questão cuja controvérsia se pretende resolver seja unicamente de direito, tem-se por evidente a inviabilidade de julgamento de questão fática no bojo de um IRDR.

Uma vez que os principais pontos relacionados à restrição cognitiva às questões exclusivamente jurídicas em contraposição às questões fáticas já foram enfrentados, com o intuito de evitar tautologia não serão tecidas novamente considerações sobre o assunto, ressaltando-se que o pressuposto negativo em tela consiste na outra face da moeda do pressuposto positivo a respeito do qual se discorreu no tópico 3.3.1.2.

3.3.2.3 Inviabilidade de se adotar processo já julgado como origem do IRDR Outra vedação não constante do texto da lei, mas que decorre da lógica do ordenamento jurídico consiste na impossibilidade de um IRDR se originar a partir de um processo já julgado.

Embora possa existir divergência acerca da necessidade da existência de uma causa pendente de julgamento pelo Tribunal para que o IRDR seja cabível – controvérsia relacionada à adoção do modelo da causa-piloto ou da sistemática do procedimento-modelo quando da criação do IRDR enfrentada no tópico 3.3.1.5.2 –, qualquer que seja o entendimento adotado, certo é que a origem do incidente não pode ser processo já julgado.

Isso porque a partir do IRDR se fixa uma tese jurídica que há de ser aplicada também ao processo de onde ele se originou, que pode ocorrer mediante mera aplicação do precedente pelo juiz de primeiro grau para aqueles que advogam a desnecessidade de uma causa já no Tribunal ou quando do julgamento do recurso, da remessa necessária ou da ação originária tanto para aqueles que prestigiam o

62 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 19. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 1.634.

modelo da causa-piloto como para os que defendem a adoção do procedimento-modelo.

Em um ou outro caso seria impossível a aplicação da tese se o feito já tivesse sido julgado, aplicando-se aqui raciocínio semelhante ao adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar o enunciado 734 de sua súmula⁶³, que trata do cabimento de reclamação.

Assim sendo, revela-se pertinente aferir o conceito exato de “processo já julgado”.

A primeira situação, que não traz qualquer dúvida sobre o julgamento do processo, consiste no advento do trânsito em julgado da decisão, hipótese na qual se forma coisa julgada material, óbice intransponível para sua revisão sem a propositura de uma ação rescisória.

Uma segunda situação que também aparenta não trazer maiores problemas consiste na remessa dos autos para instância superior por conta de interposição de recurso, hipótese na qual igualmente não se afigura admissível a fixação de tese pelo Tribunal de origem, pois um Tribunal hierarquicamente inferior não pode pretender vincular o pronunciamento de órgão judicial que lhe é superior.

Uma terceira situação que se revela mais problemática consiste no cenário observado quando um processo já foi apreciado por um Tribunal, porém foram opostos embargos de declaração em face do respectivo acórdão.

Por um lado é certo que como os aclaratórios não se prestam à alteração da decisão, mas apenas a sua integração quando presentes vícios de omissão, obscuridade ou omissão ou a presença de erro material⁶⁴. Por outro, embora apenas excepcionalmente, é igualmente certo que o acolhimento dos embargos de declaração pode ter caráter infringente, razão pela qual se poderia sustentar que o julgamento ainda não é definitivo e, portanto, o feito ainda estaria pendente de apreciação pelo Tribunal.

Dada a relativa novidade do instituto, ainda não existe abundância de decisões a respeito do tema no âmbito dos Tribunais de superposição, porém é interessante apontar que o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de emitir

63 Súmula 734: Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.

64 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Curso de direito processual civil. v. 3. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p.

400, versão digital.

pronunciamento no sentido de que “após o julgamento do mérito do recurso do qual se extrairia a tese jurídica, não há que se falar em pendência do caso para fins de instauração do IRDR” ⁶⁵ ao apreciar essa questão.

Por fim, uma interessante quarta situação se revela quando o julgamento pelo Tribunal já se iniciou, porém ainda não se encerrou.

Isso ocorre durante a sessão de julgamento no lapso temporal compreendido entre a proclamação de que o processo figura em mesa e será julgado⁶⁶ e o momento da proclamação do resultado⁶⁷ ou quando um julgamento é interrompido depois de iniciado em uma sessão para ser concluído em assentada posterior, o que pode ocorrer por vários motivos, como por exemplo pedido de vista de um dos julgadores ou quando há necessidade de ampliar o colegiado julgador em razão da apresentação de votos divergentes, na forma do art. 942 do Código de Processo Civil, e não há na sessão magistrados em número suficiente para possibilitar a reversão do resultado.

Em relação a esse quarto cenário, em que por qualquer razão o julgamento é iniciado, porém não é finalizado, é certo que não se pode falar em conclusão do julgamento, o que torna claro que nesse caso não se apresenta o óbice da existência de um processo já julgado.