Pressupostos de validade

Certos pressupostos devem ser verificados a fim de que o consentimento do sujeito

passivo seja eficaz à exclusão do tipo.

De início, cabe destacar que nada impede que o consentimento do titular do bem

jurídico inserto sob proteção penal compareça no tipo objetivo como um seu requisito tácito.

121

Aliás, este é um dado frequente na realidade, inclusive na seara do direito penal sexual.

122

Ultrapassada essa premissa, releva enunciar que a aplicação da figura do

consentimento jurídico-penal subordina-se à indeclinável reunião de uma série de pressupostos,

que se sugere sejam divididos em duas classes complementares, “requisitos positivos” e

“condições negativas”. Inserem-se no primeiro grupo: i) a natureza do bem jurídico; ii) a

capacidade para consentir do titular do bem jurídico; iii) o momento de expressão do

consentimento; iv) a forma de expressão do consentimento. Já as condições negativas do

consentimento dizem sobre a ausência de vícios que interferem na formação da vontade do

“consentimento”, para os citados penalistas, ambos os institutos sempre excluem, embora sob diferentes aspectos, unicamente a tipicidade.

119 _{Sob esse mesmo formato, cf. a terminologia proposta por Roxin (Derecho penal..., t. I, p. 517). Para além da}

nomenclatura afeta à natureza jurídica do instituto, Jescheck e Weigend apontam, como “importantes” autores que concebem o consentimento como circunstância excludente do tipo, entre outros: Eser/Burkhardt, Armin Kaufmann, Kientzu, Maurach, Göbel, Kühne, Roxin, Rudolphi, Sax, Schmidhäuser, Schlehofer, Weigend, Zipf, Wimmer (cf. JESCHECK; WEIGEND. Tratado..., p. 402, nr. 19). Na doutrina nacional, registra Fábio Suardi D’Elia (Tutela penal da dignidade sexual e vulnerabilidade. São Paulo: Letras Jurídicas, 2014. p. 80) que “a teoria de que o consentimento constitui causa de atipicidade da conduta é atualmente a mais difundida na doutrina. Isso porque o estudo voltado ao bem jurídico, que predomina no avanço dos estudos de Direito Penal, conforma a visão da disposição, ou melhor, a liberdade na disposição dos bens, o que interfere diretamente na conformação do tipo objetivo, ensejando a atipicidade da conduta”.

120 _{A tomada de posição ora anunciada redunda num mesmo locus jurídico prático, i.e., a não aplicação da pena.}

“Acordo” ou “consentimento”, percebidos como causas de exclusão da tipicidade ou da antijuridicidade, serão, ambos, em uma perspectiva dogmática mais abrangente, causas de exclusão do injusto: nesse sentido, pontifica Mezger (Tratado... t. I, p. 365-366) que “el consentimiento del ofendido constituye ejemplo clásico de la exclusión del injusto con arreglo al principio de la ausencia del interés. Pues supone el abandono consciente de los intereses por parte del que legítimamente tiene la facultad de disposición sobre el bien jurídico”.

121 _{Fernando Galvão (Direito penal..., p. 384) registra: “Mesmo nos casos não explícitos, a tipicidade será sempre}

excluída quando a elaboração do modelo de comportamento proibido fundamentar-se na vontade contrária da vítima e, diante do consentimento do ofendido, não se materializar à finalidade preventiva da norma.”

122 _{Cerezo Mir (Derecho Penal: parte general. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Lima, PE: ARA Editores,}

2007. p. 755-756), assevera: “En la moderna Ciencia del Derecho penal se considera que el consentimiento del portador del bien jurídico excluye ya em algunos casos la tipicidade de la acción o la omisión. Se trata de aquellos tipos en los que aparece como um requisito expreso o tácito, que la acción u omisión se realice en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo. Este es el caso, sin duda, cuando el bien jurídico protegido es la libertad individual. […]. En los delitos de agresiones sexuales […] y de abusos sexuales […], el consentimiento excluye el ataque a la libertad sexual y con ello, la tipicidad da conducta.”

titular do bem jurídico, vista desde o plano da autonomia que a fundamenta; assim, o erro, a

fraude e a coação compõem o segundo grupo.

Apresentado esse panorama, compete registrar que o primeiro fator de redução

teleológica do tipo é aquele diretamente implicado com a própria objetividade jurídica tutelada,

pois, para que o sujeito possa renunciar validamente à proteção penal ao bem jurídico de que é

titular, esse mesmo bem deve possuir natureza individual,

123

assim como ser disponível.

124

É verdade, porém, que a lei não estabelece um rol de infrações penais que indique

quais são os bens jurídicos que podem ser objeto de disponibilidade por parte do titular. Nessa

medida, a racionalidade é ferramenta indeclinável ao encontro das soluções dogmáticas, posto

que demarca as fronteiras invioláveis de legitimação de um direito penal verdadeiramente

democrático. José Henrique Pierangeli — em tópico destinado à distinção entre bens

disponíveis e indisponíveis —, preceitua que o exegeta deve, na análise dos limites do

consentimento, “percorrer não só um ramo do Direito, mas todos os princípios gerais que

formam a base do ordenamento jurídico estatal”,

125

_{bem como “reportar-se a todas as fontes do}

direito (imediatas e mediatas), e, a partir daí, examinar os decretos, atos administrativos,

regulamentos, portarias e pesquisar o direito consuetudinário”.

126

_{Esse último confim do dito}

percurso investigativo resvala na questão dos “bons costumes”, cogitados, sob determinados

aspectos e dimensionados até certos marcos, como restringentes à validade do consentimento.

Os “bons costumes” (em especial, no plano de comportamentos sexuais,

perquiridos sob uma inadmitida moral global) já não são admissíveis à objetividade jurídico-

penal; logo, não podem, per se, limitar o exercício da liberdade, haja vista a distinção que há

entre direito e moral, sobretudo no grave campo dos delitos e das penas. Oposições à liberdade

são sempre excepcionais, circunscritas às hipóteses estritas e expressamente assinaladas pela

lei: a indiscriminada aplicação do limitador dos bons costumes relativizaria a estrutura basilar

do próprio direito penal comprometido com os fundamentos do Estado Democrático de Direito.

123 _{Welzel (Derecho penal alemán…, p. 139) é assertivo: “sólo puede consentir aquel que sea titular único del}

interés juridicamente protegido.” No mesmo sentido, na doutrina pátria, Alessandra Orcesi Pedro Greco e João Daniel Rassi assinalam que “quando se tratar de bens jurídicos cuja lesão se dirige contra a comunidade, o consentimento restará excluído. [...]. Serão objeto de consentimento os bens jurídicos individuais, excluindo- se, portanto, aqueles coletivos ou difusos, porque não estão à disposição de qualquer titular específico que possa exteriorizar sua vontade, como ocorre, por exemplo, no crime de denunciação caluniosa”. (GRECO; RASSI. Crimes contra a dignidade sexual..., p. 105).

124 _{Fernando Galvão (Direito penal..., p. 384) acentua que o consentimento que exclui a tipicidade diz respeito a}

bens disponíveis. Esse posicionamento abona, na prática, a relevância do bem jurídico na teoria do delito, porquanto impede a separação do bem jurídico de seu titular, dado que poderia, em última análise, levar à negação do próprio conceito de bem jurídico (cf. ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR. Direito penal brasileiro..., v. 2, p. 237).

125 _{PIERANGELI. Consentimento..., p. 111.} 126 _{PIERANGELI, loc. cit.}

Ao contrário do que ocorre nas codificações penais alemã

127

e lusitana,

128

os bons costumes

como obstáculos ao exercício do consentimento excludente do injusto sequer constam na ordem

jurídico-penal pátria, motivo pelo qual a questão apresenta-se, entre nós, desvestida de

127 _{Dita o § 228 do Código Penal Alemão: “Quem pratica lesão corporal com a concordância da pessoa ferida age}

de modo ilícito apenas quando a conduta, a despeito da concordância, ofende os bons costumes” (cf. DECOMAIN, Pedro Roberto. Código penal alemão: tradução, comparação e notas. Porto Alegre: Núria Fabris, 2014. p. 277). De início, cabe apontar que, nos expressos termos do citado dispositivo apontado, os bons costumes somente poderiam constituir limites ao consentimento justificante. Além disso, o âmbito da restrição diz respeito somente às lesões corporais. Nesse sentido, Jakobs registra que a limitação dos bons costumes restrita ao âmbito das lesões corporais constitui o entendimento dominante, apontando, para fundamentar a sua anotação, os seguintes autores e respectivas obras: “Berz, GA 1969, p. 145 e ss., 150; Ceppert, ZStW 83, p. 947 e ss., 956 e ss.; Roxin, Einwilligung, p. 34; SK-Samson, n. marginal 45, perante o art. 32; Jescheck, AT, § 34, III, 1, com outras remissões; também Schmitt, Schröder-Gedächtnisschrift, p. 263 e ss” (cf. JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Luiz Moreira, coordenador e supervisor; Gercélia Batista de Oliveira Mendes e Geraldo de Carvalho, tradutores. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 625, nr. 359). Vale destacar, ademais, o magistério de Roxin, pois o autor, além de assinalar que a sua opinião é a dominante na atualidade (i.e., aquela que restringe a limitação dos bons costumes à eficácia do consentimento justificante ao âmbito do delito de lesões, sem permitir a sua aplicabilidade a outros tipos), avalia a literalidade e a posição sistemática do aludido preceito, as quais não oferecem, segundo ele, pontos de apoio à analogia em outros casos de consentimento, com ensejo à ampliação da punibilidade (nesse sentido, cf. ROXIN. Derecho penal..., t. I, p. 532); nessa linha, hipóteses de bons costumes que impediriam reconhecimento do consentimento justificante seriam, v.g. e conforme Roxin, as lesões suportadas pelo sujeito passivo que pudessem redundar na sua própria morte, ou as que objetivassem frustrar obrigações militares, ou as que visassem ao recebimento de seguro, ou, ainda, as que levassem a um aborto, cujas manobras fossem permitidas a um curandeiro (cf. Ibidem, p. 530). No mesmo sentido, Polaino-Orts se posiciona contrariamente à interpretação ampliativa do citado dispositivo: de acordo com esse doutrinador, “os autores que defendem uma aplicação da cláusula restritiva da liberdade de autonomia individual mais além dos limites que marca o § 228 StBG se baseiam em uma interpretação extensiva desse parágrafo de forma não convincente, já que supõem uma limitação da liberdade de disposição de bens jurídicos pessoais, que também constitui uma analogia ampliadora in malam partem, que, duvidosamente, se pode considerar constitucional”. (cf. apud GRECO; RASSI. Crimes contra a dignidade sexual..., p. 103, nr. 109).

128 _{O Código Penal Português reconhece que o consentimento opera como causa justificante, conforme estabelece}

o seu art. 38, 1, assim redigido: “Além dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurídicos livremente disponíveis e o facto não ofender os bons costumes.” Sobre essa cláusula, comenta Jorge de Figueiredo Dias (Direito penal: parte geral: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007. p. 481) que, “com ela, se não quer remeter para a contrariedade à moral do fato consentido nem — ainda menos — do consentimento como tal, parece absolutamente seguro. Pode acreditar-se que na origem da exigência tenha estado a oposição do sentimento comunitário dominante a certas práticas sexuais, nomeadamente a prática de sadomasoquistas e análogas, bem como a intervenções do tipo da esterilização ou interrupção consentida da gravidez. Mas, perante a função própria da intervenção penal no contexto social democrático, laico e pluralista, não pode mais ser esse o seu entendimento”. Desta feita, o autor considera que fatos consentidos constituem ofensas aos bons costumes sempre que (mas só quando) eles possuírem gravidade e, sobretudo, irreversibilidade que ultrapassem, segundo valorações assentadas pela própria lei, os interesses do consenciente; exemplos de consentimento ineficaz por ofensa aos bons costumes seriam aqueles que recaem sobre a disposição da própria vida e da integridade corporal em mutilações que não sejam simples e passageiras: com isso, o renomado penalista português pontua que, nesse mesmo âmbito, a cláusula dos bons costumes assume e praticamente esgota o seu relevo. (cf. Ibidem, p. 481-482). Ainda no Código Penal lusitano consta: “Art. 149. (Consentimento): 1 – Para efeito de consentimento a integridade física considera-se livremente disponível. 2 – Para decidir se a ofensa ao corpo ou à saúde contraria os bons costumes tomam-se em conta, nomeadamente, os motivos e os fins do agente ou do ofendido, bem como os meios empregados e amplitude previsível da conduta.” Diante do preceito, sobre os “bons costumes”, pontua Marine Carrière de Miranda (Reflexos da vitimodogmática..., p. 97) que “a sua aplicação, na realidade, limita-se à integridade física”.

perplexidades: o próprio princípio da proibição da analogia em matéria punitiva resolve-a muito

bem, com acento no entendimento pro libertate.

129

Notabilizado desde esse prisma, o consentimento jurídico-penal evidencia a sua

implicação com o primado de autorrealização da pessoa,

130

cuja autonomia merece ser

dignificada até as divisas da autodeterminação alheia.

131

_{A reboque disso, emerge o segundo}

requisito à validade do consentimento, pois o diagnóstico de sua eficácia demanda a certeza de

que o titular do bem jurídico compreende o sentido e as consequências da vontade por ele

exteriorizadas, em cuja base está a exigência de uma integral capacidade de discernir a natureza

e o alcance da renúncia à tutela penal.

132

O terceiro requisito é de ordem cronológica: nada obstante divergência doutrinária

a respeito, entende-se que o consentimento deve ser expresso em momento anterior ou pelo

menos simultâneo à conduta,

133

mas sempre antecedente à produção do resultado.

134

Essa

tendência, longe de desmerecer respeitáveis opiniões em sentido contrário,

135

é a que melhor se

harmoniza com as balizas de um direito penal alicerçado na ultima ratio.

O quarto e último requisito positivo à validade do consentimento diz respeito à sua

forma, que não depende de qualquer solenidade, podendo ser expressa ou tácita,

136

embora deva

sempre se manifestar de maneira concludente.

137

Não há necessidade, pois, que o consentimento

seja o resultado de uma anunciada vontade, nos moldes preconizados pela teoria do negócio

jurídico.

138

Isso não quer dizer, porém, que o critério apontado por Mezger — o consentimento

129 _{De toda sorte, insista-se: os bons costumes poderiam limitar a eficácia do consentimento justificante. No}

entanto, a linha dogmática que, por todos os motivos já expostos, figura mais consentânea ao direito penal como expressão da ultima ratio é a que considera o consentimento (sinônimo de acordo) como causa de exclusão do tipo. Assim, a alusão quanto ao apontado limite serve de registro à pesquisa, mas não comparece como obstáculo à aplicação do consentimento do ofendido na perspectiva temática da dissertação.

130 _{“Se a relevância do consentimento advém do respeito pelo valor da autorrealização pessoal, só a pessoa}

(individual, em regra, mas podendo também tratar-se de pessoa coletiva, quando ela seja titular de um interesse juridicamente relevante lesado pela conduta: [...]), pode prestar de forma eficaz o seu consentimento” — conforme observa Jorge de Figueiredo Dias (Direito penal..., t. I, p. 479). Seja como for, não custa demarcar: a “sociedade” e/ou a “coletividade” não são, a rigor, pessoas coletivas, em acepção dogmático-penal: de logo, vê-se que lhes falta até mesmo personalidade jurídica e, bem por isso, podem ser, no máximo, reconhecidas como entidades político-sociológicas que servem de contraponto à indicação da pessoa humana individual.

131 _{Stratenwerth (Derecho penal…, v. 1, p. 129) pondera que “una desconsideración respecto de la}

autodeterminación ajena queda sin efecto por obra del consentimiento”.

132 _{Sobre a aptidão em consentir, Cerezo Mir (Derecho Penal…, p. 758) a concebe como “la capacidad para}

comprender el sentido y trascendencia de la resolución de voluntad en relación con el bien jurídico protegido”.

133 _{Também adepto da validade do consentimento simultâneo à realização da conduta, cf. Cerezo Mir (loc. cit.).}

No mesmo diapasão, a posição de Marine Carriére de Miranda (Reflexos da vitimodogmática..., p. 78) ao aduzir que “o consentimento deve ser anterior ou, pelo menos, simultâneo à conduta do agente de ação consentida”.

134 _{Nesse sentido, cf. MEZGER. Tratado..., t. I, p. 270.}

135 _{Nessa esteira, cf., v.g., o escólio de Fernando Galvão (Direito penal..., p. 385): “O consentimento não precisa}

ser expresso, mas é necessário que exista anteriormente ao início da conduta”.

136 _{Nesse sentido, cf. CEREZO MIR, loc. cit.; TAVARES. Fundamentos..., p. 247; MIRANDA, op. cit., p. 79.} 137 _{Para Roxin (Derecho penal..., t. I, p. 533): “Basta un consentimiento mediante una acción concluyente.”} 138 _{Ibidem, p. 534.}

não precisa ser declarado, porquanto à sua verificação “es suficiente que exista en el ofendido

como dirección de su voluntad”

139

_{— possa ser irrestritamente acolhido.}

140

_{É que essa}

concepção, adstrita à ambiência puramente anímica do consenciente, não traduz níveis de

aferição seguros, pois, conforme acentua Roxin, “un pensamiento no manifestado no es

expresión de la voluntad y, por falta de comprobabilidad, no es adecuado para vincular

consecuencias jurídicas al mismo”.

141

Diante desse quadro, a visão da “teoria intermediária”,

encampada pelo Professor catedrático da Universidade de Munique, figura juridicamente

segura e suficiente: não exige que o titular do bem jurídico expresse a renúncia da proteção

penal por palavras ditas ou escritas,

142

mas assinala que o consenso possa ser, por qualquer

meio, apreensível de seu comportamento.

Ademais, urge sublinhar que “não é necessário que o consentimento seja declarado

frente a quem atua”,

143

_{uma vez que, consoante frisa Cerezo Mir, “el consentimiento excluye}

en estos casos la tipicidad de la conducta, aunque no fuera conocido por el sujeto activo del

delito”.

144

Por fim, cabe o registro de que o consentimento é livremente revogável, mas, para

tanto, já não basta a pura mudança de vontade interna, sendo exigível a manifestação exterior

que a demonstre.

145

No que tange às condições negativas de validade ao consentimento jurídico-penal,

Fernando Galvão sintetiza que,

nos casos de consentimento para fato doloso, a manifestação de vontade do ofendido só é válida se consciente das consequências da ação consentida. O consentimento válido é somente aquele que decorre da perfeita compreensão da situação fática. O ato de consentir é apenas válido se não for influenciado por erro, fraude ou coação.146

139 _{MEZGER. Tratado..., t. I, p. 367.}

140 _{Embora Roxin (Derecho penal…, t. I, p. 534) admita a hegemonia do entendimento, para os casos de acordo.} 141 _{ROXIN, loc. cit.}

142 _{“No es preciso que eso ocurra mediante palabras, pero se debe desprender de la reacción de la víctima”,}

consoante ensina Roxin (loc. cit.).

143 _{GRECO; RASSI. Crimes contra a dignidade sexual..., p. 108.}

144 _{CEREZO MIR. Derecho Penal..., p. 760. A posição que atribui a toda aprovação eficaz do portador do bem}

jurídico o efeito excludente do tipo repercute no plano subjetivo do agente, pois, mesmo que este não conheça a aquiescência do sujeito passivo, no “acordo”, a conduta é atípica, ao passo que, no consentimento justificante, o seu conhecimento por parte do autor é requerido (cf., nesse sentido, PIERANGELI. Consentimento..., p. 111). De fato, a concepção ora apresentada no corpus do texto desta dissertação, melhor se ajusta à realidade do art. 234 do CP, pois não faz mesmo sentido que o artista, o galerista, o diretor etc. — que, no mais das vezes, não têm contato individual com as pessoas que fruem de suas obras — conheçam o consentimento daqueles que, diante das invenções por eles publicadas, aquiescem com os temas, formas e conteúdos que nelas constam.

145 _{Nesse sentido, cf. ROXIN, op. cit., p. 535.} 146 _{GALVÃO. Direito penal..., p. 385.}

Considerados os limites desta pesquisa, basta destacar que as condições negativas

de validade ao consentimento jurídico-penal possuem um denominador teleológico comum:

aquele que está a dispor da proteção do bem jurídico não pode ser impedido de formar

livremente, e por inteiro, a compreensão sobre a afetação do interesse de que é portador.

Destarte, a fim de que possa exercitar o consentimento de forma eficaz, o sujeito

passivo deve contar com informações claras disponibilizadas pelo sujeito ativo, nas quais nada

de relevante lhe venha a ser omitido ou distorcido e, muito menos, imposto mediante ameaça

ou violência. Quaisquer dessas circunstâncias tornam viciada

147

a liberdade do sujeito passivo:

dela privado, desintegram-se as condições necessárias à formação da própria vontade, essencial

ao consentimento.

De fato, ninguém consente com aquilo que não lhe foi posto a exatamente

compreender (erro), com aquilo que lhe foi objeto de engano (fraude) ou com aquilo que lhe

comprometeu a capacidade de resistência (vis corporalis ou compulsiva atuantes em detrimento

do respeito à autonomia).

Logo, para que tenha a eficácia excludente da tipicidade,

148

a decisão de consentir,

empenhada pelo sujeito passivo, jamais pode revelar que ele: i) não era detentor da plena

compreensão quanto aos elementos do tipo; ii) apesar de possuir esse conhecimento, não

exercitou livremente a vontade de renunciar à proteção do bem jurídico de que é portador.

Em arremate, é importante considerar que, ainda subordinado à totalidade dos

pressupostos supraelencados, o consentimento poderá ser prestado “pelo curador ou tutor do

incapaz, sempre que se trate de bens acerca dos quais esteja em posição de garantidor”.

149

147 _{Observam Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar (Direito penal brasileiro..., v. 2, p.}

241) que “a vontade de quem aquiesceu não deve estar viciada, ou seja, requer-se no aquiescente uma plena capacidade de compreensão da situação e que não intervenham fraude, violência, coação ou erro”.

148 _{Segundo Alessandra Orcesi Pedro Greco e João Daniel Rassi (Crimes contra a dignidade sexual..., p. 104), “a}

exclusão do tipo se dá com a ocorrência do consentimento eficaz, já que não há desvalor do resultado e, com isso, o desvalor da ação. Até porque, na maioria das vezes, o titular se beneficia com a ação consentida que, no mais, é socialmente normal e aceita pela sociedade. Da mesma forma, ainda que a ação consentida não provoque um bem-estar no titular do bem jurídico ou não esteja no âmbito do que geralmente é aceito, não há que se falar

No documento O artístico e o obsceno no direito penal: por uma ressignificação hermenêutica do artigo 234 do Código Penal Brasileiro (páginas 131-137)