2 PREMISSAS
2.2 A arte e o obsceno, na Constituição Federal e no Código Penal
2.2.2 Hegemonia autossuficiente do artigo 234 do Código Penal Brasileiro?
2.2.2.2 Segundo ponto problemático: ênfase em elementos indutores de
A tese da irrestrita aplicação do art. 234 do CP dá ensejo ao irresolvido dissídio
estético referente à possibilidade de convivência, numa mesma obra, do artístico e do obsceno.
39 Pela sua atualidade e porque perfeitamente aplicável ao ponto, calha a clássica lição de Sousa Neto (O motivo
e o dolo. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1949. p. 178): “Olvida-se, de propósito, a verdade elementar que de que uma norma jurídica isolada, separada do sistema jurídico, soa como uma frase arrancada de um livro, incompleta, desvitalizada, sem conteúdo, traindo o sentido real e a finalidade do conjunto, do todo. Um preceito sozinho, desarticulado e privado da circulação do sistema, é um preceito morto. Não tem existência própria. A vida lhe vem de todo o organismo jurídico e dos pressupostos do Direito. Ou, no mínimo, como quer Soler, em passagem já citada: ‘todo precepto jurídico aislado está subordinado a la condición del implícito funcionamento armónico de todos los preceptos restantes. Ningún precepto se aplica sólo; lo exacto seria decir que por su intermedio se aplica el derecho todo’.”
40 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como missão do direito penal? Tradução de André Luís Callegari.
In: _____. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Organização e tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 21.
41 O vocábulo “moral” deriva da palavra latina “mores”, que significa “relativo aos costumes”. Portanto, dizer
“crimes contra os costumes” não deixa também de afirmar, em última análise, “crimes contra a moral”.
42 Releva destacar que as “rubricas e as epígrafes dos títulos e Capítulos do Código não são consideradas formas
de interpretação autêntica contextual. Servem, porém, como elemento de interpretação”, consoante observa Damásio Evangelista de Jesus (Comentários ao código penal: parte geral: volume 1: de acordo com a Lei nº 7.209, de 11-7-1984. São Paulo: Saraiva, 1985. p. 26).
Nessa controvérsia está a tormentosa indagação sobre “a eventual existência de formas e
conteúdos intrinsicamente artísticos”. Muito embora o exame científico do direito penal não
possa prescindir do manejo de conceitos metajurídicos,
43a concepção que assume a
autossuficiência do art. 234 do CP converte a transdisciplinaridade em pedra angular, com
evidentes riscos à prevalência dos juízos estéticos em detrimento da racionalidade jurídica.
2.2.2.2.1 Sobre a definição de arte
A definição de arte, no modelo que abstrai as relações do art. 234 do CP com toda
a ordem jurídica, acaba por ser imprescindível. É que o tipo legal não menciona “obra de arte”,
mas refere-se ao “escrito ou objeto obsceno”; logo, poder-se-ia supor que uma pintura, uma
escultura, uma cena, uma representação, enfim, que possam ser reconhecidas como obras de
arte, não se inserem no âmbito de proibição da norma penal. A adversidade é que a definição
de arte — um dos mais intrincados problemas da filosofia estética — não é unívoca:
44a
compreensão do próprio fenômeno artístico está sujeita a monumentais variações, relacionadas
à percepção daquele mesmo fenômeno (em especial, condições de tempo e lugar, e também
interferências deduzíveis de concepções morais, ideológicas e econômicas, entre outras).
Heidegger assevera que “o que seja a arte é das perguntas a que nenhuma resposta
se pode dar. E o que parece ser uma resposta é apenas um sinal que guia a pergunta.”
45Em meio
43 Bricola (Limite esegetico, elementi normativi e dolo nel delitto di publicazioni e spettacoli osceni. Rivista
italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, v. 3, n. 3, p. 739, jul./set. 1960) anota: “Il terreno su cui si deve muovere l’indagine si presta facilmente a disquisizioni di carattere generale e metagiuridico, le quali, se possono essere utili a qualificare la ratio della formulazione normativa o a gettar le basi per una revisione de iure condendo della disciplina della materia, debbono essere considerate marginali o del tutto irrelevanti allorchè si tratti, come nel nostro caso, di compiere una analisi strutturale della fattispecie.”
44 Mesmo que se proceda a um recorte, prestadio à tentativa de definição de arte, que a reduza sob a perspectiva
do cânone ocidental, ainda assim, as dificuldades não arrefecem. Em coletânea que não esgota as possibilidades de definição da arte, não obstante de forma bastante sumária, José Manuel Ferro Veiga (El tráfico internacional/nacional de obras de arte (robo y falsificación): un acercamiento al crimen organizado. [S.l.]: Createspace, 2014. p. 74-75) evidencia o busílis: “la definición de arte es aberta, subjetiva, discutible. No existe un acuerdo unánime entre historiadores, filosofas o artistas. A lo largo del tiempo se han dado numerosas definiciones de arte, entre ellas: ‘el arte es el recto ordenamiento de la razón’ (Tomás de Aquino); ‘el arte es aquello que establece su propia regla’ (Schiller); ‘el arte es el estilo’ (Max Dvofak); ‘el arte es expresión de la sociedad’ (John Ruskin); ‘el arte es la libertad del genio’ (Adolf Loos); ‘el arte es la idea’ (Marcel Duchamp); ‘el arte es la novedad’ (Jean Debuffet); ‘el arte es la acción, la vida’ (Joseph Beuys); ‘arte es todo aquello que los hombres llaman arte’ (Dino Formaggio). El concepto ha ido variando con el paso del tiempo: hasta el Renacimiento, arte solo se consideraban las artes liberales; la arquitectura, la escultura y la pintura eran ‘manualidades’. El arte ha sido desde siempre uno de los principales medios de expresión del ser humano, a través del cual manifiesta sus ideas y sentimientos, la forma como se relaciona con el mundo. Su función puede variar desde la más práctica hasta la ornamental, puede tener un contenido religioso o simplemente estético, puede ser duradero o efímero. En el siglo XX se pierde incluso o sustrato material: decía Beuys que la vida es un medio de expresión artística, destacando el aspecto vital, la acción. Así, todo el mundo es capaz de ser artista.”
45 HEIDEGGER, Martin. A origem da obra de arte. Tradução de Maria da Conceição Costa. Lisboa: Edições 70,
aos entraves que se perfilam à definição da arte estaria a “circularidade”, pois, de acordo com
Luhmann, “poderíamos supor, então, que a arte consiste em obras de arte e que a própria arte
determinaria o que seja uma obra de arte”.
46Ademais, o fato artístico não está adstrito à
perspectiva do emitente ou do produtor da manifestação expressiva: também o público receptor,
em sua diversidade humana, deve ser considerado.
47Com isso, sobretudo na ausência do
aclarador distanciamento histórico,
48o reconhecimento de uma invenção artística é franca
vexata quaestio. Por esse motivo, ao avaliar o problema do reconhecimento da obra de arte na
ambiência do direito penal, Muñoz Conde assinala:
Las nociones de “histórico, cultural y artístico” distan mucho de ser claras y precisas. Tomemos por ej., el concepto de “obra de arte”. Nadie sabría mui bien decir cuál es el elemento definidor de este concepto. Pocos discutirán que los es “Las Meninas” de Velázquez o “La Pietá” de Miguel Ángel, pero ¿lo es también la última ‘genialidad’ del pintor vanguardista que ha estrellado contra un lienzo un bote de pintura roja, o el concierto de cencerros de un músico minimalista aficionado a la vida bucólica contemplativa?49
46 LUHMANN, Niklas. A obra de arte e a auto-reprodução da arte. Tradução de Heidrun Krieger Olinto. In:
OLINTO, Heidrun Krieger. Histórias da literatura: as novas teorias alemãs. São Paulo: Editora Ática, 1996. p. 244.
47 A obra de arte estabelece-se na relação de seu inventor e de seu fruidor: ela está, com todas as suas
possibilidades exegéticas, situada entre o seu formador e seu interpretante. A experiência comunicativa da obra publicada traduz, pois — consoante Eco —, um exercício de “congenialidade”, que se baseia em aberturas, alergias, preferências e fechamentos. Como a invenção artística suscita infinitos ângulos de compreensão, “as situações pessoais dos intérpretes deixam de ser impedimentos para se tornarem ocasiões de acesso à obra. E cada acesso é um modo de possuir a obra, de vê-la inteira e, contudo, sempre repercorrível de novos pontos de vista, pois se ‘não há interpretação definitiva e exclusiva, não há também interpretação provisória e aproximativa’. A pessoa torna-se órgão de acesso à obra e, ao revelar a obra em sua natureza, exprime igualmente a si mesma: torna-se ao mesmo tempo, diríamos, a obra e o seu modo de ver a obra”. (ECO, Umberto. A definição da arte. Tradução de Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Record, 2016. p. 31). Portanto, não é de todo descabida a tese que propugna que cada pessoa “enxerga”, na obra de arte, aquilo que “quer” e/ou que “pode” ver; as possibilidades de interpretação, em face do próprio caráter polissêmico inerente a uma invenção artística, comporta inúmeras alternativas, que dependem — entre outros fatores gnosiológicos — da intelecção, dos dados personalíssimos (v.g., idade, sexo, personalidade, caráter, temperamento, vicissitudes fisiológicas, etc.), da amplitude cultural, do contexto geo-histórico, do grau de instrução, do conhecimento artístico, das condições socioeconômicas, da ambiência interpessoal, do status profissional, da capacidade de elaboração, da sensibilidade, das ideologias, dos preconceitos etc., de cada indivíduo: os julgamentos, portanto, variam com as idiossincrasias e designa o lugar de cada um no mundo circundante. Nas letras jurídicas, Ernesto J. Ure (El pudor y la ley penal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1959. p. 24) já houvera assim se posicionado ao acentuar que “a menudo la inmoralidad no está en la obra, sino en los ojos de quien la mira o la lee”.
48 Frank Wynne (Eu fui Vermeer: a lenda do falsário que enganou os nazistas. Tradução de Hidegard Feist. São
Paulo: Companhia das Letras, 2008. p. 83-840) lembra que “quando Michelangelo concluiu o Juízo Final, o monumental afresco que se encontra no altar-mor da Capela Sistina, as figuras estavam nuas. Biagio da Cesena, conselheiro do Papa Paulo III, horrorizou-se com essa ‘desavergonhada exibição da carne’ e declarou que tal pintura não condizia com ‘a capela de um pontífice, e sim com o banheiro de uma taberna’. Depois que Michelangelo morreu, o Papa Paulo IV publicou um édito, proibindo o nu na pintura, e confiou a Daniele da Volterra, aprendiz de Michelangelo, a incumbência de cobrir a genitália”. Hoje é consenso: os afrescos de Michelangelo constituem uma das mais altas expressões artísticas jamais elaboradas na história da humanidade.
49 MUÑOZ CONDE, Francisco. El tráfico ilegal de obras de arte. Estudios penales y criminológicos, Santiago
Diante desse cenário, é tentador calcular: se “a arte é livre e o obsceno, em
contrapartida, proibido” — assertiva em si mesma acentuadamente problemática —, a saída,
então, ante as dificuldades de definição da arte, poderia restar descortinada ao se cravar, já in
abstracto, o conceito de “obsceno”, até porque esse é o termo que consta no art. 234 do CP.
2.2.2.2.2 Sobre a definição do obsceno
O conceito de “obsceno” é infenso a um juízo apriorístico. Conquanto integre o tipo
objetivo do art. 234 do CP, na qualidade de elemento normativo de valoração empírico-cultural
(correspondendo, então, a seu predicado de valor
50), o termo não é definido por lei.
Em célebre opinion exarada na Suprema Corte dos Estados Unidos, o Mr. Justice
Harlan asseverou que “often true that one man’s vulgarity is another’s lyric”.
51Contudo, aquela que talvez seja a afirmação judicial mais famosa sobre a
obscenidade foi pronunciada, em outro julgamento ocorrido naquele mesmo Excelso Tribunal,
pelo Mr. Justice Stewart:
I shall not today attempt further to define the kinds of material I understand to be embraced within that shorthand description, and perhaps I could never succeed in intelligibly doing so. But I know it when I see it, and the motion picture involved in this case is not that.52
Assim, e sempre sujeita a câmbios históricos, a definição jurídica do obsceno
suscitou diversas posições antagônicas no âmbito da Supreme Court, as quais chegaram a ser
contabilizadas em catorze.
53Em síntese, a arte e o obsceno demandam profundas investigações conceituais e
acirradas avaliações valorativas que se desdobram para além dos domínios do próprio direito
50 Para Puppe (Error de hecho, error de derecho, error de subsunción. Traducción del artículo “Tatirrtum,
Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum”, publicado en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, realizada por Manuel Cancio Meliá. In: FRISCH, Wolfgang et al. El error en el derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2010. p. 133), “no hay nada que objetar a la producción, almacenamiento o la difusión de escritos en sí mismos. […], sin embargo, estos escritos cumplen predicados de valor como ‘incitador al odio racial’, ‘exaltador de la violencia’ o ‘pornográfico’, […]”.
51 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States. Cohen vs. California (403 U.S. 15,
1971). p. 25. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/403/15/. Acesso em: 26 jan. 2019.
52 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States. Jacobellis vs. Ohio (378 U.S. 184,
1964). p. 197. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/378/184/. Acesso em: 26 jan. 2019.
53 Em Ginzburg vs. United States (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Supreme Court of the United States.
Ginzburg vs. United States, 383 U.S. 463, 1966; p. 480. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/383/463/. Acesso em: 26 jan. 2019), o Mr. Justice Black fez constar: “My conclusion is that certainly, after the fourteen separate opinions handed down in these three cases today, no person, not even the most learned judge, much less a layman, is capable of knowing in advance of an ultimate.”