Princípio da Legalidade Penal e Devido Processo Legal

Princípio da Legalidade Penal

Incialmente, é preciso considerar a violação da legalidade penal nas hipóteses de

promessa ou concessão de vantagens sem previsão na lei, como uma redução de pena superior

a 2/3 como previsto no art.4º, caput, da Lei 12.850/13, como adverte Canotilho

174

:

Na verdade, o princípio da separação dos poderes, que se procura garantir e

efectivar através da prerrogativa da reserva da lei formal ínsita ao princípio

da legalidade penal, seria formal e irremissivelmente abatido se ao poder

172

“

No plano processual, o julgamento tornou-se extraordinário, de modo que as garantias do jurado foram suprimidas para pessoas com recursos limitados. Bargaing ou negociação é nada menos que a extorsão contra minorias e todos os segmentos de baixa renda. Desta forma, o processo penal acusatório tornou-se em grande parte uma ficção, uma vez que a decisão permanece nas mãos do próprio acusador (o Ministério Público)”. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2012, p. 60, tradução nossa).

173 DIAS, Pamella Rodrigues; SILVA, Erik Rodrigues da. Origem da delação premiada e suas influências no

ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em:

<https://rafael- paranagua.jusbrasil.com.br/artigos/112140126/origem-da-delacao-premiada-e-suas-influencias-no-ordenamento-juridico-brasileiro>. Acesso em: 26 jul. 2017.

174 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação da Operação Lava-Jato. Revista de Legislação e de

judicial fosse reconhecida a faculdade de ditar a aplicação de sanções não

previstas legalmente ou de, sem supedâneo legal, poupar o réu da punição. É

o que sucederia, por exemplo, no caso de atenuação de uma pena de prisão

para lá da redução de “em até 2/3 (dois terços) previsto no caput do art.4º

da Lei 12.850/2013 ou de concessão de um perdão judicial em relação a um

crime não contemplado pela Lei 12.850/2013. Em tais casos, o juiz

substituir-se-ia ao legislador numa tão gritante quanto constitucionalmente

intolerável violação dos princípios fundamentais do (e para o) Estado de

direito como são os da separação de poderes, da legalidade criminal, da

reserva da lei e da igualdade na aplicação da lei.

Desse modo, é necessário relembrar os benefícios previstos na Lei 12.850/2013

(perdão judicial, redução da pena privativa de liberdade em até dois terços, substituição da

pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e abstenção de oferecimento da

denúncia). Há, ademais, a possibilidade de conceder benefício após a sentença, como a

hipótese de reduzir a pena até a metade ou admissão de progressão de regime ainda que não

presentes os requisitos objetivos.

Pretendendo demonstrar os vícios dos acordos de delação na Operação Lava-Jato

Canotilho

¹⁷⁵

revela a violação da Taxatividade em razão das

vantagens que não se encontrem legalmente previstas não podem ser

prometidas ou concedidas”. Acrescenta o constitucionalista português ainda

que “na fase pré-sentencial não pode pactuar-se um benefício só previsto

para uma colaboração pós-sentencial (v.g. progressão de regime de execução

de pena privativa de liberdade); tal como é proibido conceder-se na fase

pós-sentencial um prêmio só admitido na fase anterior (v.g. o perdão judicial).

Por fim, o doutrinador português

¹⁷⁶

adverte ainda para a violação da legalidade penal

na hipótese de redução da pena de multa no patamar mínimo, em razão da Lei 12.850/2013

tratar apenas a pena privativa de liberdade e restritiva de direitos: “não obstante, dentre as

várias propostas premiais cumulativamente oferecidas pelo Ministério Público Federal

conta-se uma redução da pena de multa que vier a conta-ser aplicada ao réu de forma a fazê-la coincidir

com seu patamar mínimo”.

É preciso considerar – ainda – que se a atribuição de aplicar a pena for destinada ao

Ministério Público (ainda que numa aplicação formulada na cláusula de delação premiada,

que não pode ter alterado o seu conteúdo pelo juiz) há manifesta ofensa ao princípio da culpa,

175 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação da Operação Lava-Jato. Revista de Legislação e de

Jurisprudência, ano 146, n. 4000, p. 16-38, set.-out. 2016.

pois de antemão já se tem a aplicação da sanção, independentemente da avaliação judicial

após o devido processo e estabelecimento no sistema trifásico da quantidade de pena.

Devido Processo Legal – Persecução Penal

O sistema acusatório figura como uma importante garantia na persecução criminal,

determinando que o processo se desenvolva sob a égide de determinados princípios, torna-os

fundamentais para o regular deslinde da ação penal, elevando-os à qualidade de garantia

¹⁷⁷

. A

força garantista do sistema acusatório permite estabilidade na persecução penal, conferindo

respeito aos direitos fundamentais e possibilitando a correção de prática de ato procedimental

nas intervenções excessivas.

É preciso considerar que “o procedimento aumenta a probabilidade de um resultado

conforme o direito fundamental”

¹⁷⁸

. Por isso, o instituto da delação premiada, embora se

reconheça avanços implementados pela Lei 12.850/2013, necessita ser aprimorado em razão

de manifesta inconstitucionalidade, como a renúncia ao direito ao silêncio e o compromisso

legal de dizer a verdade.

A questão é da violação do devido processo legal e, por decorrência, do próprio

procedimento penal, porque o autor do fato, além de legalizar parcialmente os ganhos obtidos

criminosamente, corrompe o processo penal a partir de um processo penal com uma

persecução criminal calculada e com a finalidade de perdão ou isenção da pena, além de

desvirtuar os fins e os fundamentos da pena.

Desse modo, a persecução criminal não pode permanecer ilhada infensa ao Estado

Democrático de Direito, dignidade da pessoa humana, direitos humanos e as liberdades

públicas. Por isso se discorda de ex-Ministro Carlos Ayres Britto (HC 90.688 – STF) quando

ressaltou que via

a persecutio criminis ou o combate à criminalidade num contexto de

segurança pública” e que “o combate à criminalidade se dá exatamente nesse

contexto. Como a segurança pública não é só dever do Estado, mas é direito

e responsabilidade de todos, situo, nesse contexto, como constitucional a lei

que trata da delação premiada.

Ademais, a persecução criminal calculada pelo prêmio a ser recebido, a partir das

informações seletivas levadas ao coletor (Delegado de Polícia ou órgão do Ministério

177 FILIPPETTO, Rogério; ROCHA, Luísa Carolina Vasconcelos Chagas. Colaboração premiada – contornos

segundo o sistema acusatório. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p.78.

178 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 38-39.

Público), corrompe a finalidade de se identificar a apuração dos fatos tais quais se passaram

no mundo fenomênico.

O risco é corromper os valores da persecução criminal, nos quais os delatores

frequentes podem direcionar seletivamente as informações a serem levadas ao conhecimento

do coletor para calcular a isenção ou diminuição da pena e a proteção do patrimônio

amealhado ilicitamente, perdendo-se os fundamentos da pena e incentivando a prática de

ilícitos.

É importante considerar a violação do devido processo legal em razão do

prejulgamento exercido na homologação pelo julgador ao reconhecer a existência de autoria,

materialidade e os elementos caracterizados do crime, além da causa de diminuição de pena,

conforme nos adverte Heloísa Estellita

¹⁷⁹

:

Assim, afora a ínsita ilegalidade da celebração de acordo entre

indiciado/acusado e Ministério Público e sua homologação pelo juiz, a

natureza jurídica da delação premiada impede que se possa falar em acordo

antecipando sua aplicação. De um lado porque não incumbindo ao

Ministério Público proferir sentença, não pode (ou não deve) prometer algo

que não pode cumprir; de outro porque, acaso o acordo seja “homologado”

pelo magistrado, tal proceder implica duplo julgamento antecipado do

mérito da ação penal: a) o juízo de condenação; b) o juízo acerca da

presença dos requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição da

pena.

Por sua vez, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

¹⁸⁰

ressalta a inconstitucionalidade da

delação premiada pela violação de devido processo legal, porque não há contraditório e, por

decorrência, não existe processo sem o mencionado contraditório. Acrescenta a violação do

devido processo legal, porque não pode haver pena sem processo:

Portanto, antes de tudo, é preciso mudar o sistema. Em segundo lugar — e

sem opção, diante da Constituição — é induvidosa a inconstitucionalidade

da delação premiada. E assim o é porque há um ferimento inadmissível à

regra do devido processo legal. Há, nas modalidades praticadas, pena sem

processo, de todo inadmissível. Basta ver que para que se possa homologar o

acordo é preciso que haja processo (só dele pode advir pena), o que só se

admite depois de oportunizado o contraditório. O processo, porém, como se

sabe, é justamente aquilo em que (no iter de formação de um ato, como

queria Fazzalari), como procedimento, recebe efetivo contraditório. Na

delação premiada, sem embargo de tudo, não há processo porque não há

contraditório; e aí também reside a inconstitucionalidade.

179 ESTELLITA, Heloísa. A delação premiada para a identificação dos demais coautores ou partícipes: algumas reflexões à luz do devido processo legal. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Boletim 202, set. 2009.

180 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada.

O Ministro Gilmar Mendes na Pet 7074 STF

¹⁸¹

mencionou o caso da Odebrecht no

qual pessoas cumprirão pena sem inquérito ou sem processo em manifesta violação ao devido

processo legal:

O Professor Gustavo Badaró foi ouvido pela mencionada reportagem. Seus

comentários foram precisos: “A lei 12.850, que regula a delação premiada,

determina que haja três fases num acordo. A primeira é a negociação.

Depois, a homologação por um juiz. E então a sentença, que será aplicada

observando os benefícios negociados. O que se fez no caso da Odebrecht não

foi isso. Existem pessoas que não foram sequer investigadas e vão cumprir

pena sem inquérito, sem denúncia e sem sentença. É algo, realmente, de

novidadeiro. Vão cumprir pena sem inquérito, sem denúncia e sem sentença.

É o novo Direito Penal, que viola o princípio da legalidade, mas, mais do

que isto, viola a própria Constituição.

Por isso, o Ministro Celso de Mello destacou a importância do controle do Poder

Judiciário ao homologar o acordo de colaboração premiada, a fim de – resguardando a

legalidade – afastar cláusulas abusivas, ilegais e inconstitucionais:

Dessa maneira, a supervisão judicial das cláusulas mostrar-se-á sempre

presente em relação a cada acordo de colaboração premiada, pois a

fiscalização de legalidade pelo Poder Judiciário destina-se, precisamente, a

impedir que se ajustem, no pacto negocial, cláusulas abusivas, ilegais ou

desconformes ao ordenamento jurídico.

182

É interessante observar o posicionamento de Canotilho sobre a Operação Lava-Jato,

em que destaca a necessidade da estrita observância do princípio da legalidade processual

penal, declarando ser ilícita e não merecendo ser aceita a delação homologada que ajustou

benefícios fora dos padrões legais

¹⁸³

:

Transpostos estas várias dimensões em que, no fundo, se projetou o princípio

constitucional da legalidade processual penal para o âmbito da colaboração

premiada, manifestam-se todas elas de modo convergente numa imposição

de rigorosa observância de todas as determinações legais que ditam os

termos processuais que regulam a sua formação e efetivação. Uma obrigação

de conformidade processual que, como é evidente, deve também ela ser

181 CONJUR. Voto Min. Gilmar Mendes. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/voto-gilmar-mendes-revisao-delacao-stf.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2017.

182 CONJUR. Voto do Ministro Celso de Mello na Petição 7.074. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/voto-celso-delacao.pdf>. Acesso em: 25 nov. 2017.

183 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação da Operação Lava-Jato. Revista de Legislação e de

examinada pelo juiz no ato de homologação previsto no §7º, do art. 4º da Lei

12.850/2013 – devendo a homologação ser recusada se o procedimento que

culminou no acordo da colaboração premiada ou os passos processuais

futuros que nele são convencionados não se ajustarem aos quadros

processuais legalmente previstos – e, ainda mais tarde, no ato de eventual

concessão dos benefícios antes pactuados.

Adverte, ainda, o mencionado constitucionalista português que se a delação tiver

efeitos para além do processo também violará o Devido Processo Legal, por isso não pode

alcançar crimes ou pessoas que não façam parte do processo no qual foi celebrada:

A colaboração premiada não só não pode ser pactuada fora do processo,

como não pode ter efeitos fora do “seu” processo, designadamente, em

relação a crimes insusceptíveis de processamento conjunto com aqueles que

já formam objeto processual dos autos em que o acordo é celebrado. Acresce

que a limitação da eficácia aqui assinalada não pode deixar de ter em conta a

utilização destes acordos de delação não apenas para promover processos

contra terceiros (nomeadamente os delatados) mas também para proteger

outros visados (ex.: famílias de delatores) que são poupados da ação

persecutória do MP em virtude do acordo celebrado com o

colaborador.

184,185

.

No documento DELAÇÃO PREMIADA – UMA ABORDAGEM A PARTIR DAS POLÍTICAS CRIMINAIS GARANTISTA E ANTIGARANTISTA (páginas 143-148)