Princípio da Titularidade da Ação e Obrigatoriedade

Titularidade da ação

A titularidade para o exercício da ação penal pública vem prevista no art. 129, inc. I,

da Constituição ao dispor que são funções institucionais do Ministério Público: promover,

privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. A delação premiada viola em certa

medida este dispositivo.

A Lei 12.850/2013prevê – no art. 4º, § 2

o

– a possibilidade de o delegado de polícia

representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que o benefício

não tenha sido previsto na proposta inicial de colaboração premiada. Por sua vez, o § 6

o

, do

mencionado art. 4º, dispõe sobre a possibilidade do acordo de colaboração ser realizado entre

o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público e

§ 11 dispõe que a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia. Por sua

vez, o art. 6º da Lei 12.850/2013 confere atribuição do delegado de polícia de inserir as

condições no termo de acordo de colaboração premiada.

Os mencionados dispositivos (art. 4º, §§2º, 6º e 11, e art. 6º, inc. II) da Lei

12.850/2013 autorizariam o delegado de polícia a celebrar um acordo de perdão judicial a ser

homologado pelo juiz, elevando a polícia a condição de parte e – por decorrência – conferindo

capacidade postulatória.

113 “Não subsiste mais nenhuma controvérsia quanto a constitucionalidade da colaboração premiada, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades: A constitucionalidade da colaboração premiada, instituída no Brasil por norma infraconstitucional na linha das Convenções de Palermo (art. 26) e Merida (art. 37), ambas já submetidas a procedimento de internalização (Decretos 5.015/2004 e 5.687/2006, respectivamente), encontra-se reconhecida por esta Corte (HC 90688, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKJ, Primeira Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 2504-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00756 RTJ VOL-00205-01 PP-00263 LEXSTF V. 30, n. 358, 2504-2008, p. 389-414) desde antes da entrada em vigor da Lei 12.850/2013, que exige como condição de validade do acordo de colaboração a sua homologação judicial, que é deferida quando atendidos os requisitos de regularidade, legalidade e voluntariedade.” (STF, Pet. 5952/DF, Rel. Min. Teori Zavascki. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2014/09/decisaoteori.pdf> Acesso em: 25 nov. 2017).

No entanto, a Procuradoria-Geral da República alega na ADI 5.508 Ação Direta de

Inconstitucionalidade que o Delegado de Polícia não pode conduzir a delação, sob pena de

violar

o devido processo legal, princípio da moralidade, princípio acusatório, a

titularidade da ação penal pública, exclusividade do exercício de funções do

Ministério Público por membros legalmente investidos na carreira (art. 129,

§ 2º, primeira parte) e a função constitucional da polícia, como órgão de

segurança pública (art. 144, especialmente os §§ 1º e 4º).

A complexidade diz respeito à titularidade para o exercício da ação penal pública, que

– nos termos do art. 129, inc. I, da Constituição Federal – é do Ministério Público. Por isso,

ofende o princípio da titularidade da ação penal pública o acordo celebrado pelo Delegado de

Polícia com o investigado/Defensor, porque a autoridade policial não tem capacidade

postulatória para o perdão judicial, sendo a titularidade do parquet.

A hipótese do Delegado de Polícia celebrar o acordo de delação premiada com a

ausência do Ministério Público é o exemplo mais evidente da violação da titularidade da ação

penal. Vale ressaltar que o parquet terá ciência posteriormente, quando poderá ser manifestar.

Nem se olvide que a delação pode ocorrer no inquérito e que o art. 6º, inc. II, da Lei

12.850, prevê que o termo de acordo da colaboração premiada deverá conter as condições da

proposta do delegado de polícia, portanto em flagrante violação à titularidade da ação penal.

Ademais, concorrendo indícios de autoria e materialidade o representante do Ministério

Público está obrigado a propositura da ação penal, o que não ocorrerá em razão da delação

premiada.

Além da violação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, ao atribuir ao

delegado de polícia a propositura do acordo, subtraindo a colaboração do Ministério Público.

A exclusividade para a propositura da ação penal pública ao órgão do Ministério Público (art.

129, inc. I, CF) não pode conferir ao delegado de polícia a iniciativa do perdão judicial, pois a

iniciativa é ministerial. Logo, a discordância ministerial não autorizará a colaboração.

Princípio da Obrigatoriedade

É necessário ressaltar que a substituição da obrigatoriedade pela oportunidade na

justiça consensual tem repercussões na administração da justiça como a perda de legitimidade

das instituições de justiça criminal, como no acordo de delação dos irmãos Joesley e Wesley

Batista que descrevem 240 condutas criminosas

¹¹⁴

, que poderiam redundar de 400 até 2 mil

anos de pena privativa de liberdade, mas que receberam o perdão judicial.

No exercício da ação penal, alguns princípios precisam ser observados. Um

deles consiste na necessidade ou obrigatoriedade da ação penal pública, ou

seja, quando os elementos probantes da atividade delitiva forem notórios e

constituírem substrato suficiente para a propositura da ação penal, deve esta

ser manejada, uma vez que o juízo de formação da opinio delicti, por parte

do Ministério Público, é um juízo vinculado de legalidade e não de

oportunidade ou conveniência.

115

A delação premiada promove uma inadequada atenuação ao princípio da

obrigatoriedade da ação penal, ao estabelecer a possibilidade do perdão judicial no art. 4º,

caput, da Lei 12.850/2013. O arrefecimento do princípio da obrigatoriedade é de manifesta

inconstitucionalidade se considerarmos que o art. 98, inc. I, da Constituição autoriza somente

a transação para as infrações de menor potencial ofensivo. Logo, para crimes de elevada

gravidade a mitigação da obrigatoriedade manifesta-se como inconstitucional.

Se pelo princípio da obrigatoriedade o órgão do Ministério Público está obrigado a

promover a ação penal pública, quando formar a sua opinio delicti sobre os indícios de autoria

e materialidade, não pode o parquet pela conveniência ou oportunidade deixar de promover a

ação penal pública nestas hipóteses.

A delação premiada introduziu o princípio da oportunidade na ação penal pública

incondicionada, ao arrepio do art. 98, inc. I, da Constituição, oportunizando também a

violação da garantia da inderrogabilidade do juízo, pois o juiz apenas observaria o feito

homologando-o ao final.

Nesse sentido, Heloísa Estellita

116

entende ser ilegal a negociação entre acusação e

defesa em razão do princípio da obrigatoriedade:

Ao contrário, no estágio atual de nosso direito positivo, a celebração de

qualquer acordo entre acusação e indiciado/imputado ou entre juiz e

indiciado/imputado é ilegal. Quer sob o ponto de vista de “negociação” da

aplicação da redução da pena ou do perdão judicial, quer sob o ponto de

vista da concessão de benefícios processuais: nosso direito positivo “não

prevê a concessão de benefícios de caráter processual ao imputado

114 GODOY, Marcelo. Acordo perdoa 2 mil anos de prisão para delatores da JBS. O Estado de S.Paulo, 4 junho 2017. Disponível em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,acordo-perdoa-2-mil-anos-de-prisao-para-delatores-da-jbs,70001825126>. Acesso em: 25 nov. 2017.

115 FILIPPETTO, Rogério; ROCHA, Luísa Carolina Vasconcelos Chagas. Colaboração premiada – contornos

segundo o sistema acusatório. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, p. 78.

116 ESTELLITA, Heloísa. A delação premiada para a identificação dos demais coautores ou partícipes: algumas reflexões à luz do devido processo legal. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Boletim 202, set. 2009.

colaborador, isto é: os benefícios se restringem à redução da pena,

concedida pelo magistrado ao final da persecução penal”. Por isso, em

virtude da regra da obrigatoriedade da ação penal, os acordos “informais”

celebrados entre acusação e defesa, no Brasil, homologados ou não pelo juiz,

são ilegais.

Com relação à violação da legalidade processual e obrigatoriedade, Canotilho

¹¹⁷

ressalta a violação do mencionado princípio nos acordos de delação premiada em razão da

impossibilidade de ingressar com ações penais futuras, embora coexistam indícios de autoria e

materialidade: “através da combinação de várias cláusulas, pactua-se nos Termos de

Colaboração Premiada um expediente processual através do qual se procura poupar réus

colaboradores à ação penal relativa a crimes objeto de determinados processos e inquérito

policiais pendentes ou futuros”.

Ademais, Canotilho identifica

um intuito defraudatário do regime que permita uma sobrestação do

procedimento através da omissão da denúncia inscrito no § 4º, do art. 4º da

Lei 12.850/2013. Neste preceito, o legislador permite, na verdade, que o

Ministério Público se abstenha de oferecer a denúncia contra o colaborador.

Mas isto só se ele não for o líder da organização criminosa e se for o

primeiro a prestar efetiva colaboração. Estamos, pois, perante um caso

especial de derrogação do princípio da legalidade da promoção processual,

cujo acionamento está naturalmente sujeito a estes apertados pressupostos.

É importante atentar para a violação do monopólio da administração da justiça e a

desproteção de bens jurídicos tutelados pela infração.

No documento DELAÇÃO PREMIADA – UMA ABORDAGEM A PARTIR DAS POLÍTICAS CRIMINAIS GARANTISTA E ANTIGARANTISTA (páginas 114-117)