O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E OS SEUS SUBPRINCÍPIOS NO PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY

Conforme Alexy,617 há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da

proporcionalidade. O caráter dos princípios implica o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade implica a natureza dos princípios. Por outro lado, a natureza dos princípios resulta logicamente do princípio da proporcionalidade e, afirmar isso, significa que os três subprincípios da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza.

O princípio da proporcionalidade tem seu principal campo de atuação e importância no âmbito dos direitos fundamentais. Vislumbra posição de destaque no Direito Constitucional contemporâneo, determinante das máximas restrições que podem ser impostas no âmbito individual dos cidadãos pelo Estado.

Há consenso doutrinário e jurisprudencial quando se empresta ao princípio da

proporcionalidade o caráter de contenção e moderação da atividade estatal em favor da proteção dos direitos do cidadão. É de primeira intuição a ideia de que o exercício do poder do Estado no âmbito de sua atuação política, administrativa, legislativa ou judicial deva atender, naquele mister,

as noções de adequação e proporção.618

A proporcionalidade, como máxima jurídica, implica uma etapa, necessária e

proporcional (em sentido estrito) relação entre meio e fim. A proporcionalidade concretiza a ponderação ou interesses constitucionais em conflito no modelo de um Estado que centraliza os

direitos fundamentais na sua ordem jurídica.619

Segundo Alexy,620 um dos temas principais no debate atual sobre a interpretação de

direitos fundamentais é o papel do balanceamento ou ponderação. Na prática atual de muitas cortes constitucionais, balanceamento desempenha um papel central. Na lei constitucional alemã, balanceamento é uma parte do que é pedido por um princípio mais amplo. O princípio mais amplo é o princípio da proporcionalidade (Verhältnismäbigkeitsgrundsatz). O princípio da proporcionalidade compõe-se de três subprincípios: os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em seu sentido restrito. Todos esses princípios expressam a ideia de

617

ALEXY, Teoria dos direitos fundamentais, Op. Cit., p. 117.

618

D’URSO, Flávia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 47.

619

Idem, p. 63.

620

ALEXY, Teoria do discurso e direitos fundamentais. Trad. de Maria Cláudia Cachapuz. In: HECK, Luís Afonso. (org.). Direito natural, direito positivo, direito discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 131-132.

otimização. Interpretar direitos fundamentais à luz do princípio da proporcionalidade significa tratar direitos fundamentais como requisitos de otimização, isto é, como princípios, não simplesmente como regras. Como requisitos de otimização, princípios são normas que pedem que algo seja realizado na maior medida possível, dadas as possibilidades legais e fáticas.

Os princípios da adequação da necessidade concernem à otimização relativa ao que é faticamente possível. Eles, com isso, expressam a ideia da otimidade-Pareto. O terceiro subprincípio, o princípio da proporcionalidade em seu sentido restrito, concerne à otimização

relativa às possibilidades legais.621 As possibilidades legais são, essencialmente, definidas por

princípios concorrentes. Balanceamento consiste em nada mais que otimização relativamente a

princípios concorrentes. Ainda, conforme Alexy622 o terceiro subprincípio pode, por conseguinte,

ser expresso por uma regra que declara: “quanto maior o grau de não satisfação de, ou prejuízo para, um princípio, tanto maior a importância de satisfazer o outro. essa regra pode ser chamada “lei do balanceamento”.

O princípio parcial da proporcionalidade em sentido restrito se deixa formular como a primeira lei da ponderação e deixa formular-se da seguinte forma: “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação

do outro.”623

A lei da ponderação deixa reconhecer que a ponderação deixa decompor-se em três passos parciais. Em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio. A esse deve, em um segundo passo, seguir a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado se a importância do cumprimento do princípio em sentido contrário

justifica o prejuízo ou não-cumprimento do outro.624

O resultado disso é o estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os direitos fundamentais ou os bens jurídicos coletivos constitucionalmente protegidos. Um caso de colisão de direitos fundamentais resolvido pela ponderação resulta no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada conforme as circunstâncias concretas da situação particularmente tomada. A relação de precedência condicionada pode ser designada por P e as

621

Ibid, p. 131-132. Conforme Alexy, no princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que também pode ser designado como “princípio da proporcionalidade”, trata-se da otimização relativamente às possibilidades jurídicas. Esse é o campo da ponderação. ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, Op. Cit, p. 132.

622

ALEXY, Teoria do discurso e direitos fundamentais, Op. Cit, p. 132.

623

ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, Op. Cit, p. 167.

624

circunstâncias concretas da situação particular por C.625 Segundo Alexy,626 a relação de preferência tem a fórmula (P1PP2)C. Por conseguinte, de um enunciado de preferência acerca de uma relação condicionada de preferência decorre uma regra, que, diante da presença da condição de precedência, prescreve a conseqüência jurídica do princípio prevalente. Nesse sentido, sob as condições C, decorre a conseqüência jurídica R, então, vale uma regra que tem C como suporte fático e R como conseqüência jurídica: C=>R.

Com isso, as posições fundamentais jurídicas do direito fundamental que adquire primazia na relação de precedência condicionada, antes prima facie, ganham validez definitiva. Se o que se discute é a constitucionalidade de uma medida legislativa, em caso de o direito fundamental ganhar primazia em relação ao direito fundamental ou bem coletivo que fundamenta a medida mesma, esta deve ser declarada inconstitucional em razão da configuração de posição fundamental jurídica com validez definitiva. Caso a relação de precedência condicionada seja resolvida a favor do direito fundamental ou do bem coletivo que fundamenta a medida legislativa

configuradora da intervenção, a medida mesma deve ser declarada conforme a Constituição.627

Diante do exposto, a finalidade do princípio da proporcionalidade é garantir a proteção dos direitos fundamentais, diante das possibilidades fáticas e jurídicas.

4. A IMPORTÂNCIA DA RACIONALIDADE AMBIENTAL COMO ELEMENTO DE