Princípio da razoabilidade e proporcionalidade

Antes de adentrarmos no conceito do princípio da razoabilidade, insta esclarecer que entre o princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade há correlação, contudo, não são sinônimos.

Silva6 (2002), em brilhante artigo intitulado “O Proporcional e o Razoável”, dá-nos a diferenciação na medida exata acerca dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Esclarece o autor que é comum à doutrina pátria, bem como a jurisprudência encarar a proporcionalidade como sinônimo de razoabilidade, contudo, há entre ambas distinção não apenas terminológicas, mas de estrutura.

Que fique claro que a proporcionalidade:

[...] é uma regra de interpretação e aplicação do direito [...], empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. É para usar uma expressão consagrada, uma restrição às

restrições. Para alcançar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelos

exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses três exames são, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade. (2002, p. 24).

A primeira sub-regra – adequação – tem por fundamento dizer se determinada medida representa o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse público, vale dizer, com o desígnio de adequar o meio ao fim que se

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intenta alcançar, faz-se mister, que a medida seja suscetível de atingir ou ao menos fomentar o objetivo pretendido. (BONAVIDES, 2004, p.396-7).

Pelo exame da segunda sub-regra – necessidade – a medida utilizada, para alcançar um fim desejado, deve ser necessária; se dentre outras medidas ela é a que menos males trará. Vale dizer, “[...] de todas as medidas que igualmente servem

à obtenção de um fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos interesses do cidadão [...]”, podendo assim a sub-regra da necessidade ser chamada também “princípio da escolha do meio mais suave”. (BONAVIDES, 2004, p. 397).

O terceiro critério de concretização do princípio da proporcionalidade –

proporcionalidade em sentido estrito – “[...] consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva [...]” (SILVA, V., 2002, p.40), em outras palavras, “[...] exige a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais [...]”, e para se chegar a um resultado é necessário

formular a seguinte pergunta: “O grau de importância da promoção do fim justifica o

grau de restrição causada aos direitos fundamentais?”, ou, sob outro prisma: “As vantagens da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?”

(ÁVILA, 2010, p. 175).

Cumpre esclarecer que as três sub-regras guardam relação de subsidiariedade, com isso quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível somente se o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a

analise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível se o problema já

não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Isso significa que nem sempre será necessária a aplicação de todas as sub-regras, pois a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação dos atos estatais para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável à análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito. (SILVA, V., p. 34-5).

O referido autor destaca que a regra da proporcionalidade surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Não é apenas isto, a regra da

proporcionalidade, na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, possui uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes – a

análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito –

que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência da razoabilidade.

Para ele a razoabilidade traduz-se na exigência de compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins. Sendo que a primeira exigência – compatibilidade entre meio e

fim – chama-se razoabilidade interna, ao passo que a segunda – legitimidade dos fins – chama-se razoabilidade externa.

Desta feita, esclarece que o conceito de razoabilidade corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência da adequação. Portanto, a regra da proporcionalidade é mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois não se esgota no exame da compatibilidade entre meios e fins. (p. 30-3).

Ávila (2010, p. 167; 179-80), em sua obra “Teoria dos Princípios: da

definição à aplicação dos princípios jurídicos”, oferece distinção não apenas entre os

postulados da proporcionalidade e razoabilidade, mas também entre estes e o postulado da proibição de excesso.

O postulado da proporcionalidade não se confunde com o da proibição de

excesso: esse último veda a restrição da eficácia mínima de princípios,

mesmo na ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relação proporcional de um meio relativamente a um fim. O postulado da proporcionalidade não se identifica com o da

razoabilidade [...] o exame da razoabilidade-equivalência investiga a relação

entre duas grandezas ou entre uma medida e o critério que informa sua fixação. O exame de proporcionalidade investiga a relação entre a medida adotada, a finalidade a ser atingida e o grau de restrição causado nos direitos fundamentais atingidos. O exame da proibição de excesso analisa a existência de invasão no núcleo essencial de um princípio fundamental. (grifos do autor).

Feita estas considerações, cumpre agora esclarecer e conceituar o que consiste o princípio da razoabilidade administrativa e o princípio da proporcionalidade.

Como bem lembrado porSilva (2002, p.26), “[...] quando se fala em princípio

conceito, isto é, à exigência de proporcionalidade”. Acentua, ainda, que “[...] em vista da própria plurivocidade do termo ‘princípio’, não há como esperar que tal termo seja usado somente como contraposto a regra jurídica [...]”, portanto a “[...] expressão ‘princípio da proporcionalidade’, não tem o mesmo significado de ‘princípio’ na distinção entre regras e princípios, na acepção da teoria de Robert Alexy.”

Colacionando a definição dada por Pazzaglini Filho (2008, p. 38), o princípio da razoabilidade administrativa “[...] significa a propriedade, congruência ou justeza

dos motivos que originaram a medida adotada pela Administração sob o prisma do caso concreto”. E o princípio da proporcionalidade “[...] consiste na adequação, na compatibilidade, na suficiência da resposta administrativa ao fato ou razão que a motivou.”

Segundo Ferraz Jr. (apud PAZZAGLINI FILHO, p. 39):

[...] a necessidade é o primeiro critério de justeza proporcional, pois se contrapõe ao supérfluo [...]. Atendido esse requisito, deve-se verificar se ele é funcionalmente adequado para a obtenção do fim e, ademais, substancialmente adequado por não agredir outro valor protegido constitucionalmente. A justeza proporcional implica aqui em harmonia. Também se deve averiguar-se, ainda que necessário e adequado, o dispositivo é proporcional stricto sensu à finalidade a que se destina, não contendo excessos, pelo mais ou pelo menos. E o quarto requisito traz, por fim, à justeza proporcional da relação um sentido de prudência, pois nem tudo que é necessário e adequado é, por consequência, justo: a proporcionalidade exige o sopesamento próprio do julgamento virtuoso e, nesse sentido, razoável.

Acertadamente Pazzaglini Filho (2008, p. 39) escreve que:

A aplicação conjugada dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade significa examinar, por um lado, se os fatos concretos, que ensejam a conduta da Administração Pública, ostentam motivos razoáveis e, por outro lado, se a medida administrativa implementada pelo agente público é, além de pertinente aos motivos que a geraram, adequada ou

suficiente para o atendimento efetivo do fim público (resultado prático

de interesse da sociedade) objetivado pela norma jurídica; necessária ou

exigível para alcançá-lo; e compatível entre meio e fins ou justa relação

(razoável e proporcional) entre o beneficio e ônus para o indivíduo e coletividade decorrente da intervenção administrativa. (grifos do autor).

Por derradeiro, assinale-se que a proporcionalidade e a razoabilidade são comumente utilizadas para exame e limitação do juízo discricionário do agente público e das ações administrativas dele decorrentes, sendo consideradas exorbitantes e, pois, ilegais, aquelas que se originam de motivos irrazoáveis ou que,

segundo o senso normal, são desproporcionais ao resultado de interesse público que se pretende alcançar.

Com efeito, Mello (2009, p. 108) assinala que o princípio da razoabilidade enuncia que:

[...] a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.