O princípio da proporcionalidade

Por último, devemos ter em conta o postulado do princípio da proporcionalidade. Aqui, é necessário considerar o direito em si mesmo, não o instrumento que o consagra. As atuações recentes colocam a tónica na segurança interna. Entendem que esta pode ficar prejudicada, pois, entre os requerentes de asilo e de proteção internacional ou de refugiados ou beneficiários de proteção internacional, poderão encontrar-se apoiantes de grupos terroristas, entre os quais, o Estado Islâmico. Duvidamos, em grande medida, da validade deste fundamento.

A segurança interna é, de facto, essencial. Sem ela, os nacionais, estrangeiros e apátridas que tenham residência ocasional ou habitual em certo Estado, verão os seus direitos à vida, à integridade física violados e as suas instituições democráticas

questionadas. Com isto, concordamos. Por outra banda, não havendo segurança, não existe um Estado de refúgio.

Sucede que se deve considerar dois subprincípios da proporcionalidade: da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito.

De acordo com o primeiro postulado, entende-se que certo ato apenas é válido se a medida empreendida for apta a produzir o resultado visado. Em face da segunda, consideram-se os custos e benefícios da medida, procurando saber se os custos poderiam ser menores se outra medida fosse tomada.

Ora, os recentes acontecimentos ocorridos em Paris, bem como em Saint Bernardino, demonstram cabalmente que a medida não é adequada. Estamos a falar, no que ao Estado Islâmico respeita, de uma organização organizada de forma extremamente complexa, de forma bipartida: os seus membros devem agir nos países do Médio Oriente, mas também nos Estados ocidentais.

Nos Estados ocidentais, não estão necessariamente em causa cidadãos estrangeiros, mas sim nacionais, que, por algum motivo, decidiram ingressar no recrutamento da referida organização, que pode ocorrer no Médio Oriente, mas também no Ocidente.

Por outro lado, esse entendimento, no limite, redundaria na tese de que um idoso acamado ou um recém-nascido seriam potenciais bombistas, com coletes prontos a detonar.

Também não é proporcional em sentido estrito. Todos procuramos defender a segurança interna, é certo, mas existem outras medidas que se afiguram menos lesivas dos direitos aqui em apreço. Os acontecimentos ocorridos em Paris demonstraram que uma atuação eficaz dos serviços de informação franceses poderiam ter evitado os atentados.

Assim, conclui-se que a suspensão é inválida, por representar a violação do princípio da proporcionalidade, nas suas dimensões de adequação e de proporcionalidade.

5 Conclusões

Demonstrámos que a atuação dos países europeus – Estados-Membros da União Europeia e países terceiros – e da Turquia, em matéria de direito de asilo e de proteção internacional, viola o direito internacional, porquanto, e a pretexto da segurança interna, configuram, em primeiro lugar, uma suspensão inadmissível dos instrumentos internacionais.

Assim, violam o princípio pacta sunt servanda, incumprindo pontual e integralmente as suas obrigações. A isto acresce a circunstância de não se poder entender que a situação atual configura uma alteração fundamental de circunstâncias.

Por ouro lado, no que à União Europeia respeita, violam ainda o princípio do primado, porquanto a Carta dos Direitos Fundamentais se encontra abrangida por aquele direito, em primeiro lugar, e por desrespeitarem a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia.

Ademais, e ainda que seja válida aquela suspensão, a segurança interna e externa é ilegalmente aplicada, uma vez que a não concessão de asilo ou de proteção internacional, nomeadamente, com vista à prevenção de atos terroristas, viola o princípio da proporcionalidade, nas suas dimensões de adequação e de proporcionalidade em sentido estrito.

Reconhecemos a existência de uma forte tensão dialética, mas esta não pode prejudicar o exercício do direito de asilo. A segurança deve ser concretizada, mas por outros meios, mormente, através do incremento dos serviços de inteligência.

Notas:

1 _{Assinada em 23 de maio de 1969.} 2 _{Assinada em 21 de março de 1986.}

3 _{Parte da Carta das Nações Unidas, assinada em 26 de junho de 1945.}

4 _{Referimo-nos à responsabilidade civil, não responsabilidade criminal, regida pelo Estatuto do}

Tribunal Penal Internacional, assinado em 7 de outubro de 1998.

5 _{UNITED NATIONS – Viena , Austria, First session, 26 march – 24 may 1968, Document}

A/CONF.39/C.1/SR.29, 29th _{meeting of the Committee of the Whole, Extract from the Offical}

Records of the United Nations Conferece on the Law of Treaties, Frist Session (Summary records of the plenary meetings and of the meetings of the Committe of the Whole), Viena , Austria, First session, 26 march – 24 may 1968, Document A/CONF.39/C.1/SR.29, p. 151 [Consult. 10 dez. 2015], disponível na internet :< http://legal.un.org/diplomaticconferences/lawoftreaties- 1969/docs/english/1stsess/a_conf_39_c1_sr29.pdf>

6 _{Adotada em 28 de julho de 1951.}

7 _{Publicada em 18 de dezembro de 2000, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, [Consult.}

10 dez. 2015], disponível na internet em < http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf> .

8 _{Neste sentido, vide GORTÁZAR, CRISTINA, em anotação ao artigo 18º, p. 223, em}

SILVEIRA, ALESSANDRA E CANOTILHO, MARIANA (Coord.) – Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comentada, Coimbra : Almedina, 2013, ISBN 978-972-40- 5120-8.

9 _{Atento, desde logo, o princípio do primado do Direito da União Europeia.} 10 _{Cf. idem, ibidem, p. 234.}

11 _{O referido diploma procedeu à transposição das Diretivas 2004/83/CE, do Conselho, de 29 de}

abril 2005/85/CE, do Conselho, de 1 de dezembro, entretanto revogadas pelas Diretivas 2011/95/UE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, 2013/32/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e 2013/33/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.