Princípios de Direito Urbanístico

O Direito Urbanístico, como pertencente ao ramo do Direito Público, também está sujeito aos princípios informadores de outros ramos dessa área, em especial do Direito Administrativo, quais sejam: publicidade, legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, que encontram-se elencados no artigo 37 da Constituição Federal 88, assim como os princípios tidos por implícitos, tais como o da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade.89

Outrossim, como ramo autônomo do Direito, também está sujeito a princípios que lhes são próprios (mas não exclusivos) e que vão nortear a produção das normas “disciplinadoras do ordenamento urbano” 90, sendo eles, função social da cidade; função social da propriedade; coesão dinâmica; princípio da subsidiariedade; princípio da repartição de ônus e distribuição de benefícios e planejamento.91

Aqui também não há uniformidade de denominação, como ocorre nos princípios de Direito Ambiental, mas existe um que, pela importância para o atendimento das “exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no

87_{MILARÉ, Édis. op. cit., p. 907-908.}

88_{Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes}

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.

89_{DI SARNO, Daniela Campos Libório. op. cit., p. 46.}

90_{FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina urbanística da propriedade. 2. ed. São Paulo: Malheiros}

Ed., 2005. p. 32.

plano diretor” (art. 182, parágrafo 2º da CF)92_{, merece destaque em todas as}

obras que abordam o tema, e que aqui não será diferente, qual seja, o princípio da função social da propriedade.

3.1. Princípio da Função Social da Propriedade

Uma vez que cabe ao “Direito Urbanístico atuar no sentido de ordenar os espaços habitáveis buscando o bem-estar dos habitantes” e que “a propriedade envolve uma noção econômica”93, o respeito ao princípio da função social da propriedade adquire importância fundamental em nosso ordenamento, pois dará o necessário equilíbrio entre o legítimo exercício desse direito e o bem estar da coletividade.

É mister esclarecer, desde logo, que propriedade é diferente de direito de propriedade. Inúmeros autores tratam do tema, valendo transcrever a explicação de Celso Antônio Bandeira de Mello, contida em texto do Professor Adilson Abreu Dallari:

“Cumpre frisar que a noção de propriedade só assume contornos jurídicos, isto é, só se categoriza como “direito” de propriedade, com o delineamento dos poderes atinentes ao proprietário e correlatas limitações. É dizer: o direito de propriedade é o resultado do regime constitucional e legal da propriedade.

.... O direito de propriedade, então, é a expressão jurídica da propriedade, o que equivale a dizer que é a propriedade tal como configurada em um dado sistema normativo.94

92_{PINTO, Victor Carvalho. op. cit., p. 162.}

93_{WERNER, Patrícia Ulson Pizarro. op. cit., p. 305-306.}

94_{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Natureza jurídica do zoneamento: efeitos. v. 15, n° 61. São}

Paulo: RDP, p. 37, 1982 apud DALLARI, Adilson Abreu; DI SARNO, Daniela Campos Libório (Coords.). Direito urbanístico e ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2007. 2007, p. 34-35.

Por sua vez, José Afonso da Silva destaca que:

“O princípio da função social da propriedade tem sido mal definido na doutrina brasileira, obscurecido, não raro, pela confusão que dele se faz com os sistemas de limitação da propriedade. Não se confundem, porém. Limitações dizem respeito ao exercício do direito, ao proprietário; enquanto a função social interfere com a estrutura do direito mesmo”.95 _{(destaques do autor)}

O direito à propriedade é um tema recorrente, que ao longo da história, vem sendo discutido no intuito de apreender-se sua natureza, justificativa, função e as características de seu exercício dentro da organização social, em que, ao longo do tempo, se situou. Diferentes pensadores obtiveram diferentes respostas a tais questionamentos, condicionadas, é claro, à visão sócio-econômica de sua época.

Hoje, participa-se da formação de um ordenamento voltado à defesa de direitos afetos a toda coletividade e, sob esta nova ótica, conforme Antonio Herman Benjamin: "o direito de propriedade, nos regimes constitucionais modernos e democráticos, tem sempre um conteúdo social. Este se expressa pela fórmula, universalmente adotada, da função social da propriedade, gerida na convicção, hoje incontestável, de que a propriedade não pode ser usada em detrimento da sociedade".96

O direito de propriedade no Brasil assume um caráter duplo, previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, incisos XXII e XXIII97, composto pelo aspecto do reconhecimento de sua existência através do Estado, porém, submetendo-o à adequação ao bem-estar social, “Conclui-se que a propriedade não é uma função social, mas um direito que tem uma função social”.98

95_{SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro, cit., p. 75.}

96_{BENJAMIN, Antônio Herman V. Desapropriação, reserva florestal legal e áreas de preservação}

permanente. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin (Org.). op. cit., p. 69.

97_{Constituição Federal: Art 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,}

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:... XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

Essa submissão do direito de propriedade ao interesse coletivo, decorre da garantia constitucional fundamental contida no inciso XXIII do artigo 5º da nossa Constituição Federal, já referido e transcrito, bem como em outros sete dispositivos constitucionais que normatizam a matéria, a saber: art. 156, parágrafo 1º (IPTU progressivo); art. 170, III (função social da propriedade, um dos princípios gerais da atividade econômica); art. 182, caput (função social das cidades a ser expressa na política urbana), e parágrafo 2º (função social da propriedade urbana); art. 184 caput; art. 185, parágrafo único (desapropriação para fins de reforma agrária), e art. 186 (função social da propriedade rural).

Como conseqüência, o poder público estabelece limitações ao direito de propriedade, para que o seu exercício, pelo particular, esteja circunscrito ao interesse coletivo. A efetivação desta submissão do interesse particular ao coletivo, em busca do bem-estar social, se dá por meio da imposição de limitações administrativas (ex.: as licenças ambientais e as urbanísticas), que, na lição de Hely Lopes Meirelles, “representam modalidades de expressão da supremacia geral que o Estado exerce sobre as pessoas e coisas existentes no seu território, decorrendo do condicionamento da propriedade privada e das atividades individuais ao bem-estar da comunidade. Como limitações de ordem pública são regidas pelo direito administrativo, diversamente das restrições civis que permanecem reguladas pelo direito privado (CC, arts. 1.277 e ss.).99

Assim sendo, a propriedade não estará cumprindo sua função social sempre que acontecer o desrespeito às condicionantes dos preceitos legais estabelecidos para o exercício deste direito, desde os mais amplos, como os mencionados na Constituição Federal (arts. 5º, XXIII e 170, III) até os mais específicos, estabelecidos pelas normas municipais que disciplinam o parcelamento, uso e ocupação do solo.

99_{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros Ed.,}

Importante se faz destacar que o novo Código Civil Brasileiro, instituído pela Lei nº 10.406/02, inovou ao dispor em seu artigo 1.228100 _{sobre o direito de}

propriedade, consignando as ressalvas a ele em seus cinco parágrafos, dentre os quais o primeiro repete a exigência constitucional da propriedade atender à sua finalidade social e insere, aí, o atendimento à função econômica e a preservação do meio ambiente.

Outra importante inovação legal foi a edição da Lei nº 10.257/01, que, como já foi dito, dispõe sobre o Estatuto da Cidade, regulamentando os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, através do qual o legislador federal estabeleceu os objetivos que devem nortear as diretrizes da política urbana, dentre as quais destaca-se o da função social da propriedade.101

Por tudo isso, vale destacar, literalmente, o correto entendimento apresentado por Nelson Kojranski no sentido de que: “... a propriedade se conserva como direito subjetivo, marca, aliás, extensiva a todos os Direitos Reais. ‘Apenas passa a ter uma função destinada a evitar o seu uso antinatural, que contraria a sua essência, violentando o interesse da sociedade, da qual o proprietário participa na qualidade de cidadão’. Significa que a ‘faculdade de usar, gozar e dispor da coisa’ (segundo a redação do atual art. 1.228), continua sendo prerrogativa exclusiva do proprietário, cujo exercício, porém, fica subordinado ao interesse do bem comum.”102 Está claro, portanto, que “propriedade” não se confunde com “direito de propriedade”.103

100_{Código Civil: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o}

direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Parágrafo 1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

101_{Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01): Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno}

desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

102_{Parte da citação do texto de ARAÚJO, Telga. Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 39. p. 7. apud}

KOJRANSKI, Nelson Direitos reais. In: FRANCIULLI NETO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Sila (Orgs.). op. cit., p. 987.

CAPÍTULO IV. LICENCIAMENTO AMBIENTAL E LICENCIAMENTO