PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O ABORTO EUGÊNICO

A Constituição da República Federativa do Brasil foi promulgada com o objetivo de assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem– estar, a igualdade e a justiça com valores supremos de uma sociedade fraterna e sem preconceitos, sempre fundada na harmonia social, conforme preconiza seus artigos iniciais.

A Constituição, em seu artigo 1º, inciso III147, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana e o objetivo de promover o bem de todos sem qualquer forma de discriminação e garantir, incondicionalmente, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à igualdade (art.5, caput148).

Embora nossa Constituição Federal possua vários princípios, foram eleitos apenas os que são imprescindíveis para análise do aborto eugênico e a ele aplicáveis, que são: o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Legalidade, da Autonomia da Vontade e do Direito à Liberdade e o Princípio do Direito à Vida.

Cabe esclarecer de início que os princípios constitucionais são considerados, segundo Nunes, o ponto mais importante do sistema normativo, pois dão estrutura e força ao

147_{“Art. 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do}

Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana”. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 10 abr. 2010.

148 _{“Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos}

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade”. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 10 abr. 2010.

sistema jurídico. Apresentam ainda a relevante função de condicionar, iluminar e orientar a interpretação de normas jurídicas em geral.149

Nos dizeres de Pussi, os direitos fundamentais estão inseridos dentro do que o constitucionalismo chama de “princípios constitucionais fundamentais”, aqueles que zelam pelos valores basilares da Ordem Jurídica.150

Refere Nunes que o princípio tem um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua abrangência, ocupa posição superior nos horizontes do sistema jurídico brasileiro, vinculando de modo inexorável o entendimento e a aplicação das normas que se conectam entre gestante e feto.151

Sobre a constitucionalidade, salienta Borges, que

A violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição, representando por isso mesmo uma inconstitucionalidade de conseqüências muito mais graves do que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional. 152

No que concerne ao princípio da dignidade da pessoa humana, Nunes ainda salienta que esse princípio é considerado, por grande parte dos doutrinadores, como o mais importante princípio constitucional, visto ser ele quem dá a diretriz para a harmonização dos outros princípios.153 Esse princípio está disposto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988:

Art.1 A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III- a dignidade da pessoa humana.154

Para Moraes, a dignidade humana deve ser vista como

149

NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 36.

150 _{PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 223.} 151

NUNES, 2002, p. 37.

152

BORGES, Souto Maior. Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 13.

153 _{NUNES, 2002, p. 55.}

154 _{“Art. 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do}

Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana”. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 10 abr. 2010.

[...] um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas nem sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. 155

No entendimento de Silva, a dignidade da pessoa humana é um valor superior que atrai o conteúdo de todos os demais direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, e o homem só terá uma vida digna, com condições de existência quando forem atendidas as suas necessidades humanas básicas como alimentação, habitação, saúde, etc.156

Sobre a dignidade da pessoa humana, Teodoro esclarece que

A dignidade humana é mais do que um simples direito positivado, antecedendo ao próprio Direito. É inerente ao ser humano, é a própria auto- aceitação do homem como um ser especial, privilegiado, é o reconhecimento de sua importância para si mesmo e para os seus, admitindo-se como o único fim de todas as suas buscas, lutas e conquistas.157

Ensina Moraes que o princípio da dignidade da pessoa humana revela um dos fundamentos mais importantes para sustentar a possibilidade de antecipação do parto do feto com uma anomalia grave e incompatível com a vida extraútero.158

Baseado nesse princípio, explica Mahon que é um absurdo obrigar uma gestante portadora de um feto com uma anomalia grave, sem possibilidade de sobrevida, levar a termo uma gestação, configurando verdadeiro desrespeito à dignidade da pessoa humana, pois a continuidade da gestação de um ser inviável acarretaria graves danos em relação a sua saúde física, moral e psicológica, como afirma a medicina atual.159

Tessaro, sob o mesmo prisma, entende que não se estaria tirando a vida do feto, mas preservando a integridade e saúde da gestante, ou seja, antecipando um fato já consumado e privando, dessa forma, um exacerbado sofrimento e um desequilíbrio emocional para a gestante. Impor à gestante a continuação de uma gestação cujo feto não terá sobrevida

155 _{MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 60.} 156

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito constitucional positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 105.

157 _{TEODORO, 2008, p. 159.} 158 _{MORAES, 1998, p. 62.} 159

MAHON, Larissa de Alencar Samarcos. Aborto de fetos anencéfalos: uma questão de proteção à dignidade da gestante. Consulex: Revista jurídica, ano 12, n. 277, jul. 2008, p. 37- 38.

fora do útero materno, já que padece de um mal irreversível e irremediável, e causará a essa mãe angústia, dor e frustração, é um desrespeito a sua dignidade.160

Teodoro ainda acrescenta que a abrangência do direito à dignidade humana tem um alcance unânime, no qual a dignidade significa autoridade moral, honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade, respeito a si mesmo, amor próprio e brio.161

Sarlet também acrescenta que a dignidade da pessoa humana

[...] é a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicado, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável.162

Em relação ao princípio da liberdade e da autonomia da vontade, destaca-se o voto de Joaquim Barbosa, Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o habeas corpus preventivo que visava autorizar a paciente a realizar o aborto. Embora seu voto tenha sido favorável à permissão de abortamento, o parto veio a ocorrer durante o julgamento. Dispôs o Ministro em seu voto:

[...] Seria um contra-senso chancelar a liberdade e a autonomia privada da mulher no caso do aborto sentimental, permitido nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa liberdade nos casos de malformação fetal gravíssima, como a anencefalia, em que não existe um real conflito entre bens jurídicos detentores de idêntico grau de proteção jurídica. Há, na verdade, a legítima pretensão da mulher em ver respeitada sua vontade de dar prosseguimento à gestação ou de interrompê-la, cabendo ao direito permitir essa escolha, respeitando o princípio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada da mulher.163

Seguindo o estudo, outro princípio que se relaciona diretamente com o aborto eugênico, intimamente ligado aos direitos fundamentais e garantido constitucionalmente como bem inviolável, é o Principio do Direito à Vida.

Segundo Meirelles, a Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida, no art. 5º, caput. Entretanto, há outros dispositivos expressos na Carta Magna que

160 _{TESSARO, 2008, p. 56.} 161

TEODORO, 2008, p.159.

162 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais: na Constituição Federal}

de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 67.

163 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual penal. Habeas-corpus. Constrangimento ilegal. Habeas}

corpus nº 84.025-6, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF. Disponível em: <

impõem o respeito à vida, como: o direito à saúde (art. 196), a proteção à criança e ao adolescente (art. 227), o amparo aos idosos (art. 230).164 Veja-se in verbis:

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua proteção e recuperação. [...]

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]

Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

A palavra vida pode ser conceituada sob diferentes aspectos.

Para Silva, “é o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável”.165

Teodoro refere que o direito à vida é o direito de manter-se vivo, de proteger a própria vida, enfim, de viver. E afirma que cabe ao Estado assegurar a vida de todos, garantir o desenvolvimento desde o nascimento, a continuação e a manutenção da vida, evitando sua destruição a não ser pela forma natural.166

Vale também ressaltar o entendimento de Diniz sobre o direito à vida quando coloca que

A vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de Direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorrem de um dever absoluto “erga omnes”, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito desobedecer.167

Azevedo salienta que o direito à vida é ainda mais amplo, devendo ser garantido a todos o “direito de vir a ser após o nascimento”.168

Moraes complementa referindo que a Constituição Federal resguarda a vida de forma geral, inclusive a vida uterina.169

164

MEIRELLES, Jussara. A vida humana embrionária e sua proteção jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 165.

165 _{SILVA, 2007, p. 201.} 166 _{TEODORO, 2008, p. 161.} 167

DINIZ, 2002, p. 21-22.

168 _{AZEVEDO, Eliane Elisa de Souza. O direito de vir a ser após o nascimento. Porto Alegre: Edipucrs, 2000,}

p. 164.

Teodoro ensina que o indivíduo deve ter a sua vida protegida a qualquer momento e em todas as fases de desenvolvimento, inclusive na fase endouterina. Completa seu raciocínio dizendo que

[...] em convergência com a Carta constitucional estão os artigos 124 ao 127 do Código Penal, que prevêem penas para a prática de aborto. O artigo128, por sua vez, prevê as hipóteses em que o direito à vida do feto pode ser suprimido em face dos direitos da gestante. E seu inciso I, a lei penal confere à vida da mãe um valor maior que a do feto, uma vez que garante àquela a preferência, quando da escolha de se salvar apenas uma das duas vidas. No inciso II, a dignidade da gestante, sua honra e sua integridade psíquica também se sobrepõem à vida do feto, pois autorizam o médico a interromper a gravidez resultante de estupro.170

Nos dizeres de Moraes, comprovada a impossibilidade de vida fora do útero materno, nada justificaria a penalização do aborto, sendo que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção da vida, mas com certeza estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos, como a liberdade e a dignidade da pessoa humana.171

Teodoro elucida que

Se o feto, mesmo em perfeito estado de saúde, já não goza de proteção rigorosa concedida pelo Estado ao indivíduo nascido, menos ainda o feto portador de anomalias. Este ser infeliz tem ferido, além de seu minúsculo corpo em formação, o seu direito à vida e seu direito à igualdade, quando da opção pelo aborto eugênico.172

O autor afirma ainda que se o direito à vida realmente fosse inviolável, indisponível e inalienável, como estabelecido na Constituição Federal, não haveria diferenças em relação ao valor da vida, nas diferentes fases de desenvolvimento.173

Está-se, nesse momento do estudo, diante da colisão de princípios constitucionais: o direito à vida do feto e o princípio da dignidade humana da gestante-mulher os dois garantidos pela Constituição Federal Brasileira.

No prosseguir do tema, Moraes afirma que o Estado não pode prever e impedir que alguém disponha do seu direito à vida e também o direito à vida não compreende o direito de exigir a própria morte, o que possivelmente pode ocorrer no aborto eugênico.174

170

TEODORO, 2008, p. 162.

171 _{MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 91.} 172 _{TEODORO, op. cit., p. 114.}

173 _{TEODORO, loc. cit.} 174

É oportuno registrar que a colisão dos princípios fundamentais acontece no momento em que se exercem direitos garantidos constitucionalmente e existe um confronto entre feto e gestante.

A solução jurídica para o confronto dos direitos fundamentais do feto e da gestante, aqui relacionados, interpretada por Lima de maneira que devem prevalecer os direitos da gestante, sendo que esta pode decidir de forma livre, autônoma e de acordo com sua vontade, se mantém ou interrompe a gestação no caso do feto com grave comprometimento físico ou mental.175

Sob a mesma ótica convém ressaltar os dizeres de Puhl: a colisão dos princípios deve ser resolvida mediante um juízo de peso. Trata-se da ponderação de bens, pela qual, estando presentes as circunstâncias relevantes do caso e o conjunto de argumentos favoráveis e contrários, decidir-se-á pela procedência de um princípio em favor de outro.176

Oportuno se torna mostrar a decisão do Ministro Marco Aurélio de Mello sobre o assunto em tela quando expôs, na Revista de Cultura:

Definitivamente, não tive como aquiescer à ignomínia de, à luz da letra fria – e quiçá morta da lei condenar-se a gestante a suportar meses a fio de desespero a liberdade e a autonomia da vontade, direitos básicos, imprescindíveis, consagrados em toda a sociedade que se afirme democrática. [...]. Penso que, no cerne da questão, está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. São muitos e de crucial importância os valores em jogo. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito da vontade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade humana. 177

Interessante destacar ainda sobre a ponderação dos princípios o voto do Ministro Joaquim Barbosa (HC 84.025-6, RJ):

Em se tratando de feto com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois qualquer que seja o momento do parto a qualquer momento em que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder à ponderação entre os

valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a

175 _{LIMA, Carolina Alves de Souza. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. Curitiba: Juruá,}

2008, p. 136.

176 _{PUHL, Adilson Josemar. Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. São Paulo: Pillares, 2005, p.}

62.

177

MELLO, Marco Aurélio Mendes de Farias. A dor a mais. Revista de Cultura: Revista do IMAE. São Paulo, a.5, n. 12, p. 60-61, 2004.

liberdade e autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal. .178 (grifo nosso)

Oportuno se torna dizer que diante dos princípios supracitados, quando diagnosticada a anomalia fetal e a consequente impossibilidade de vida do feto fora do útero materno, o direito à liberdade, à autonomia da vontade, à vida, à saúde, à sua dignidade da gestante deveria prevalecer. Pode esta decidir frente ao comprovado diagnóstico de má- formação física ou mental do feto pela interrupção ou não da sua gestação.