UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GEORGEANA DARIUS AVILA BAYER
O ABORTO EUGÊNICO E A POSSÍVEL PREVISÃO LEGAL
Florianópolis 2010
UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GEORGEANA DARIUS AVILA BAYER
O ABORTO EUGÊNICO E A POSSÍVEL PREVISÃO LEGAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Priscila Azambuja Tagliari
Florianópolis 2010
GEORGEANA DARIUS AVILA BAYER
O ABORTO EUGÊNICO E A POSSÍVEL PREVISÃO LEGAL
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis, ____ de ______________ de 2010.
____________________________________ Prof. Orientador.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
O ABORTO EUGÊNICO E A POSSÍVEL PREVISÃO LEGAL
Declaro, para os devidos fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis, ____ de ______________ de 2010.
____________________________________
“Se eu pudesse fazer com que todos tivessem novas razões para amarem seus deveres, seu príncipe, sua pátria, suas leis, com que pudessem sentir melhor sua felicidade em cada país, em cada governo, em cada cargo que ocupam, considerar-me-ia o mais feliz dos mortais.
Se eu pudesse fazer que aqueles que comandam aumentassem seus conhecimentos sobre o que devem prescrever, e se aqueles que obedecem encontrassem um novo prazer em obedecer, considerar-me-ia o mais feliz dos mortais.
Considerar-me-ia o mais feliz dos mortais se eu pudesse fazer com que os homens conseguissem curar-se de seus preconceitos.”
Montesquieu
AGRADECIMENTOS
A Deus.
À minha mãe, por estar sempre ao meu lado. A meu pai, por proporcionar meus estudos.
À minha irmã, por me auxiliar durante toda a faculdade.
À minha amiga Aline, pela amizade e companheirismo conferidos no decorrer desses cinco anos e meio de jornada acadêmica e também pela força, incentivo e dicas essenciais que me ajudaram na conclusão da presente monografia.
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo principal demonstrar, interpretar e pesquisar o aborto eugênico frente a sua permissão legal. O ordenamento jurídico brasileiro não prevê a possibilidade de interrupção da gestação nos casos em que o produto da concepção não apresenta condições de sobrevida em decorrência de má-formação incompatível com a vida extrauterina ou de doença degenerativa incurável. Nosso ordenamento permite apenas a prática do aborto quando não há outro meio capaz de salvar a vida da gestante e quando a gravidez é decorrente de estupro. Metodologicamente, adota-se o sistema de pesquisa bibliográfica, e o procedimento utilizado foi o monográfico. Iniciou-se o trabalho com um apanhado da evolução histórica sobre o aborto e sua conceituação sob a ótica de diversos doutrinadores. Em seguida classificou-se o aborto sob diversas formas de ser realizado e também apresentado o aporte que a medicina atual está oferecendo à gestante no pré-natal. Foram apresentados, também, aspectos destacados do aborto eugênico, sua conceituação na visão de diversos doutrinadores bem como correntes doutrinárias contrárias e favoráveis a sua prática. Por fim, concluiu-se que o Poder Judiciário brasileiro já proferiu várias decisões autorizando a antecipação terapêutica do parto nos casos de anomalia fetal incompatível com a vida extrauterina, com o argumento de que se devem considerar preceitos fundamentais como o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da autonomia da vontade, da liberdade bem como analisar os riscos que a gravidez pode gerar à saúde da gestante. Por outro lado, encontram-se decisões que indeferiram a antecipação terapêutica do parto, pois ela acarretaria desrespeito ao direito à vida, cláusula pétrea que não admite exceção.
Palavras-chave: Aborto Eugênico. Gravidez. Gestante. Anomalias. Princípios Constitucionais. Previsão Legal.
LISTA DE SIGLAS
ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental CCB - Código Civil Brasileiro
CF - Constituição Federal
CFM - Confederação Federal de Medicina
CNTS - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CP - Código Penal
HC - Habeas Corpus
PGR - Procuradoria Geral da República STF - Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ... 9 2 ABORTO ... 12 2.1 CONCEITOS ... 12 2.2 HISTÓRICO ... 15 2.3 CLASSIFICAÇÕES DO ABORTO ... 19 2.4 APORTE MÉDICO ... 21 2.5 A BIOÉTICA E AS RELIGIÕES ... 22 2.1.1 A Bioética ... 23 2.1.2 As Religiões ... 26 3 ABORTO EUGÊNICO ... 29
3.1. ASPECTOS DESTACADOS DO ABORTO EUGÊNICO ... 29
3.2. CORRENTES DOUTRINÁRIAS CONTRÁRIAS AO ABORTO EUGÊNICO. ... 32
3.3. CORRENTES DOUTRINÁRIAS FAVORÁVEIS AO ABORTO EUGÊNICO ... 36
4 O ABORTO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA ... 42
4.1 PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E O ABORTO EUGÊNICO .. 42
4.2 O CÓDIGO CIVIL E O ABORTO EUGÊNICO ... 49
4.3 O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO ... 50
4.4 ABORTO EUGÊNICO OU EUGENÉSICO ... 53
5 CONCLUSÃO ... 63
1 INTRODUÇÃO
A monografia em questão versa sobre o estudo do aborto eugênico e a sua possível previsão legal dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
O aborto não é um tema contemporâneo; vem sendo discutido ao longo de muitos anos e sempre gera muita discussão, pois envolve questões políticas, éticas, sociais, socioeconômicas, psicológicas e também de saúde pública.
O aborto eugênico ou eugenésico consiste na interrupção da gestação nos casos em que forem diagnosticadas graves anomalias fetais de qualquer natureza ou defeitos físicos ou psíquicos, que tornem a vida extrauterina do feto inviável.
Com o avanço da ciência médica, é possível descobrir com precisão, ainda no ventre materno, má-formações fetais graves e irreversíveis, muitas vezes incompatíveis com a vida extrauterina.
Sendo assim, detectada uma anomalia fetal grave e irreversível, pela lei penal vigente não é permitido antecipar o parto, sendo tal procedimento caracterizado como crime de aborto. A lei penal atual preconiza duas excludentes de ilicitude com relação ao aborto: quando oferece risco de vida à gestante e também quando a gestação decorre de estupro.
A realização da prática do aborto em gestante portadora de feto com anomalia grave e incompatível com a vida extrauterina, ou seja, feto sem sobrevida por si só, é de uma justiça inquestionável, mas sem previsão legal no nosso ordenamento, necessitando sempre de autorização judicial e subordinada à morosidade do judiciário.
A jurisprudência brasileira em relação aos alvarás requeridos para a antecipação terapêutica do parto nos casos de anomalia fetal grave incompatível com a vida extrauterina não é pacífica, pois diverge quanto ao questionamento do direito à vida e da real necessidade, ou não, da aplicação do princípio da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana em relação à gestante.
Essa divergência jurisprudencial é fruto da não previsão expressa e uniforme no ordenamento jurídico brasileiro sobre a prática do aborto nos casos de anomalia fetal, pois o código prevê somente duas modalidades de aborto: o terapêutico e o sentimental.
Sobre a interrupção seletiva na gravidez em fetos com anomalia fetal grave já foram proferidas várias decisões. Os juízes alegam que a questão deve ser decidida com imparcialidade, sem convicções de ordem religiosa, filosófica, ética ou moral, levando sempre
em consideração o risco à saúde da gestante, o abalo psicológico e o direito à vida do nascituro.
O tema em tela é bastante complexo e de significante relevância jurídica, visto que propicia discussões polêmicas sobre a punição da prática do aborto nos casos de anomalia fetal, já que o direito à vida está resguardado no âmbito do direito constitucional, em cláusula pétrea.
A primeira liminar que versa sobre o assunto foi concedida em julho de 2004, pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio de Mello, a qual autorizou a realização da antecipação terapêutica do parto após o diagnóstico médico de uma anomalia fetal grave como a anencefalia. Esse fato gerou muita polêmica no âmbito da Suprema Corte.
Os fundamentos trazidos pelos juristas contrários à prática do aborto nos casos de anomalia fetal baseiam-se, na inexistência de dispositivo legal que regulamente a antecipação terapêutica de parto após o diagnóstico médico de uma anomalia fetal grave e incompatível com a vida extrauterina. A legislação brasileira resguarda o direito à vida como preceito fundamental e também expressa disposição sobre a proteção dos direitos do nascituro desde o momento da concepção.
Entretanto, as razões utilizadas pelos juristas que defendem a antecipação terapêutica do parto após o diagnóstico de anomalia fetal são, em geral, a consideração aos preceitos fundamentais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autonomia da vontade, bem como os relacionados com a saúde da gestante.
Para analisar esse fato, a monografia foi dividida em três capítulos. O primeiro discorre sobre o histórico do aborto no mundo; sua classificação; a definição do aborto segundo o posicionamento de vários doutrinadores, o aporte da medicina na realização de exames no pré-natal cada vez mais modernos e precisos, capazes de diagnosticar as má-formações ainda no ventre materno; a visão da bioética trazendo uma solução aos problemas da ética em relação à ciência e à saúde e as diversas religiões com seus valores sobre o assunto.
O segundo capítulo aborda os aspectos destacados do aborto eugênico como seu significado para diversos doutrinadores, além de demonstrar os argumentos favoráveis e contrários no que concerne à prática do aborto em estudo.
Por fim, o terceiro capítulo apresenta o que a legislação brasileira traz em relação ao aborto e principalmente do aborto eugênico, e também os vários julgados do Poder Judiciário brasileiro sobre a antecipação terapêutica do parto nos casos de anomalia fetal.
Cumpre destacar que para a elaboração da pesquisa, o método de abordagem utilizado é o dedutivo, partindo-se da análise do conceito de aborto eugênico, a fim de concluir o trabalho com a especificidade da antecipação terapêutica do parto nos casos de anomalia fetal incompatível com a vida extrauterina e sua possível previsão legal.
Para tal desenvolvimento utiliza-se a técnica de investigação fundamentada e embasada em conceitos doutrinários, legislações, jurisprudências, artigos científicos e também publicações em meio eletrônico.
2 ABORTO
Na sociedade hodierna, muito se discute a respeito do aborto. Inúmeros artigos são publicados sobre esse assunto, tão carregado de tabus, preconceitos e polêmicas. Portanto, neste primeiro capítulo, será feita uma explanação sobre o aborto, revendo os vários conceitos encontrados na doutrina e sua história nas mais diversas civilizações mundiais. Também será tratado o aporte médico, muito importante para o tema, pois é através da medicina fetal que as técnicas usadas para diagnosticar anomalias fetais estão mais desenvolvidas reconhecendo casos de má-formação fetal e sua sobrevida extrauterina cada vez mais cedo. Além disso, é importante destacar o que traz a bioética e a questão religiosa sobre esse tema tão atual e ao mesmo tempo discutido desde as mais antigas civilizações mundiais.
2.1 CONCEITOS
Conceituar o aborto é fundamental para a melhor compreensão do presente estudo, pois a legislação pátria, embora tenha definido aborto como crime, não o conceituou. Dessa forma, buscaremos destacar seus conceitos com a finalidade de determinar o objeto a ser estudado.
Segundo o entendimento de Prado, o termo correto é abortamento. Aborto seria um desvio do significado da palavra da qual se derivou1. O aborto significa a conduta de abortar, enquanto abortamento indica o produto da concepção cuja gravidez foi interrompida. Porém, Jesus afirma que o Código Penal adotou a palavra aborto.2
Jesus refere em sua doutrina que, no sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento.3
Sobre a origem do tema, Diniz leciona que
O termo “aborto” é originário do latim abortus, advindo de aboriri (morrer, perecer), e vem sendo empregado para designar a interrupção da gravidez antes de
1
PRADO, Danda. O que é o aborto? 4 ed. São Paulo: Brasiliense, 1995, p. 11.
2 JESUS, Damásio E. Manual de Direito penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2., p. 119. 3 JESUS, loc. cit.
seu termo normal, seja ela espontânea ou provocada, tenha havido ou não a expulsão do feto destruído.4
Em uma visão médica, Cunha Filho define aborto como sendo a interrupção da gestação dentro de um lapso de tempo predeterminado, afirmando que
[...] a interrupção da gestação antes de completar 20 semanas ou 139 dias, com expulsão parcial ou total dos produtos da concepção, com ou sem identificação do embrião ou feto vivo ou morto, pesando menos de 500g. Pode-se dividir em precoce, se ocorrer antes de 12 semanas, ou tardio, se entre 12 semanas e 20 semanas.5
Na visão de Moore, o aborto seria “[...] uma interrupção prematura do desenvolvimento e refere-se ao nascimento de um embrião ou feto antes de se tornarem viáveis – suficientemente amadurecidos para sobreviverem fora do útero”.6
Segundo Prado, a medicina obstétrica define o aborto como sendo a perda de uma gravidez em que seria possível o nascimento com vida, tanto na fase embrionária quanto na fase fetal.7
No entendimento do jurista Mirabete, aborto é
[...] a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão, pois o produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da expulsão.8
No entanto, para Aníbal Bruno, não basta a interrupção da gestação ou expulsão do embrião com a consequente morte do feto para caracterizar o crime aborto.9 Sob esse enfoque temos o entendimento de Bittencourt ao definir e configurar o aborto como crime. Para ele,
[...] aborto é a interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intra-uterina.
A destruição da vida até o início do parto configura o aborto, que pode ou não ser criminoso. Após iniciado o parto a supressão da vida constitui homicídio, salvo se
4
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31.
5 CUNHA FILHO, João Sabino Lahorgue da; KUNDE, A. Abortamento. In: FREITAS, Fernando et al (Org.)
Rotinas em obstetrícia. 3. ed. Porto Alegre: Artes Médicas, 1997, p 435.
6 MOORE, Keith L. Embriologia básica. 5 ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2000, p. 3. 7
PRADO, 1995, p. 11.
8 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 25 ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2007, p. 93. 9 BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 4. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 160.
ocorrerem as especiais circunstâncias que caracterizam o infanticídio, que é figura privilegiada do homicídio (art.122).
Para se configurar o aborto é insuficiente a simples expulsão prematura do feto ou mera interrupção do processo de gestação, mas é indispensável que ocorram as duas coisas, acrescidas da morte do feto, pois somente com a ocorrência desta o crime se consuma.10
No âmbito jurídico, ainda temos o entendimento de Jesus que coloca o aborto como sendo “a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção)”.11
Por fim, Pedroso, também conceituando o aborto para o mundo jurídico, o define da seguinte forma:
De tal arte, aquilata-se que o aborto, como entidade criminosa, pressupõe, como elementos estruturais indeclináveis, já que atinge a vida intra-uterina, a existência de um processo de gestação em curso,interrompido pela conduta humana com a eliminação da vida do produto da concepção.Por conseguinte, pode-se definir aborto como a interrupção dolosa (pois culpa não é punível – c.f. n 8.5) de uma gravidez, com a conseqüente morte do produto da concepção. 12
Matielo ressalta ainda que o aborto difere do parto prematuro, pois enquanto o aborto caracteriza-se pela interrupção do desenvolvimento do feto antes que este tenha condições de sobrevivência fora do ventre materno, o parto prematuro ocorre quando há o nascimento real da criança, com efetiva possibilidade de sobrevivência fora do útero materno.13
Sendo assim, é importante registrar também que o crime de aborto, conforme a lição de Pedroso, caracteriza-se pela interrupção desejada e voluntária da gestação, trazendo como consequência a morte do feto ou embrião, e a eliminação da vida endouterina. Constitui essa vida, ainda biologicamente dependente e sem autonomia, o bem jurídico tutelado penalmente e que se deseja preservar e proteger com a incriminação do aborto.14
Após demonstrar os mais variados conceitos existentes na doutrina sobre o aborto, será feito um breve histórico a respeito dessa prática em várias épocas como também o seu enfoque em diversas civilizações mundiais.
10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 158. 11
JESUS, 2007, p. 119.
12 PEDROSO, Fernando de Almeida. Homicídio, participação e suicídio, infanticídio e aborto: crimes contra
a vida. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p. 177.
2.2 HISTÓRICO
O aborto é uma prática constante em todo o mundo, porém, segundo Pacheco, foi recriminado pela grande maioria das civilizações. Em determinadas épocas foi aceito com o pretexto de servir para controlar o crescimento da população; em outras, foi severamente combatido, devido principalmente à forte influência das religiões na sociedade. Atualmente a questão é fortemente discutida assim como sua legalização e proibição.15
Ensina Viana que, na Antiguidade, a impunidade do aborto foi predominante, não constituindo motivo de incriminação.16 Os mais antigos apontamentos da prática de métodos abortivos, segundo Pacheco, foram descobertos na China, no século XXVIII antes de Cristo, quando o aborto era tolerado sem se impor qualquer sanção para a gestante ou executor. 17
Tessauro afirma que o aborto era comum entre as civilizações hebraicas e gregas. Na Grécia, o aborto, na visão de Aristóteles, era um método eficaz para limitar o nascimento e manter estáveis as populações das cidades gregas. Platão recomendava o aborto, por motivos eugênicos, para as mulheres com mais de quarenta anos e para preservar a pureza dos guerreiros. Sócrates aconselhava as parteiras a facilitar o aborto às mulheres que assim optassem, sem outra justificativa que não a própria liberdade de opção pela interrupção da gravidez. 18
Prado ressalta que o Código de Hammurabi, 1700 anos antes de Cristo, “considerava o aborto como um crime acidental contra os interesses do pai e do marido, bem como uma lesão contra a mulher”.19
Sob esse enfoque, posteriormente ao Código de Hammurabi, Luft relata que os assírios puniam severamente a prática do aborto, punindo com a pena de morte quem o praticasse nas mulheres que ainda não tivessem filhos. Puniam também as mulheres que se submetessem às manobras abortivas, sem a permissão de seus maridos, consistindo a referida punição na empalação (“Suplício antigo que consiste em espetar com pau pontiagudo um condenado pelo ânus”)20
, a qual resultava, como afirma Matielo, sempre em morte.21
14 PEDROSO, 1995, p.177.
15 PACHECO, Eliana Descovi. O aborto e sua evolução histórica. Disponível em: <www.direitonet.com.br/>.
Acesso em: 09 abr. 2010.
16
VIANA, Jorge Candido S.C.. Eugenesia: o aborto do bom senso. 1 ed. São Paulo, 2006, p. 67.
17 PACHECO, loc. cit.
18 TESSARO, Anelise. Aborto seletivo. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 22. 19 PRADO, 1995, p. 42.
20
LUFT, Lya (org.). Minidicionário de Língua Portuguesa. 20 ed. São Paulo: Ática, 2001, p. 265.
Com tal delineamento Tessauro comenta que no início da civilização romana o aborto era permitido, pois o feto era considerado como parte integrante do corpo da mãe e, com base no princípio da liberdade, a mulher poderia dispor livremente do seu corpo.22
A lei das XII Tábuas e as leis da República não tratavam do aborto. Nesse sentido, Matielo ressalta que a primeira concedia ao pai o poder absoluto sobre os filhos, inclusive sobre aqueles que ainda estavam por nascer. Ele possuía o direito de vida e morte dos seus filhos, dessa forma não se podia cogitar em criminalizar o aborto. Somente quando a mulher casada procurasse abortar, sem o consentimento do marido, que ela cometeria um delito, mas apenas contra o marido, e este poderia puni-la severamente, até mesmo com a morte.23
Acrescenta Pacheco que, no período da República Romana, a prática do aborto era considerada um ato imoral, devido à sua grande utilização entre as mulheres, que se preocupavam com a aparência física, o que nesse período histórico possuía uma grande importância no meio social, ocasionando o aumento no número de abortos, a ponto de os legisladores passarem a considerá-lo um ato criminoso.24 Como consequência, afirma Matielo, a Lei Cornélia punia a mulher com pena de morte se esta consentisse com a prática abortiva. Já em relação a quem praticasse o ato, aplicava-se a mesma sanção, com a possibilidade de abrandamento caso a gestante não falecesse em decorrência das manobras abortivas nela praticadas.25
Com o surgimento do Cristianismo consolidou-se, segundo Viana, o combate ao abortamento.26 E, juntamente com seu surgimento, vieram à tona diversos prismas na conceituação do aborto e a crença de que o homem possuía uma alma, e que esta era imortal e que, continua Matielo, “sendo o homem criado à imagem e semelhança de Deus, não deveria então, ter o poder de vida e morte sobre os demais, atributo este exclusivamente do Criador”.27
No entendimento do mesmo autor, o Cristianismo de um modo geral sempre foi contra o aborto. Contudo, as grandes divergências baseavam-se na questão de possuir ou não o feto uma alma dada por Deus.28 Viana acrescenta que, com base nas teorias anímicas, ficou estabelecida distinção entre a morte do feto vivificado pela alma e a do feto inanimado.29 A
22 TESSARO, 2008, p. 23 23 MATIELO, 1996, p. 14. 24
PACHECO, Eliana Descovi. O aborto e sua evolução histórica. Disponível em: <www.direitonet.com.br/>. Acesso em: 09 abr. 2010.
25 MATIELO, loc. cit. 26 VIANA, 2006, p. 68. 27 MATIELO, op. cit., p. 15. 28
MATIELO, loc. cit.
questão passou a versar sob duas correntes distintas: a primeira afirmava que o feto só adquiria alma no momento do parto a essa exigência acrescia-se que o nascente respirasse, pois a alma entraria em seu corpo, nesse exato momento; a segunda corrente, por sua vez, afirmava que o nascituro recebia proteção divina desde o momento da concepção, sendo assim contrária às leis permissivas de abortamento. 30
Até meados do século XIX, de acordo com Prado, a teoria do feto animado e inanimado predominou. A partir de então, começou a ser aceita a teoria do homúnculo, a qual pregava a existência do ser humano desde a sua concepção, proibindo-se terminantemente o aborto. Dentro desse contexto, quando a gestante corria risco de vida, dava-se preferência ao feto, pois havia o argumento de que a mãe já tinha recebido o sacramento do batismo e poderia, assim, alcançar o Reino dos Céus.31
Com o passar dos anos, a Igreja adotou a teoria concepcionista, abandonando a do feto animado e equiparou o aborto ao crime de homicídio.32 Isso implica dizer que a Igreja Católica não aceita o aborto em nenhuma situação. O Código de Direito Canônico é claro quando declara: “quem procurar o aborto, incluindo cúmplices, será automaticamente excomungado”.33
Ainda nesse século, Schor e Alvarenga revelam que a proibição do aborto expandiu-se com toda a força, por razões econômicas, já que o aumento de sua prática nas classes populares podia representar uma diminuição na oferta de mão-de-obra, fundamental para garantir a continuidade da Revolução Industrial.34
Já no início do século XX, conforme afirma Barchifontaine, surgiram na Europa, principalmente na Inglaterra e França, movimentos feministas, defendendo a anticoncepção e lutando pelo direito da mulher ao aborto. A Suécia e a Dinamarca, países predominantemente protestantes, por volta de 1930, conquistaram uma lei permitindo o aborto, embora esta apresentasse restrições. Na Rússia, após a Revolução de 1917, o aborto deixou de ser considerado crime, sendo que sua legislação influenciou os países socialistas nos anos 50.35
Consta também nos estudos de Néia Schor e Theresa de Alvarenga que
[...] Processo inverso aconteceu em alguns países da Europa Ocidental, sobretudo aqueles que sofreram grandes baixas durante a Primeira Guerra Mundial, que
30
MATIELO, 1996, p. 15.
31 PRADO, 1995, p. 92. 32 VIANA, 2006, p. 68.
33 COELHO, Jaime Luiz. Aborto Concedido. Folha de São Paulo. São Paulo, 14 dez. 1996.
34 SCHOR, Néia; ALVARENGA Augusta T. de. O Aborto: um resgate histórico e outros dados. Disponível em:
<http://www.fsp.usp.br/SCHOR.HTM>. Acesso em: 29 abr. 2010.
optaram por uma política natalista, com o endurecimento na legislação do aborto. Como exemplo, podemos citar a França, que introduziu uma lei particularmente severa no que diz respeito não só à questão do aborto, mas também quanto aos métodos anticoncepcionais.36
Outro ponto de crucial importância na história do aborto foi quando nos países ocidentais, a partir das décadas de 60 e 70, o aborto passou a ser considerado uma questão política: partidos conservadores e democratas cristãos se opunham, nos parlamentos, e partidos socialistas, socialdemocratas e comunistas eram a favor do aborto. Surgiram, assim, manifestações que conseguiram legalizar o aborto em alguns países europeus. Essa luta política, explica Prado, é consequência da evolução dos costumes sexuais e do novo papel que as mulheres adquiriram a partir dos anos 60 na sociedade, quando passaram a ter uma participação mais ampla e a brigar por seus direitos, dentre eles o de controle sobre o próprio corpo, o que fez com que o aborto fosse descriminalizado em alguns países.37
E, por fim, não se podia deixar de abordar a existência de dois grupos de movimentos sociais, no Brasil, que apresentam opiniões próprias e divergentes sobre a prática do aborto: de um lado, o chamado “Pelo Direito à Vida” e do outro, o movimento feminista.
Prado elucida que “o movimento social resulta da ação conjugada de um grupo, tendo como objetivo a preservação de instituições ameaçadas por outros movimentos sociais ou uma modificação da organização social vigente”.38
Para as feministas e os representantes simpatizantes da causa das mulheres o conceito de vida divide a humanidade por se tratar de uma questão polêmica, cercada de tabus, discriminação, ideologias e interesses. Por esse motivo, não se pode criar uma legislação impositiva que deixe a sociedade com apenas uma concepção em relação a esse conceito.39 Prado acrescenta que as feministas, enquanto o feto não vier ao mundo material, a vida da mãe tem total prioridade e esta pode fazer da gestação o que for mais conveniente para si.40
Prado revela, ainda, que os representantes do movimento “Pelo Direito à Vida” consideram que o corpo da mulher grávida pertence ao nascituro, ao pai da criança que está sendo gerada ou até mesmo à sociedade.41
36 SCHOR, 2010. 37
PRADO, 1995, p. 92.
38 PRADO, op.cit., p. 77-78.
39 GENOÍNO, José. Aspectos políticos sobre a questão do aborto: quando a paciente é mulher. Brasília:
Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, 1989, p. 63-64.
40
PRADO, op. cit., p.79.
41
Diante disso, no Brasil, a descriminação do aborto, principalmente do aborto eugênico, vem sendo discutida no ordenamento jurídico devido a inúmeras ações judiciais que buscam uma autorização para a interrupção da gravidez, nos casos de fetos com anomalias graves e incuráveis, como acefalia.
Será vista agora a classificação do aborto quanto ao objeto, quanto à causa, quanto ao seu elemento subjetivo e também quanto à finalidade, sendo que existem várias formas de ser realizado, cada uma com a sua característica e o seu grau de complexidade.
2.3 CLASSIFICAÇÕES DO ABORTO
Como já se destacou anteriormente, o aborto consiste na interrupção da gravidez, haja ou não a expulsão do produto da concepção do ventre materno.
Para classificá-lo, seguir-se-ão os ensinamentos de Maria Helena Diniz, a qual apresenta o delito quanto ao objeto, quanto à causa, quanto ao elemento subjetivo e quanto à finalidade.
Quanto ao objeto, Diniz o classifica em ovular, embrionário e fetal. Será ovular quando realizado até a 8ª semana de gestação; embrionário quando praticado até a 15ª semana de vida intrauterina e fetal quando realizado após a 15ª semana de gestação.42
Quanto à causa que o provocar, Diniz o qualifica em espontâneo, acidental e criminoso. Espontâneo é aquele considerado “uma particularidade anatômica da mulher, impedindo-a de manter a gravidez, ou como conseqüência de uma patologia”,43é a morte natural do feto44. Será acidental quando a interrupção da gravidez for ocasionada por um agente externo (como emoção violenta, susto, traumatismo ou queda), sem que haja qualquer ato culposo por parte da gestante45. Por último poderá ser criminoso ou provocado, quando resulta de ato direto e deliberadamente destinado à morte do concepto. É a morte provocada e premeditada de um ser humano inocente”.46
42 DINIZ, 2002, p. 32.
43 GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F.(Org.). A bioética no século XXI. Brasília: Universidade de
Brasília, 2000, p. 101.
44
PENTEADO, Jaques de Camargo; DIP, Ricardo Henry Marques (Org.). A vida dos direitos humanos
bioética médica e jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 218.
45 DINIZ, op. cit., p. 33. 46 PENTEADO, op.cit., p. 220.
Quanto ao elemento subjetivo da prática do aborto, Diniz o classifica em sofrido, consentido e procurado. Aborto sofrido ocorre sem o consenso da gestante, que não passará de vítima. Consentido é o aborto que ocorre quando provocado com a anuência da gestante, porém a execução material do crime é praticada por terceiro. Já o aborto procurado ou autoaborto é aquele que a gestante é o agente principal, ou seja, é a própria gestante quem emprega, com as próprias mãos, as manobras ou meios abortivos.47
Salienta-se ainda que, quanto à finalidade, o aborto poderá ser necessário, humanitário, estético, econômico, social e eugênico.
No entendimento de Capez, o aborto necessário, também chamado de terapêutico, ocorre quando for realizado pelo médico se a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la, e está previsto no artigo 128, inciso I, do Código Penal,48 sendo realizado com o propósito de salvar a vida da gestante.49 O aborto sentimental, humanitário ou ético, é o realizado para interromper a gravidez resultante de estupro, com real ou presumida violência50. Está previsto no Código Penal, artigo 128, inciso II. Será chamado de aborto estético, quando praticado pela gestante para evitar a deformidade de seu corpo causado pela gravidez. Quando a gestante pratica o aborto por não possuir recursos financeiros suficientes para prover o sustento da criança será chamado de econômico. 51 Social ou honoris causa será o aborto praticado pela gestante para ocultar sua gravidez da sociedade, visando a preservar sua honra, evitar escândalos e manter sua reputação social52.
E, por último, o aborto que é objeto do presente estudo, chamado de eugênico, piedoso ou profilático, é realizado, no entendimento de Viana, com o intuito de impedir a descendência de fetos com defeitos físicos ou mentais, principalmente os defeitos genéticos.53 Capez salienta que as más-formações fetais podem ser separadas em dois grupos: as funcionais que consistem no retardamento mental, e as estruturais, caracterizadas pela ausência ou mau funcionamento de uma estrutura do organismo. Atualmente, com o desenvolvimento da medicina, muitos defendem a legalização desse tipo de aborto, sempre que for inviável a vida após o nascimento. 54 No entanto, cabe esclarecer, segundo Viana, que o aborto eugênico não é a forma técnica ou mecânica com o objetivo de selecionar a raça humana. Esse tipo de aborto tem como objetivo evitar que venha a nascer uma criança com
47 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v.2, p. 118. 48 CAPEZ, op.cit. p. 120.
49
PRADO, 1995, p. 541.
50 VIANA, 2006, p. 71. 51 DINIZ, 2002, p. 33. 52 CAPEZ, op. cit., p. 122. 53 VIANA, op. cit., p. 72.
grave enfermidade mental e perturbação psíquica, imbecilidade, epilepsia ou perigosa e incurável enfermidade corporal. Essas graves doenças são diagnosticadas através de exames médicos ou laboratoriais, solicitados pelo médico precocemente na gestação, constatando que irá existir total certeza de que a criança irá nascer afetada.55
2.4 APORTE MÉDICO
Tratar-se-á agora a Medicina Fetal, parte da medicina “responsável pela identificação intraútero de diversas patologias fetais e de suas possibilidades terapêuticas”.56
Essas patologias podem ser descobertas muito cedo e através de exames modernos, como destaca França:
Com o avanço da medicina muitas doenças e malformações fetais são diagnosticadas no pré-natal por meio de exames como: amnioscopia, amniocentese, embrioscopia, fetoscopia, biópsia da vilosidade corial, cordocentese e biópsia do embrião. 57
No que tange às anomalias fetais e doenças genéticas, Sgreccia salienta que elas podem ocorrer tanto em famílias que já possuem algum tipo de anomalia cromossômica ou disfunção de metabolismo como também naquelas em que nenhum caso é conhecido ou verificado. 58
De acordo com Moore, “as causas dos defeitos ao nascimento ou anomalias congênitas são frequentemente divididas em: fatores genéticos, como anormalidade cromossômica; e em fatores ambientais, como drogas e vírus”.59 No mesmo sentido, Vieira complementa que a desnutrição, intoxicações e infecções da gestante, assim como traumatismos cranioencefálicos do feto durante a gestação, também podem provocar defeitos no feto.60
Anelise Tessaro, a respeito do tema, diz textualmente:
54 CAPEZ, 2006, p. 123. 55
VIANA, 2006, p. 73.
56 BARINI, Ricardo. Medicina fetal: da embriologia ao cuidado neonatal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan,
2010, p. IX.
57 FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2004, p. 259.
58SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética; I - Fundamentos e Ética Biomédica. São Paulo: Loyola, 1996, p. 342. 59
MOORE, Keith L. Embriologia Clínica. 8 ed. Rio de Janeiro: Elsevier , 2008 , p. 468.
Faz-se necessária e urgente uma adequação legal aos avanços da tecnologia médica, ressaltando o alto grau de confiabilidade conferido aos exames pré-natais, garantindo assim a todas as gestantes que se depararem com esse dilema, o direito de optar livremente entre interromper ou levar a termo esta gravidez, conforme suas convicções pessoais. Além disso, o direito a interrupção da gravidez assegura a gestante que este procedimento será conduzido por profissional habilitado e realizado em estabelecimento médico-hospitalar adequado, preservando-a dos riscos de um abortamento clandestino.61
Essa adequação legal aos novos avanços da tecnologia seria embasada em pareceres e laudos médicos.
Sob esse enfoque, Vieira comenta que uma forma de auxiliar a família, a gestante, bem como o magistrado na tomada de decisão seria a avaliação de um conjunto de dados médicos. Assim o aborto eugênico somente poderia ser autorizado após uma junta médica analisar e examinar o caso e atestar a probabilidade e o grau da deficiência do feto e também a impossibilidade médica de cura.62 Verificada a anomalia fetal, os pais e os médicos terão vários desafios, obstáculos, expectativas e dificuldades a serem superadas.63
Chegar a uma decisão quanto à interrupção ou continuação de uma gestação de feto com anomalia grave não é simples; tal ato deve ser pensado, analisado e avaliado. Caso a família, a gestante e a junta médica resolvam pela interrupção da gravidez, esta deve ser orientada, permitida e regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro, para que a decisão não precise se submeter à morosidade do judiciário.
2.5 A BIOÉTICA E AS RELIGIÕES
O caráter ético da prática do aborto voluntário constitui segundo a doutrina de Ribeiro, um tema complexo no âmbito dos conflitos morais. Diferentes e divergentes questões políticas e religiosas são apresentadas frequentemente na defesa de posições a respeito de sua prática. Para alguns autores, trata-se de uma questão de foro íntimo; para outros, é uma questão moral fundamental sobre a origem da vida.64
61TESSARO, 2008, p. 109. 62VIEIRA, 1999, p. 73. 63
BARINI, 2010, p. VII.
64RIBEIRO, Flávia Regina Guedes. Controvérsia moral acerca da legalização do aborto: o caso da
Nesse sentido, entendemos que o eixo central para abordar as divergentes posições, contrárias e favoráveis, seria entender que todas elas atribuem à vida humana algum valor intrínseco. Sendo assim, Gonçalves e Lapa salientam:
As respostas oferecidas pelos indivíduos às grandes questões morais e jurídicas refletem seus compromissos, lealdades ou associações dentro das aproximações que possuem as grandes instituições, movimentos ou outros meios de formação de opinião. Os indivíduos entendem-se não apenas como indivíduos, mas como católicos, batistas, judeus, defensores dos valores familiares, feministas, ateus, socialistas, críticos sociais, anarquistas ou adeptos de alguma outra concepção ortodoxa ou radical sobre a justiça e a sociedade. 65
É importante frisar que os mais importantes grupos que participam dessa controvérsia são a bioética e as religiões tradicionais, que serão tratadas a seguir.
2.1.1 A Bioética
No que tange aos avanços científicos da medicina, Pessini e Barchifontaine revelam que a área médica tem muito contribuído para o surgimento de novos dilemas acerca da legalização do aborto em diversas situações. Na prática, são casos em que situações de anormalidade, deficiência ou inviabilidade, detectadas na fase intrauterina, exigem tratamento interdisciplinar, especialmente em razão dos conflitos que afloram e que envolvem a gestante, a família e a equipe médica.66
Assim, surge a Bioética, que, no entendimento de Clotet e Feijó, seria a integração de diversas áreas. Seu objetivo é garantir que a ciência, como um meio de preservar a vida, não se transforme em um fim, e que a vida como um fim maior não se transforme em um meio para o avanço da ciência. Sendo assim, é através da bioética que se buscam respostas para os problemas relativos à vida em especial, e também ao aborto. 67
Inicialmente, Garrafa e Costa relatam que a problemática do aborto na Bioética está ligada ao conceito do início da vida, ou seja, quando a vida de fato começa a ter importância moral e, também, às razões práticas, eminentemente sociais, como a gravidez de
65GONÇALVES, Tamara Amoroso; (Coord.); LAPA, Thaís de Souza. Aborto e religião nos tribunais
brasileiros. São Paulo: Instituto para a Promoção da Equidade, 2008. Disponível em: <http://www.ccr.org.br/>.
Acesso em: 10 abr. 2010, p. 50.
66
Pessini L, Barchifontaine. Problemas atuais de bioética. 5 ed. São Paulo: Loyola, 2000, p. 345.
alto risco, a gestação indesejada, o aborto clandestino e diversas outras razões que podem ser levantadas.68
Hogemann esclarece também na sua doutrina que a Bioética apresenta quatro princípios básicos: o da beneficência; o da autonomia; o da não-maleficência; e o da justiça. São “critérios gerais que têm servido como ponto de apoio para justificar os preceitos éticos e as valorações das ações humanas no campo da biomedicina em que esses se inserem”.69
De acordo com Junges, o princípio da beneficência está diretamente ligado ao aborto no sentido de: “[...] prover benefícios e ponderar benefícios e danos”. 70
No sentido contrário, Junges afirma que o dever da não-maleficência requer que os profissionais da saúde evitem os danos atuais e os danos futuros, devendo o médico agir com consciência e cuidado, não devendo obrigar o paciente a suportar qualquer dano.71
Falando do princípio da autonomia, Fabriz coloca que todos os indivíduos capacitados de determinarem suas escolhas pessoais devem ser tratados com respeito pela sua capacidade de decisão.72
Por sua vez, Hogemann revela que o princípio da justiça encontra-se baseado na “possibilidade de que a distribuição dos bens sociais não se faça segundo os méritos das pessoas implicadas”.73
Nessa linha, Franco acrescenta que: “O médico deve atuar com imparcialidade, evitando ao máximo que aspectos sociais, culturais, religiosos, financeiros ou outros interfiram na relação médico-paciente”..74
Assim, segundo esses quatro princípios que norteiam a Bioética, Franco complementa seu raciocínio afirmando que o aborto eugênico é autorizável, visto que
Ao aceitar-se a manifestação da gestante, respeitou-se a autonomia de quem, livre e devidamente informada, deu a solução que considerava mais adequada para si mesma e para seu grupo familiar [...]. A partir da ótica do anencéfalo, não se violava o princípio da não-maleficência na medida em que o adiantamento do parto não aumentava as possibilidades de um desenlace fatal que era uma conseqüência inevitável de sua gravíssima patologia. 75
68 GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F. (Org). A bioética no século XXI. Brasília: Universidade de
Brasília, 2000, p. 102.
69 HOGEMANN, Edna Raquel Rodrigues Santos. Conflitos bioéticos: o caso da clonagem humana. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 41.
70 JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 47. 71
JUNGES, Ibid, p. 50
72 FABRIZ, Daury César. Bioética e direitos fundamentais: a bioconstituição como paradigma ao biodireito.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p.107
73 HOGEMANN, 2003, p 55. 74
CENTRO DE BIOÉTICA DO CREMESP. Princípios bioéticos: A autonomia, não-maleficência, beneficência, justiça e eqüidade. Disponível em: <http://www.bioetica.org.br>. Acesso em: 12 abr. 2010.
75 FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais.
No pensamento bioético contemporâneo, encontram-se sentidos opostos: de um lado aqueles totalmente contrários ao aborto que são, principalmente, os bioeticistas ligados ao Vaticano e que defendem a aplicação integral e irrestrita da doutrina da Igreja Católica Apostólica Romana; por outro lado, encontramos os defensores do exercício pleno da autonomia do ser humano, admitindo a prática do aborto e, até mesmo, do infanticídio em algumas circunstâncias.
Débora Diniz e Marcos de Almeida, discorrendo sobre Bioética e Aborto, esclarecem:
Na Bioética, os oponentes do aborto não são apenas aqueles vinculados a crenças religiosas, sendo, ao contrário, esta uma idéia bastante difundida até mesmo entre os bioeticistas laicos (esta aceitação da idéia da intocabilidade da vida humana entre os bioeticistas laicos fez com que Singer falasse em “especismo” do Homo sapiens, ou seja, um discurso religioso baseado nos pressupostos científicos da evolução da espécie e na superioridade humana). [...]. A crença em um sentido para a vida humana além da organicidade é muito difundida no mundo ocidental cristão.76
O argumento dos defensores do aborto na Bioética, conforme os autores acima, versam sobre questões muito íntimas, e discorrem que
[...] é o do respeito à autonomia reprodutiva da mulher e/ou do casal, baseado no princípio da liberdade individual. Na Bioética, o aborto não é tema exclusivo de mulheres ou de militantes de movimentos sociais; a idéia de autonomia do indivíduo possui uma penetração imensa na Bioética laica. É em torno do princípio do respeito à autonomia reprodutiva que os proponentes da questão do aborto agregam-se.Já os oponentes do aborto têm como nó a heteronímia, isto é, a idéia de que a vida humana é sagrada por princípio.77
Logo, conclui Chaves que a bioética não se preocupa apenas com os aspectos legais do código de ética profissional; ela vai além, abrange o respeito à pessoa como cidadã e como ser social. Assim a questão ético-moral com que se preocupa, esse polêmico e conflituoso objeto de estudo, está em garantir a autonomia das mulheres para decidirem sobre suas próprias vidas, possuindo condições sociais e sanitárias de realizar o aborto se assim o desejarem, enquanto aquelas que o consideram imoral estão livres para jamais o realizarem.78
76 DINIZ, Débora. ALMEIDA, Marcos de. Bioética e Aborto. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998, p.
134. Disponível em: <http://www.cfm.org.br.> Acesso em: 12 abr. 2010.
77
DINIZ, Ibid, p. 135.
78 CHAVES, José Humberto Belmino. et al. Aborto e bioética: uma discussão sempre atual. Brasília: BSBM,
Depois de tratar sobre esse tão importante assunto que versa sobre valores e princípios da vida, até daqueles que ainda estão por nascer como o nascituro, discorrer-se-á brevemente sobre os aspectos religiosos que envolvem o aborto em diversas religiões.
2.1.2 As Religiões
Viana, nos seus estudos sobre o aborto e as religiões, refere que o Brasil, apesar de ser um estado laico, apresenta grande influência da Igreja Católica e atualmente também das Igrejas Evangélicas perante as decisões do Congresso Nacional.79 Portanto, é importante rever as posições das diversas religiões quanto ao aborto.
Acrescenta ainda Viana que a Igreja Católica mudou seu posicionamento ao longo de sua história sobre a possibilidade do aborto. Informada pelas teorias anímicas, essa instituição estabeleceu, por séculos, distinção entre a morte do feto vivificado pela alma e a do feto inanimado.80 Gonçalves afirma que a partir do século XIX o argumento do direito à vida do feto como absoluto, em todas as fases da gestação, ganha força, reforça o combate ao aborto, sendo essa até hoje a opinião e posição oficial da igreja católica. 81
Dessa forma, segundo os relatos de Viana, a igreja católica passou a considerar que a alma é infundida no novo ser no momento da fecundação (teoria concepcionista) e, portanto, proibiu o aborto em qualquer fase, já que a alma passa a pertencer ao novo ser no exato momento do encontro do óvulo com o espermatozoide.82
Em 1917, afirma Prado, a Igreja declarou que uma mulher e todos os que com ela se associassem para a prática do aborto deveriam receber a excomunhão. Isso significava que lhe seriam negados todos os sacramentos e sua comunicação com a igreja. Sendo assim, com a encíclica “Matrimônio cristão”, de Pio XI, em 1930, ficou determinado que o direito à vida de um feto é igual ao da mulher, e todo método anticoncepcional passou a ser considerado um "crime contra a natureza" exceto aqueles que estabelecem a abstinência sexual para os dias férteis. O documento rejeitou também qualquer forma de salvar a mulher, nos casos de gravidez de risco, isso porque não permitia a intromissão direta no óvulo.83
79 VIANA, 2006, p. 253. 80 VIANA, Ibid., p. 70. 81 GONÇALVES, 2008, p. 75. 82
VIANA, op. cit., p. 68.
Gonçalves e Lapa ensinam que, embora predominante na doutrina católica a condenação absoluta ao aborto, nos tempos atuais, no seio das discussões teológicas, ambas as posturas (favoráveis e contrárias) coexistem: a ideia de que o aborto é condenável em qualquer etapa da gestação e a de que o aborto é permitido nas primeiras etapas da gravidez (em geral até o quadragésimo dia). 84
Diniz revela que um grupo chamado de “Católicas pelo Direito de Decidir" defende o direito que a mulher possui para decidir sobre a reprodução. Sendo que,
[...] pelo vínculo religioso, estas mulheres encontram-se sob o ideal da heteronímia (a vida é um dom divino e, portanto, não lhes pertence), porém, ao mesmo tempo, são adeptas de um movimento social que defende a autonomia. [...] Isto ocorre basicamente porque, no campo da moral, com raras exceções, as pessoas não se comportam com a coerência lógica comum aos tratados de filosofia moral. As escolhas morais processam-se de inúmeras maneiras com influências da família, do matrimônio, da escola, dos meios de comunicação em massa, etc., o que acaba por mesclar princípios e crenças inicialmente inconciliáveis. Na verdade, grande parte da população encontra-se confusa entre os extremos morais acima representados. Poucos são os grupos ou movimentos sociais e religiosos que se identificariam com os mesmos. 85
Sobre o mesmo assunto e colaborando com a sua doutrina, Flávia Ribeiro assim esclarece sobre o aborto voluntário:
O abortamento voluntário subverte a ordem moral que estabelece a maternidade como padrão cultural: além de pôr em questão os princípios de uma sociedade machista, o abortamento voluntário constitui-se como tema dominado pelas crenças ideológicas de um tipo de catolicismo que há muito vem vitimizando, manipulando e explorando as mulheres. Nesse âmbito, a imposição da hierarquia da Igreja Católica pela maternidade compulsória é tão violenta quanto algumas de suas ações, historicamente marcadas pela opressão. 86
Prado refere que na religião protestante os seguidores dessa doutrina apresentam opiniões mais flexíveis em relação ao aborto, apesar de concordarem que é no momento da concepção que inicia a vida. No entanto, se for preciso escolher entre a vida da mãe e a do embrião ou do feto, a mãe terá o direito de decidir sobre a continuação ou interrupção da gestação.87
Eisenberg revela que, como uma regra geral, o aborto no Judaísmo é permitido somente se existe alguma ameaça direta para a vida da mãe durante a gestação ou no ato de
84GONÇALVES, 2008, p. 75. 85
DINIZ, Débora; ALMEIDA Marcos de. Bioética e Aborto. Disponível em:< http://www.portalmedico.org.br>. Acesso em: 12 abr. 2010.
86RIBEIRO, Flávia Regina Guedes. Controvérsia moral acerca da legalização do aborto: o caso da
anencefalia fetal. Disponível em: <http://abrapso.org.br/>. Acesso em: 10 abr. 2010, p.1.
dar à luz. E continua explicando que, nessa circunstância, o bebê é considerado um perseguidor da mãe, com o intento de matá-la. Não obstante, como explicado na Mishná, se fosse possível salvar a mãe deformando o feto, por exemplo, amputando-lhe um membro, o aborto estaria proibido. Ressalta ainda que alguns seguidores reconhecem também fatores psiquiátricos e físicos ao avaliar a ameaça que o feto causa à mãe. E finaliza dizendo que o perigo físico ou emocional deve ser provável e sólido para justificar a prática do aborto.88
Os líderes islâmicos, segundo Prado, em regra são contrários ao aborto, mas recentemente alguns omitiram opiniões menos conservadoras.89
Monteiro, nos seus estudos sobre as religiões, também esclarece que a doutrina espírita é contra o aborto provocado, por considerá-lo um crime perante as leis de Deus. Isso porque, ao provocar a morte do feto, o aborto impede o espírito reencarnado de renascer neste mundo, impossibilitando-o de passar pelas provas e expiações necessárias ao seu progresso espiritual. O Espiritismo também se posiciona contrario ao aborto em caso de estupro. No entanto, em casos extremos, para salvar a vida da gestante, admite o aborto terapêutico, segundo a questão 359 de O Livro dos Espíritos, pelo fato de a mãe continuar viva.90
Depois de se versar sobre os aspectos bioéticos e religiosos do aborto, será analisada a questão do aborto eugênico no Brasil.
88 EISENBERG, Daniel. Aborto na lei judaica. Disponível em: < http://www.aishbrasil.com.br>. Acesso em:
09 abr. 2010.
89
PRADO, 1995, p. 65.
90 MONTEIRO, Gerson Simões. A doutrina espírita é contra o aborto. Jornal Extra: Coluna: em nome de
3 ABORTO EUGÊNICO
O presente capítulo explicará aspectos destacados do aborto eugênico, ou seja, aquele praticado ante a certeza e prova irrefutável de grave anomalia fetal tanto física como mental que torne a vida extrauterina inviável. E também irá demonstrar posicionamentos doutrinários contrários e favoráveis à prática do referido aborto.
3.1. ASPECTOS DESTACADOS DO ABORTO EUGÊNICO
A ostensiva e polêmica discussão acerca do aborto eugênico nos dias atuais em vários tribunais pátrios é resultado do avanço tecnológico da medicina, do desenvolvimento da genética, da biologia molecular em realizar técnica diagnóstica fetal, cada vez mais precoce e segura, no pré-natal.
Preliminarmente é importante conceituar o aborto eugênico que, nos dizeres de Zamai, é o “aborto que consiste em interromper a gestação quando o feto for portador de graves anomalias fetais tanto físicas como psíquicas, que tornem a vida extrauterina do produto da concepção inviável”.91
Em seguida, Silva esclarece que o adjetivo eugênico foi elaborado por Francis Galton, e está relacionado “ao controle social dos fatores capazes de aprimorar ou denegrir as qualidades físicas e psíquicas das futuras gerações”.92
E ainda acrescenta Vieira, nos seus estudos, que o objetivo de Francis Galton, primo de Charles Darwin, era aumentar a qualidade racial das futuras gerações.93
Nesse sentido, Teodoro comenta que com o surgimento das novas técnicas de pré-natal identificam-se anomalias fetais muito precoces, ou seja, já nos primeiros meses de gestação. Contudo, muitas dessas anomalias não podem ainda ser tratadas de maneira eficaz, comprometendo a sobrevida desses fetos.94
91ZAMAI, Emerson. Legalização do aborto eugênico. Meu artigo – Brasil escola. Disponível em:
<http://www.meuartigo.brasilescola.com/sociologia/legalizacão-aborto-eugênico.htm.> Acesso em: 27 de maio. 2010.
92SILVA, Reinaldo Pereira; LAPA, Fernanda Brandão (Org.). Bioética e direitos humanos. Florianópolis:
OAB/SC, 2002, p. 135.
93VIEIRA, 1999, p.60. 94TEODORO, 2008, p. 192.
Sendo assim, o autor supracitado define o aborto eugênico ou a interrupção seletiva da gravidez como sendo aquele que “[...] consiste na expulsão provocada do feto, motivada por suas graves e irreversíveis enfermidades ou deformidades fetais ou mentais.” 95
Sob o mesmo enfoque, define Viana o aborto eugênico como “[...] o tipo de aborto que atende às exigências da eugenia, ciência que estuda as condições mais propícias à reprodução e melhoramento da raça humana.”.96
Por outro rumo, Diniz considera o aborto eugênico como uma interrupção criminosa da gestação e realizada diante da
[...] suspeita de que, provavelmente, o nascituro apresenta doenças congênitas, anomalias físico-mentais graves como microcefalia, retinite pigmentosa, sífilis, mongolismo, epilepsia genuína, demência precoce, idiotia amaurótica etc.; [...]. E o praticado com o escopo de aperfeiçoar a raça humana, logrando seres geneticamente superiores ou com caracteres genéticos predeterminados para alcançar uma forma depurada de eugenia, que substitui o direito de procriar pelo de nascer com maiores dotes físicos.97
Contudo, cumpre esclarecer que a interrupção da gestação de feto portador de anomalia incompatível com a vida extrauterina nada tem a ver com o significado dessa nomenclatura.98 De acordo com o dicionário, eugenia é “teoria que busca o aperfeiçoamento da espécie humana, pela seleção genética e controle da reprodução”.99
Dessa forma, associar a denominação aborto eugênico ao aborto realizado quando existe uma má-formação fetal, que torne o feto inviável com a vida extrauterina, é um grande erro, uma vez que não se busca, através do aborto eugênico, uma melhoria da saúde humana e tampouco impedir que fetos com algum tipo de deficiência ou má-formação compatível com a vida sejam abortados. O que se pretende é evitar um sofrimento desnecessário para a gestante e para as pessoas envolvidas.100
O forte sentimento de reprovação moral trazido pelo termo eugenia, que remete inconscientemente às brutalidades nazistas da Segunda Guerra Mundial, as quais pretendiam a melhoria da saúde humana visando à purificação da raça,101 é interpretado por Bitencourt:
Não se pode mais falar em aborto eugênico com a finalidade de obter-se uma raça de “super-homens” e tampouco para a conservação da “pureza” de uma raça superior.
95 TEODORO, 2008, p. 37. 96
VIANA, 2006, p. 273.
97 DINIZ, 2002 apud TEODORO, 2008, p. 37. 98 TESSARO, 2008, p. 44.
99 HOUAISS, Antônio. Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. p. 320. 100
TESSARO, op. cit., p. 48.
Esse período, o mais negro de todos os tempos da civilização humana, está morto e enterrado, e somente deve ser lembrado para impedir o seu ressurgimento, em qualquer circunstância.102
No entendimento de Cardoso, o aborto eugênico seria o “favorecimento da geração de seres perfeitos e cada vez melhores, se necessário com a eliminação de conceptos defeituosos ou com carga genética indesejável [...]”.103
Oportuno se torna dizer também que, no entendimento de Capez, aborto eugênico é aquele realizado para impedir que o produto da concepção nasça com deformidade ou alguma doença incurável.104
Cardoso, preocupado com a seleção e a eliminação dos fetos, ainda acrescenta com sua doutrina:
[...] Se há o direito de uma criança nascer plenamente saudável e perfeita, por outro lado nada há que nos imponha a eliminação daquelas que porventura apresentem algum problema constitucional. Portanto julgam-se passíveis de pena os que assim se comportam provocando o aborto destes fetos como forma de eliminação de problemas.105
E, seguindo a mesma linha de raciocínio, Penteado define o aborto eugênico como sendo o:
Extermínio, em nome da Eugenia, de fetos defeituosos. Ora, a Eugenia, considerada como Ciência, jamais poderia se afirmar patrocinando a destruição de vidas humanas. Legitimizada essa prática abortiva, enveredaríamos numa linha de raciocínio até a justificativa de todas as barbaridades já praticadas em nome de uma falsa idéia de eugenia.106
Para concluir, Viana em sua doutrina esclarece que
[...] a eugenesia não é forma técnica ou mecânica no sentido de se apurar a raça humana, para isso necessitaríamos muito mais que técnicas, mecânicas ou ciências e, ainda assim não conseguiríamos chegar a um consenso. A eugenesia que propomos à discussão é aquela que visa evitar que venha a nascer um ser que em virtude de exames médicos laboratoriais previamente solicitados se verifica que existirá com certeza que o nascituro, em razão de predisposição hereditária, padecerá de enfermidade mental, imbecilidade, grave perturbação psíquica, epilepsia ou perigosa e incurável enfermidade corporal. 107
102
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 158.
103 CARDOSO, Leandro Mendes. Medicina legal para acadêmicos de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 120.
104 CAPEZ, 2006, p. 127. 105
CARDOSO, op. cit., p. 121.
106 PENTEADO, 1999, p. 229. 107 VIANA, 2006, p. 273.
Sendo assim, após elucidar os mais diversos e contraditórios conceitos e posicionamentos acerca do aborto eugênico, constata-se que este, tem como finalidade interromper a gestação prematuramente após diagnóstico e prova científica irrefutável de graves anomalias ou enfermidades fetais tanto físicas como mentais incompatíveis com a sobrevida extrauterina. A seguir serão vistas as correntes contrárias, sob a ótica de diversos doutrinadores, em relação ao aborto eugênico.
3.2. CORRENTES DOUTRINÁRIAS CONTRÁRIAS AO ABORTO EUGÊNICO.
O tema, aborto eugênico, é bastante controverso, por envolver sentimentos diretamente atrelados a convicções religiosas, filosóficas e morais. Os adeptos da corrente doutrinária contrária à prática do aborto eugênico defendem que a legislação penal e a Constituição Federal tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito na legislação brasileira, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Deve prevalecer, nesses casos, o princípio da reserva legal e, na eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal, ser aplicada a pena prevista. 108
Segundo o entendimento de Penteado, o abortamento eugênico fere a norma constitucional que se refere à dignidade da pessoa humana, pois consente a distinção entre deficientes e normais.109
No mesmo sentido, França ensina que
O critério chamado eugênico, que visa à intervenção em fetos defeituosos ou com a probabilidade de o serem, não esta isento de pena pelo nosso diploma legal. Ninguém poderia negar o direito de uma criança nascer saudável e perfeita. Todavia isso não nos autoriza a retirar de seres deficientes o direito à vida. A vida de um deficiente necessita, antes de tudo de proteção e amparo, e nunca de repressão. Ninguém é tão desprezível, inútil e insignificante que mereça a morte. As próprias leis que regem a genética humana ainda são vacilantes e ilusórias, não se prestando a uma precisão segura e definida sobre hereditariedade.110
108 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 32.159 – RJ. Relatora: Min. Laurita Vaz, julgado
18 dez. 2003. Disponível em: http <www.stj.gov.br>. Acesso em 01 jun. 2010.
109 PENTEADO, 1999, p. 230. 110 FRANÇA, 2004, p. 265.
Outro posicionamento contrário a prática do aborto eugênico é de Diniz, pois ele acredita que
O aborto eugenésico é uma barbárie e um sintoma de desumanização, aliás, uma escalada para a instalação de câmaras de extermínio de recém-nascidos defeituosos, para a eutanásia de deficientes físicos e mentais e para a eliminação de velhos não produtivos. Urge amparar, proteger e respeitar a vida intra ou extra-uterina. 111
Para Penteado, “caso essa prática nefanda venha a se tornar rotineira com os anencéfalos e estendida a outras malformações, não é difícil concluir que servirá de argumento (fato consumado) para a legalização do aborto eugênico”.112
Brandão, em relação à importância da vida humana, analisa:
O valor da vida humana é imponderável. Não há vidas humanas “carentes de valor”, como foi preconizado tempos atrás no “nacional-socialismo alemão”. Não é a vida do mendigo de menor valor que a do rico, do súdito que a do rei, do cidadão comum que a do presidente, do nascituro que a da mãe. A mãe tem direito à sua vida e o nascituro à sua também. Ambas devem ser respeitadas e merecem o empenho para salvá-las.113
Sob essa égide, Diniz acrescenta que “tudo isso, no nosso entender, não passa de eugenismo, que lembra a política eugenista de Hitler [...]”, pois refere que o ditador só queria beneficiar e propagar a raça ariana.114
Na esteira desses raciocínios é a posição de Maria Luiza de Oliveira Sigaud Daniel quando proferiu em uma decisão o entendimento de que o juiz não tem o poder
[...] de determinar até quando alguém vai viver. Nosso poder, graças a Deus, é limitado, pois também estamos submetidos à ordem jurídica em vigor. É um absurdo que a requerente e o médico que a assiste desejem chancelar suas condutas ilícitas, pois apesar de emanar do órgão julgador, consiste em ilícito penal de extrema gravidade.115
Também contrário à prática do aborto eugênico, Martins leciona:
111
DINIZ, 2002, p. 51.
112 PENTEADO, 1999, p. 30.
113 BRANDÃO, Dernival da Silva. A vida dos direitos humanos: bioética médica e jurídica. São Paulo: Fabris,
p. 39.
114 DINIZ, op. cit., p. 44. 115
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Pedido de autorização para interrupção de gestação. Processo n° 2000.001.062364-3. 29 Vara Criminal da Capital. Relatora: Juíza Maria Luiza de Oliveira Sigaud Daniel, julgado em 18 de maio. 2000. Disponível em: < http://www.tjrj.jus.br/>. Acesso em: 15 abr. 2010.
