2 NEOCONSTITUCIONALISMO(S): ÊNFASE DIFERENCIADA AOS
2.2 PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS: DIFERENTE
2.2 PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS: DIFERENTE PLASTICIDADE
A distinção entre regras e princípios constitucionais não é tarefa fácil,
notadamente por conta dos inúmeros critérios metodológicos sugeridos pela
doutrina.
119Sendo assim, mais importante foi acomomodá-los, princípios
constitucionais explícitos ou implícitos, no âmbito das normas jurídicas
120,
perspectiva que transcende o viés subsidiário desta categoria normativa (art. 4.
oda
LICC
)
121e a insere no eixo central da interpretação/aplicação. Os princípios
constitucionais são diretamente invocados na solução de casos concretos, franquia,
porém, que não ofusca a preferência pela prévia densificação legislativa
122, já que
ao menos dois argumentos militam em favor desta prioridade: a diferenciada
plasticidade desses comandos e o viés contramajoritário do Poder Judiciário.
123119 Robert Alexy (2008, p.86-90), antes de elaborar a sua difundida dicotomia entre regras e princípios jurídicos, elenca os critérios tradicionais dessa distinção. Ana Paula de Barcellos (2011, p.53-57), antes de apresentar os seus critérios de distinção, igualmente oferece um inventário importante sobre as clássicas distinções entre essas categorias normativas. Antecipa-se, de plano, que a tese definiu como marco teórico a distinção construída por Robert Alexy, mas, por igual, valeu-se das contribuições de Ana Paula de Barcellos, especialmente no que diz respeito às concepções axiológicas na definição de conteúdo dos princípios constitucionais.
120 A expressão foi utilizada para destacar a imperatividade desses comandos (REALE, 2001, p.34). No mesmo sentido, Karl Engisch (2008, p.38): "Retomemos agora a fórmula segundo a qual as regras jurídicas são imperativos. Ela quer dizer que as regras jurídicas exprimem uma vontade da comunidade jurídica, do Estado ou do legislador. Esta dirige-se a uma determinada conduta dos súbditos, exige esta conduta com vista a determinar a sua realização. Enquanto os imperativos jurídicos estiverem em vigor, eles têm força obrigatória. Os deveres (obrigações) são, portanto, o correlato dos imperativos."
121 Hoje, em face do advento da Lei n.o 12.376/10, fala-se em Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esse rótulo, todavia, em nada alterou a redação do art. 4.o: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito." 122 J. J. Gomes Canotilho (2002, p.1157-1159) ensina que a concretização e (ou) a densificação dos
princípios constitucionais também se opera por meio de outros princípios ou subprincípios. Inclusive, no campo dos direitos fundamentais, o autor (2002, p.1247), ao lado das regras legais restritivas, cogita das regras legais conformadoras, instrumentos que "completam, precisam, concretizam ou definem o conteúdo de protecção de um direito fundamental".
Como
recomendação, portanto, isso não leva à conclusão de que eles (os princípios
jurídicos), sem elas (as regras jurídicas), não possam incidir diretamente sobre
123 Acentua Humberto Ávila (2009, p.4): "as regras têm a função de eliminar ou reduzir problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. A descrição daquilo que é permitido,
situações concretas e dali extrair importantes consequências, conforme, aliás,
ostensivamente defendido por Alexy (2008, p.107): "os princípios podem também ser
razões para decisões, isto é, para juízos concretos de dever-ser". Em resumo, são
preceitos sindicáveis independentemente de mediação legislativa conformadora.
124Feitas essas primeiras considerações, é preciso anotar que ao menos três
correntes se debruçam sobre a distinção entre regras e princípios jurídicos. Uma
primeira, baseada numa forte distinção, vê nas regras e nos princípios qualidade e
aplicação substancialmente diversa. Uma segunda, tese da conformidade, não
visualiza diferenças entre as duas espécies normativas.
125Por fim, uma terceira que
sugere uma dúctil distinção.
126proibido ou obrigatório diminui a arbitrariedade e a incerteza, gerando ganhos em previsibilidade e em justiça para a maior parte dos casos."
124 Em sentido contrário, Elival da Silva Ramos (2010a, p.185-186).
125 Cf. AARNIO, 2000, p.596. Para o autor, dentro das fronteiras linguísticas, não há diferença qualitativa entre regras e princípios, mas de acordo com a escala por ele elaborada ("regras, regras que parecem princípios, princípios que parecem regras e princípios") pode existir diferença de grau. Também sob o ponto de vista deôntico, não há distinção entre regras e princípios, na medida em que possuem a mesma estrutura.
126 A dúctil distinção, de acordo com André Rufino do Vale (2009, p.112), dispõe que as "propriedades estruturais e funcionais dos princípios podem ser encontradas nas regras e vice-versa". Os princípios, em geral, são concebidos mediante o uso de expressões mais abertas. Contudo, também as regras já não escapam às locuções mais elásticas (conceitos vagos e indeterminados), sem dizer que – do ponto de vista funcional – a ponderação não é exclusiva de um determinado tipo de norma. Em debate, aqui, um forte elemento: a derrotabilidade das normas (todas as normas, regras ou princípios, fornecem razões prima facie, característica que a alimenta a subsequente derrotabilidade). Escreve Alfonso García Figueroa (2010, p.192): "Creo que este planteamiento que la distinción sereva entre reglas y principios es improcedente, y distorsiona la realidad del derecho bajo un Estado constitucional. Pero para fundar esta afirmación es necesario explicar, además, qué cabe entender por <principio> más precisamente. Qué son los principios? Aunque esto no habrá de ser pacífico, cabe pensar que cuando décimos de una norma que es un principio, estamos diciendo que esa norma es derrotable. Se suele afirmar que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando el conjunto de las excepciones a su aplicación no pueden ser determinadas exhaustivamente ex ante. [...]. Con este esquema em mente es posible comenzar a dar respuesta a algunas inquietudes muy extendidas. Por ejemplo, existen normas inderrotables? Mi respuesta es no. [...]. Sin embargo, me parece que las normas de un sistema jurídico constitucionalizado son necessariamente derrotables."
No Brasil, a tese da separação forte entre regras e
princípios jurídicos mereceu destacada acolhida (
BONAVIDES, 2001, p.259-260;
GUERRA FILHO
, 2001, p.281;
BARROSO, 2008, p.29-35;
SILVA, 2010, p.45-46), em
especial pela receptividade das lições de Ronald Dworkin e Robert Alexy, mas, é
fato, essa predominância não quer significar ausência de críticas ou absoluta
uniformidade no trato desse tema. Humberto Ávila, por exemplo, ao passo que
procura demonstrar a inconsistência da distinção forte entre regras e princípios jurídicos
(2011, p.87-91), afirma que a doutrina nacional não acompanhou a evolução
ocorrida no exterior e nem mesmo a evolução percebida na obra dos seus originais
defensores (2011, p.131-132), cenário a partir do qual elabora novos critérios de
distinção dessas normas.
Esse debate, ainda que não seja central no trabalho desenvolvido, uma vez que
voltado à racionalidade das decisões judiciais baseadas em princípios constitucionais,
ou mais precisamente ao controle de constitucionalidade dessas decisões, ao menos
sugere esclarecimentos sobre a adoção da forte distinção entre regras e princípios
jurídicos como marco teórico. Eis as razões: (i) a distinção forte entre regras e
princípios jurídicos se converteu na concepção predominante no direito brasileiro
(
SARMENTO; SOUZA NETO, 2013, p.381), de modo que é comum, na aplicação dos
princípios constitucionais, uma das preocupações centrais da tese apresentada, a
identificação desses preceitos como mandamentos de otimização ou comandos prima
facie, carentes, portanto, de ponderação ou balanceamento (R. Alexy); (ii) a mudança
de critérios de distinção, nos moldes da teoria dos princípios de Humberto Ávila, com
a qual será mantido diálogo mais próximo, não compremete substancialmente os
principais pontos desse trabalho: a um, porque a distinção entre princípios e regras
jurídicas, embora por critérios distintos, continua existindo (
ÁVILA, 2011, p.25); a
dois, porque numa eventual mudança de critérios, o trabalho poderá também
incorporar a categoria das regras jurídicas, na medida em que – para Ávila (2011,
p.41) – qualquer norma (regra ou princípio) "depende de possibilidades normativas e
fáticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicação"; e por último porque a
existência de critério distintivo diverso não interfere na metodologia empregada na
aplicação dos princípios constitucionais (e respectivamente na necessidade de
controle mais efetivo dessa atividade), pois, igualmente na esteira de Humberto Ávila
(2011, p.124), a ponderação é por eles reivindicada ao menos contingentemente.
Significa dizer: para Ávila, ainda que a derrotabililidade não esteja na essência dos
princípios jurídicos, eles não estão completamente fechados à ponderação.
Antes de prosseguir, porém, são necessários alguns apontamentos acerca
do conceito de norma jurídica
127127 A terminologia foi utilizada em sentido amplo (norma jurídica como proposição normativa e não como texto normativo interpretado). Aliás, é baseado na distinção entre texto normativo e norma
, o que significa dizer, com apoio em Kelsen (1998, p.5),
que "algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir
de determinada maneira". Mas, continua Kelsen (1998, p.6), o verbo dever também
identifica uma permissão ou um poder, de modo que a norma exterioriza uma
conduta que é prescrita, permitida ou facultada. Eis aí, portanto, as qualificações
deônticas do comportamento (
GUASTINI, 2005, p.48-49) ou, como explica Lourival
Vilanova (2010, p.29), "o conhecimento da ciência física é descritivo de um mundo
que, em si mesmo, está estruturado, digamos, onticamente, não deonticamente: os
fatos físicos são como são; os jurídicos como devem ser." A norma atribui significado
jurídico aos fatos, ou seja, a norma jurídica colore os fatos e faz com que ingressem no
mundo jurídico (
PONTES DE MIRANDA, 1999, p.4 e 67). Desse modo, os fatos naturais,
pela norma, tornam-se jurídicos, decorrendo daí a conexão entre o suporte fático
concreto e as suas consequências.
128As normas jurídicas estabelecem os contornos
fáticos e os seus sucessivos desdobramentos e, por isso, hospedam hipótese (prótase)
e consequência (apódose). Diz Lourival Vilanova (2010, p.49): "para a hipótese, o
que ocorreu, ocorre ou ocorrerá é tomado a título de possibilidade, como possível
ponto de referência (axiologicamente relevante) para condicionar a vinculação de
consequências para a conduta humana" e, por isso, realizado o antecedente, segue
a consequência, salvo situações excepcionalidade ou invalidade da norma. Cuida-se,
aqui, da aplicação à maneira do "tudo-ou-nada" (all-or-nothing-fashion)
129que Humberto Ávila (2011, p.32) levanta uma das críticas sobre a diferença estrutural entre regras e princípios jurídicos, pois, para o autor, embora haja significado(s) antes da interpretação, os sentidos são reconstruídos pelo intérprete. Sendo assim, a distinção entre regras e princípios depende da colaboração constitutiva do intérprete, do uso argumentativo, e não da estrutura hipotética. 128 A rigor, adverte Lourival Vilanova (2010, p.52): "O fato se torna fato jurídico porque ingressa no
universo do direito através da porta aberta que é a hipótese. E o que determina quais propriedades entram, quais não entram, é o ato-de-valoração que preside à feitura da hipótese da norma." Ainda Paulo de Barros Carvalho (2011, p.41): "Todas as organizações normativas operam com essa linguagem (prescritiva) para incidir no proceder humano, canalizando as condutas no sentido de implantar valores. [...]. As ordens não são verdadeiras ou falsas, mas sim válidas ou não-válidas."
, marca
129 Ensina Dworkin (2002, p.39): "Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. [...]. Sem dúvida, uma regra pode ter exceções. [...]. Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta essa exceção; se não o fizesse, seria incompleto." Ao contrário, Ávila (p.31-55) sustenta que as regras podem ser também ponderadas ou balanceadas, ideia que já encontrava receptividade no pós-escrito Herbert Hart. Disse Hart (2009, p.337-338): "Não há razão alguma pela qual um sistema jurídico não possa reconhecer que uma norma válida define um resultado nos casos aos quais se aplica, exceto quando outra norma, julgada mais importante, for também aplicável ao mesmo caso. Assim, uma norma, vencida num determinado caso ao conflitar com outra mais importante, pode, como um princípio, sobreviver e
das regras jurídicas, de modo que eventuais conflitos serão dirimidos
essencialmente no plano de validade. Eis as explicações de Robert Alexy (2008,
p.92-93):
Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. [...]. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida. A constatação de que pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida quando uma cláusula de exceção não é possível em um conflito entre regras nada diz sobre das regras deverá ser tratada dessa forma. Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas é também possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito. O fundamental é: a decisão é uma decisão sobre validade.
É possível que ocorram indeterminações por conta da linguagem empregada
130No exame dos princípios jurídicos a situação parece ser diferente. Dworkin
(2002, p.39) assinala que "os dois conjuntos de padrões (regras e princípios)
apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias
,
razão pela qual a abertura semântica não encerra um critério satisfatório para a
distinção entre regras e princípios jurídicos (
NEVES, 2010, p.27). Aliás, a imprecisão
linguística não escapou nem mesmo aos ícones do positivismo jurídico. Hans Kelsen
(1998, p.389), ao trabalhar as indeterminações não intencionais do direito, cogitou
da "pluralidade de significações de uma palavra ou de uma sequência de palavras
em que a norma se exprime", ao passo que Herbert Hart (2009, p.166) consignou
que as estratégias para a transmissão de padrões de comportamento, legislação ou
precedentes, "por muito facilmente que funcionem na grande massa de casos
comuns, se mostrarão imprecisos em algum ponto, quando sua aplicação for posta
em dúvida", de modo que essa "textura aberta" não apenas demonstra a incompletude
do sistema jurídico, como também intensifica a discricionariedade judicial.
continuar vigente, de modo que determine o desenlace em outros casos onde for considerada mais importante que outra norma concorrente."
130 Esboçar os dados do mundo, mediante precisa linguagem, bem caracterizou um dos postulados do Círculo de Viena (CARVALHO, 2011, p.21).
específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem."
131Na sequência, também como partidário dessa forte distinção, Robert Alexy
desenvolve a noção de princípios como mandamentos de otimização. Ensina o autor
(2008, p.90) que os "princípios exigem que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes", ou seja, eles "são
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas,
mas também das possibilidades jurídicas." Se assim é, ao contrário das regras, que
Os princípios não pretendem estabelecer condições que tornem sua aplicação
necessária, mas, ao contrário, estabelecem uma direção (
DWORKIN, 2002, p.41).
Utiliza o autor, em seguida, de passagem contida no julgado Henningsen (Supremo
Tribunal de New Jersey, 1960) – em que "o fabricante tem uma obrigação especial
no que diz respeito à fabricação, promoção e venda de carros" – e acrescenta: "essa
formulação não pretende definir os deveres específicos que essa obrigação
específica acarreta, nem nos informa que direitos os compradores de automóveis
adquirem em consequência dela." (
DWORKIN, 2002, p.42). Em outras palavras,
nessa primeira leitura os princípios apontam para um ideal, ainda que relativamente
indeterminado, deixando de especificar, concretamente, os deveres do fornecedor e
os direitos do consumidor. Para além dessa constatação, Dworkin (2002, p.42)
salienta que dela outra decorre, a de que "os princípios possuem uma dimensão que
as regras não têm – a dimensão do peso ou importância" e, desse modo, quando
eles se entrecruzam "aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força
relativa de cada um." À evidência, Dworkin privilegia a distinção entre regras e
princípios jurídicos pela forma de aplicação, mas, por detrás, cogita-se de uma
diferença qualitativa entre essas categorias normativas. Os princípios descrevem
genericamente o suporte fático (prótase) e apenas apontam para os efeitos jurídicos
(apódose), de modo que o campo de eficácia desta norma é diferente daquele
estabelecido pelas regras jurídicas.
131 Ronald Dworkin, ao diferenciar regras e princípios jurídicos, lança ostensiva crítica ao positivismo jurídico em geral e, em especial, à versão oferecida por Herbert Hart. Hart, embora reconheça que não tratou diretamente dos princípios jurídicos, não enxerga dificuldade em acomodá-los dentro do sistema por ele construído, à luz da norma de reconhecimento, mas o faz não como uma diferença qualitativa, e sim como uma diferença de grau (HART, 2009, p.334-340).
contém um mandamento definitivo (tudo-ou-nada), os princípios jurídicos possuem um
mandamento prima facie, de modo que "não dispõem da extensão de seu conteúdo em
face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas" (
ALEXY, 2008, p.104).
132Ainda no âmbito da distinção forte entre regras e princípios jurídicos, é
possível encontrar classificação que valoriza outros aspectos, ou seja, associando a
densificação dos princípios jurídicos às concepções morais, filosóficas e (ou) às diferentes
posições ideológicas, temário que igualmente interessa ao desenvolvimento da tese
apresentada. Ana Paula de Barcellos (2011, p.62), de início, diz ser necessário
identificar os efeitos que o enunciado ou a proposição normativa pretende produzir,
isso para que na eventualidade de descumprimento possa ser judicialmente exigido
(eficácia jurídica).
Diferente, ainda, dá-se a colisão entre princípios jurídicos (
ALEXY, 2008, p.93-94):
As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro permitido –, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência.
133
132 Diz Virgílio Afonso da Silva (2010, p.45-46): "O principal traço distintivo entre regras e princípios, segundo a teoria dos princípios, é a estrutura dos direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se direitos (ou se impõem deveres) definitivos, ao passo que no caso dos
princípios são garantidos direitos (ou são impostos deveres) prima facie. [...]. O elemento central da teoria dos princípios de Alexy é a definição de princípios como mandamentos de otimização. Para ele, princípios são normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Isso significa, entre outras coisas, que, ao contrário do que ocorre com as regras jurídicas, os princípios podem ser realizados em diversos graus. A ideia regulativa é a realização máxima, mas esse grau de realização somente pode ocorrer se as condições fáticas e jurídicas forem ideais, o que dificilmente ocorre nos casos difíceis." 133 A base dessa fundamentação é encontrada em Karl Engisch. Para o autor, os efeitos ou
consequências são direitos e deveres decorrentes da hipótese normativa, qualificados como jurídicos porque a respectiva efetivação se opera por intermédio das autoridades constituídas. Então, por isso, as "normas jurídicas" encerram um dever-ser (ENGISCH, 2008, p.27-36).
Em relação às regras, observa que "são enunciados que
estabelecem desde logo os efeitos que pretendem produzir no mundo dos fatos,
quando do trato dos princípios jurídicos. Então, para facilitar a exposição, divide
esses preceitos em dois grupos. Diz a professora da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2011, p.65):
O primeiro grupo congrega os princípios que descrevem efeitos relativamente
indeterminados, cujo conteúdo, em geral, é a promoção de fins ideais, valores ou metas políticas. E essa indeterminação, ainda que relativa, decorre de a compreensão integral do princípio depender de concepções valorativas, filosóficas, morais e/ou de opções ideológicas. O segundo também pretende produzir efeitos associados a metas valorativas ou políticas, assim como acontece com o primeiro, mas os fins aqui descritos são determinados, o que aparentemente os aproximaria das regras. A dificuldade, porém, é que a