3 A JUSTIFICAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E O CONTROLE
3.1 PARÂMETROS MÍNIMOS EXIGIDOS NA DENSIFICAÇÃO DOS
3.1.3 Processo cooperativo: influência e dever de debate
3.1.3 Processo cooperativo: influência e dever de debate
No desenvolvimento do trabalho foi assinalado que a incidência dos princípios
constitucionais, nas hipóteses de ausência ou deficitária densificação legislativa,
fortaleceu substancialmente a atividade judicial, feição constitutiva que intensificou a
subjetividade do juiz e a concomitante possibilidade de abusos na densificação desses
preceitos. Sendo assim, estabelecido um quadro mais problemático, descortina-se a
formatação do processo civil à luz de um forte contraditório, de um contraditório que
assegure às partes o direito de efetivamente influir na construção da decisão judicial;
de um contraditório que alcance também a figura do juiz, estabelecendo o dever de
debate sobre os temas que darão suporte à construção da decisão judicial.
Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni não apenas promovem um
inventário dos ordenamentos que expressamente trabalham essa visão do princípio do
contraditório, como também explicam: "Nessa nova visão, é absolutamente
indispensável tenham as partes a possibilidade de pronunciar-se sobre tudo que
pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas
questões que o juiz pode apreciar de ofício" (
SARLET; MITIDIERO; MARINONI,2012,
p.648-649). Na doutrina italiana, por exemplo, é possível invocar as lições de
Comoglio, Ferri e Taruffo (2006, p.77):
Ma ora si va progressivamente affermando – sulla base delle norme costituzionali e sulla scia delle esperienze di diritto comparato (si vedano, ad es., l'art. 16 del c.p.c. francese; il par. 278, comma 3, della ZPO tedesca, nel testo modificato nel 1976, ed il nuovo par. 139, commi 2-4, delle medesima, nonché il. Par. 182a della ZPO austríaca, dopo le rispette riforme degli anni 2001-2002) – un vero e próprio potere-devere del giudice di provocare comunque, di propria iniziativa, il preventivo contraddittorio delle parti su qualsiasi questione (di rito o di merito, di fatto o di diritto, pregiudiziale o preliminare), avente una rilevanza decisoria determinante. [...], il giudice che <rileva> tale <questione> per ciò stesso deve indicarla alle parti che non l’abbiano precedentemente proposta e discussa, prima di potersene avvalere per la decisione, giacchè la sua preventiva <trattazione> è da reputarsi sempre costituzionalmente <necessária> (e non è mai soltanto processualmente <opportuna>, como invece lascia intendere l’art. 183, comma 4.
O diálogo judicial, no dizer de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (1997,
p.168), não apenas garante a democratização do processo, como também impede
que o iura novit curia
206resulte num instrumento de opressão e autoritarismo.
Continua o professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (1997, p.167): "a colaboração das partes com o juízo encontra a sua
razão de ser num plano mais amplo, na medida em que não se cuida apenas de
investigar a norma aplicável ao caso concreto, mas de estabelecer o seu conteúdo e
alcance", evitando-se, com isso, as surpresas e os naturais prejuízos ao exercício do
direito de defesa.
207A observância do contraditório previne as partes de uma
"decisão-supresa" ou de uma terza via
208Nessa perspectiva, tem razão Daniel Mitidiero (2011a, p.48-49) quando
insere o processo (e não a jurisdição) como polo metodológico da teoria do processo
civil contemporâneo e, com ele, desenvolve a noção de processo cooperativo.
, construída, quase sempre, sob a
perspectiva do iura novit curia (
COMOGLIO; FERRI; TARUFFO, 2006, p.78).
209
206 Sobre o monopólio judicial na aplicação do direito, consultar Fritz Baur (1976, p.169-177). Dentre as conclusões do autor (p.177), extrai-se: “A dicção iuria novit curia não significa que o Tribunal disponha do monopólio da aplicação do direito, desconhecendo ou desprezando as concdlusões das partes tendo em vista as normas jurídicas invocadas pelos litigantes.”
207 No mesmo sentido: Tucci (2001, p.163); Teixeira (2004, p.175).
208 Eis as considerações de Michele Taruffo (2011a, p.356-357): "Una función similar de garantia instrumental es la que explica el principio de obligatoriedad de motivación en materia del derecho de defensa, [...]. Lo que se busca verificar mediante la motivación no es tanto el hecho de que las partes hayan tenido la posibilidad concreta de valerse de todos los instrumentos que les ofrece el ordenamiento procesal para el ejercicio idóneo de sus respectivas razones, sino, especialmente, el hecho de que el juez haya tomado en consideración de manera adecuada las instancias y los alegatos manifestados en ejercicio del derecho de defensa. [...], el vaciamiento de la garantia de la defensa puede tener lugar directamente en la decisión cuando el juez sigue la <<tercera vía>>, eligiendo una solución del litigio que no haya sido objeto de discusión entre las partes durante el juicio, o bien, cuando enche mano de su propio libre convencimiento sobre los hechos de tal modo que termine sobrevalorando o infravalorando indebidamente el valor de los elementos de prueba aportados durante el juicio."
209 O processo cooperativo, segundo lições de Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, densifica ao menos parcialmente o princípio fundamental ao processo justo (SARLET; MITIDIERO; MARINONI, 2012, p.618-619). Sobre a natureza principiológica da colaboração processual, consultar: Daniel Mitidiero (2011b, p.55-68) e Lenio Luiz Streck (2012, p.13-34).
Segundo o autor (p.114), esse perfil processual decorre de uma visão do direito como
juris prudentia, muito embora concebido como scientia juris, de modo que o
contraditório assume destacada posição na construção do formalismo processual.
Especialmente quanto ao redimencionamento do papel do juiz, anota que a ele
incumbe uma dupla função: ser paritário na condução do processo, no diálogo
processual; e assimétrico no quando da decisão da causa. A isonomia reside na
condução dialogada do processo, inclusive em relação ao próprio juiz, que se converte
num dos sujeitos do processo, com a responsabilidade de também cooperar com as
partes, estando, portanto, "gravado por deveres de esclarecimento, prevenção,
consulta e auxílio para com os litigantes" (p.82-83). A assimetria está na decisão
judicial, gestionada num ambiente democrático, porém imposta pelo Estado-juiz,
dada à imperatividade da jurisdição (p.86). Especialmente quanto ao brocardo iura
novit curia – próprio do processo assimétrico – diz o autor que a sua relativização
pressupõe a compreensão do direito "não mais como algo totalmente pré-dado pela
legislação" (p.103), apontando, mais, com base nas lições de Carlos Alberto Alvaro
de Oliveira, que o contraditório pressupõe que as partes "têm o direito de se
pronunciar também sobre a valoração jurídica da causa, tendo o juiz de submeter ao
diálogo sua visão jurídica das questões postas em juízo" (p.102).
Então, nesse contexto de maiores incertezas, é importante pensar o processo
civil numa perspectiva dialógica também sobre as questões jurídicas, permitindo-se às
partes o direito de influir efetivamente na tomada da decisão. Afinal, qual o princípio
constitucional aplicado? Quais os critérios relevadores do princípio constitucional em
disputa, se implícito? Há divergências razoáveis de leituras constitucionais acerca do
mesmo princípio constitucional (colisão intraprincípios)? Existem princípios constitucionais
em tensão que igualmente hospedam a situação fática (colisão entreprincípios)?
É caso de ponderação? É caso de se trabalhar com qual ou quais das diretrizes da
proporcionalidade? Enfim, são delineamentos que antecedem à formulação da
decisão e que, com anterioriedade, devem ser compartilhados com os demais atores
processuais.
Dito de outro modo, para além da preocupação com os termos da decisão; com
a fundamentação exteriorizada na sentença; impõe-se um compartilhamento dos
contornos decisórios à semelhança da organização processual em matéria
fático-probatória. Significa dizer: na audiência preliminar (
CPC, art. 331), por exemplo, a
fixação dos pontos controvertidos pode transcender para igualmente alcançar as
questões jurídicas, não sob a perspectiva da distribuição e produção de provas, mas,
ao contrário, no sentido de informar e debater com as partes o próprio conteúdo da
futura decisão judicial. Não se trata de julgamento prévio, antes, cuida-se de prevenir
eventual surpresa ou ofensa ao princípio do contraditório quando da elaboração da
decisão judicial, oportunidade em que, não raras vezes, o juiz encontra solução que
sequer foi agitada pelos litigantes. Diz J. J. Gomes Canotilho (2002, p.1223): a
ponderação não dispensa uma cuidadosa topografia do conflito
210, topografia,
acrescenta-se, que não dispensa a efetiva colaboração das partes.
2113.1.4 Pretensão de universalização (excepcionável): ideia regulativa
A destacada problematicidade do direito contemporâneo é incompatível com
a existência de uma única resposta correta, de modo que o ideal regulativo migra
para a obtenção da melhor resposta, também aferida por meio de uma pretensão de
universalidade. Na medida em que a densificação do comando constitucional é feita
sem escalas ou intermediações, exige-se do juiz que a justificação da decisão não
fique circunscrita ao caso concreto, mas que ela possa servir de parâmetro para a
solução de casos semelhantes ou equiparados.
212210 "A análise da topografia do conflito exige, assim, que se esclareçam dois pontos: (1) se e em que medida a área ou esfera de um direito (âmbito normativo) se sobrepõe à esfera de um outro direito também normativamente protegido; (2) qual o espaço que 'resta' aos dois bens conflituantes para além da zona de sobreposição." (CANOTILHO, 2002, p.1223).
211 Ana Paula de Barcellos (2005, p.91-92) concebe a ponderação como um processo composto de três fases sucessivas, assim identificadas: (i) na primeira das fases, incumbe ao intérprete identificar os enunciados normativos que se encontram em conflito; (ii) na segunda das fases, ocupa-se o intérprete em apurar os aspectos fáticos relevantes; e (iii) na terceira das fases, o intérprete formula a sua decisão. Humberto Ávila (2011, p.156-157) fala de etapas fundamentais para que se tenha uma ponderação estruturada: (i) a primeira delas consiste na preparação da ponderação, fase em que devem ser analisados exaustivamente os elementos e argumentos; (ii) a segunda delas se refere à realização da ponderação, oportunidade em que se indica a primazia entre os elementos e argumentos; e (iii) a terceira delas pressupõe a reconstrução da ponderação sob a perspectiva de uma pretensão de validade para além do caso. Sendo assim, não se duvida que o processo cooperativo satisfatoriamente atende à preparação da ponderação, mecanismo, como mencionado, imprescindível nas hipóteses de conflito entre princípios constitucionais. 212 Ana Paula de Barcellos (2005, p.126) observa que a "pretensão de universalidade" encerra duas
significações: "uma relacionada com a argumentação jurídica propriamente dita e outra com a decisão final do intérprete." Num primeiro momento, quer-se que o intérprete empregue uma argumentação universal, entendida como aquela "aceitável de forma geral dentro da sociedade e do sistema jurídico no qual ela está inserida e racionalmente compreensível por todos". Prossegue (p.130-131): num segundo momento, quando a decisão envolve a decisão formulada pelo juiz, diz que "a solução a que chega o intérprete deve ser generalizada para todas as outras situações semelhantes ou equiparáveis e, para isso, deve ser submetida ao teste da universalização: é possível e adequado aplicar a decisão a que se chegou a todos os casos similares?"