refletem em certa medida, aspectos valorativos, sendo, portanto, plenamente possível a verificação de outras classificações embasadas em outros critérios. Cabe também advertir, que a estruturação de cinco classes de princípios não implica em necessária disjunção entre os elementos pertencentes a cada classe, em outras palavras, um princípio inserido em determinada classe pode está também presente em outra classe por ter propriedades comuns a essas classes.
4.2 Princípios Estruturados em Cláusulas Pétreas
Cabe inicialmente considerar que todo ato classificatório é passível de críticas, isso porque, é realizado com fulcro em elementos que o intérprete identifica como relevantes para sua categorização. Não obstante, é possível que se façam inúmeras classificações acerca do mesmo objeto de estudo, partindo, portanto, de critérios classificatórios distintos.
Para o presente trabalho proponho uma classificação dos princípios em: (i) cláusulas pétreas, (ii) princípios gerais; (iii) princípios específicos do direito tributário, (iv) princípios constitucionais coligados com a ordem econômica e tributação e (v) princípio ontológico do direito público.
Destaco que não considero as demais classificações como inadequadas ou equivocadas, nesse sentido, penso não ser adequado falar em classificação certa ou errada (desde que respeite as premissas adotas), mas sim, em classificação útil ou inútil.
Dessa forma, espera-se que a presente classificação seja útil para identificação dos princípios existentes em nosso Sistema Constitucional, em específico e com maior detalhamento, para os verificados no Sistema Constitucional Tributário, para que dessa forma, possamos compreender os elementos necessários
para construção da norma de incidência tributária e a temática aqui analisada: Planejamento Tributário e Normas Antielisivas.
Nesse sentido, cabe frisar que um dos traços distintivos do nosso texto constitucional pode ser verificado no artigo 60 § 4º de nossa carta magna de 1988, o referido dispositivo dispõe acerca de pontos os quais não são passíveis de modificação, mesmo mediante proposta de emenda. Esses pontos ficaram conhecidos como cláusulas pétreas, sendo portanto, a sua preservação de imperiosa necessidade para manutenção do nosso Estado Social Democrático de Direito.
Vejamos o enunciado supracitado:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Verifica-se que a própria Constituição Federal prevê a impossibilidade de modificação de determinados pontos, mesmo via emenda constitucional, é o que designamos de cláusulas pétreas (artigo 60 § 4 da C.F). Em relação a este assunto há uma série de discussão acerca de sua abrangência, contudo, podemos confirmar com maior segurança neste momento, que a nossa carta magna já dispõe acerca de pontos vitais para a existência do Estado Social Democrático de Direito, pontos esses que possuem a característica da “imutabilidade66”.
66 Sobre o assunto o Ministro Gilmar Ferreira Mendes discorre no seguinte sentido: (...) Essas
assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das 'garantias de eternidade' somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. (...) Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados ‘princípios sensíveis’ (representação interventiva), assentou o notável Castro Nunes lição que, certamente, se aplica à interpretação das cláusulas pétreas: ‘(...). Os casos de intervenção prefigurados nessa enumeração se enunciam por declarações de princípios, comportando o que possa comportar cada um desses princípios como dados doutrinários, que são conhecidos na exposição do direito público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do conteúdo e da extensão e da sua correlação com outras disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limitativa como enumeração. (...). A enumeração é taxativa,
Quando falo em imutabilidade é necessário fazer um esclarecimento, foi sustentado em linhas atrás que o dado axiológico está presente em toda configuração do direito, nesse aspecto, salientei também que o valor apresenta como uma de suas características a historicidade, ou seja, é formado ao decorrer de um processo histórico e social, estando portanto sujeito à modificações, ressaltei ainda que o sentido é atribuição do intérprete, afastando-se dessa forma, da compreensão que interpretar o direito é extrair o alcance e sentido da norma.
Dito tudo isso, pode parecer existir uma contradição quando se fala em princípios imutáveis, uma vez que a determinação do conteúdo normativo é atribuição do intérprete, não havendo, portanto, um sentido pré-determinado ao texto de forma inexorável. Não obstante, a presente classificação visa externar os contornos que a nossa Carta Magna de 1988 conferiu aos enunciados normativos do §4º do artigo 60, outorgando-lhes um caráter de acentuada rigidez e uma maior proteção a esses núcleos de significação.
Isso não implica salientar que a extensão e alcance do conteúdo dessas proposições normativas estão inseridas de maneira clara no texto constitucional sem a necessidade da ação intelectiva da ação humana, pelo contrário, será atribuição do intérprete a construção desse conteúdo.
Pode-se concluir que embora considerado um rol taxativo: (i) a forma federativa de Estado; (ii) o voto direto, secreto, universal e periódico; (iii) a separação dos Poderes; e (iv) os direitos e garantias individuais, possuem um conteúdo não restrito e especificado pelo texto constitucional, mais uma vez, verificamos a necessária distinção entre texto e norma.
O dispositivo da Carta Magna de 1988 é expresso no sentido de enumerar os
é limitativa, é restritiva, e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão. Daí decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está nem poderá estar limitado, comportando necessariamente a exploração do conteúdo e fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados’ (Repr. n. 94, Rel. Min. Castro Nunes, Archivo Judiciário 85/31, 34-35, 1947). (ADPF 33-MC, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-03, DJ de 6-8-04).
princípios não passíveis de objeto de modificação por deliberação via emenda constitucional, não obstante, a determinação do conteúdo de sentido que envolve cada princípio não é expressamente determinada pelo constituinte originário, é atribuição a ser desenvolvida pelo intérprete.
Com relação a esses princípios, merece destaque, para o presente trabalho, os inseridos nos incisos III - Separação dos Poderes e IV - os direitos e garantias individuais do §4º do artigo 60. Isso porque, conforme foi tratado anteriormente a incidência jurídica envolve as três funções dos poderes com atribuições distintas.
Nesse sentido, a produção do enunciado jurídico é de incumbência do poder legislativo, ele é que tem a competência para a criação de novas hipóteses de incidência jurídica. Por sua vez, a autoridade administrativa no exercício da função executiva deverá observar detidamente as disposições do poder legislativo, cabendo dessa forma, exercer atividade vinculada ao enunciado legislativo.
Por fim, ao poder judiciário é atribuída a função de intérprete competente dos enunciados jurídicos, deve, portanto, construir o conteúdo semântico do texto legal, tendo como referência o próprio texto e o contexto em que está inserido.
A falta de observação a essas características essenciais do nosso ordenamento jurídico, ou a sua subversão desencadeia em afronta aos direitos e garantias individuais. Nesse contexto, cabe sempre destacar que o exercício do poder tributário deve necessariamente está amparado nesses pilares básicos do nosso estado democrático de direito, bem como, nos princípios constitucionais tributários.
4.3 Princípios Gerais
Uma segunda classificação de princípios que podemos trabalhar com base no texto constitucional é a de Princípios Gerais os quais possuem aplicação para todo âmbito jurídico e por escolha do legislador originário não ostentam de forma direta