O artigo 3º da Lei nº 8.666/93, indica os princípios aplicáveis às licitações considerados mais relevantes, estabelecendo que:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Como se verifica na parte final do artigo, esta disposição não é taxativa, existindo outros princípios, além dos explicitamente citados, que são aplicados ao procedimento licitatório. Entretanto, não há uniformidade entre os doutrinadores de quais os princípios são aplicados à licitação, tratando na sequência dos princípios mais mencionados.
a) Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
De acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório a administração pública e os participantes do certame licitatório estão estritamente vinculados aos critérios previamente estabelecidos no edital ou carta convite. Assim, a discricionariedade da administração se esgota no momento da publicação do instrumento convocatório, que ditará as regras de todo o procedimento licitatório.
Nesse sentido a lição de Furtado (2012, p. 41), ao afirmar que:
O instrumento convocatório - que será, conforme a modalidade de licitação, um edital ou um convite- serva não apenas de guia para o processamento da
licitação, como também de parâmetro para o futuro contrato. Ele é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da Administração Pública quanto dos licitantes.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está previsto no artigo 41 da Lei nº 8.666/93, que afirma que a administração pública não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual esta estritamente vinculada. Sendo, portanto, uma garantia ao administrado de que o procedimento será realizado de acordo com regras previamente estabelecidas e amplamente publicadas, o que restringe a possibilidade de decisões arbitrárias pelo administrador.
Caso no decorrer do procedimento ocorra a necessidade de alteração de regras contidas no instrumento convocatório, a administração pública tem a faculdade de rever o edital, podendo retificá-lo. Entretanto, no caso de alteração do conteúdo das propostas, a lei exige nova publicação e reabertura dos prazos para apresentação da proposta. Persistindo o vício, a administração pública deverá invalidar o certame e editar novo instrumento convocatório.
b) Princípio do julgamento objetivo
Em decorrência do princípio do julgamento objetivo, no julgamento das propostas a comissão deverá se utilizar dos critérios previamente estabelecidos no edital ou carta convite, conforme o disposto no artigo 44 da lei de licitações. Esse princípio busca evitar que o julgamento seja realizado com base em juízos subjetivos do administrador público.
O artigo 45 da referida lei reafirma expressamente a necessária aplicação deste mandamento, ao dispor que:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
No entanto, somente é possível garantir previamente objetividade absoluta quando a licitação é do tipo menor preço, pois quando se verifica a qualidade, a técnica e o rendimento,
nem sempre é possível se pautar somente pela objetividade, em virtude de que a primazia de um em detrimento de outro, depende de apreciações pessoais. (BANDEIRA DE MELLO, 2011).
Porém, nestes casos o instrumento convocatório deverá eliminar ao máximo a subjetividade do julgamento, observando o disposto no artigo 46 da Lei nº 8.666/93, com o objetivo de garantir que as decisões tomadas sejam impessoais.
c) Princípio da adjudicação compulsória
Em conformidade com o princípio da adjudicação compulsória a administração pública somente poderá adjudicar o seu objeto a quem for o vencedor do certame licitatório. Este mandamento veda, ainda, que seja realizada nova licitação para o mesmo objeto, no período em que a anterior estiver válida.
Não significa dizer, entretanto, que a administração se encontra obrigada a contratar, pois em caso de haver justo motivo, a licitação pode ser revogada ou mesmo anulada, bem como se não houver o interesse público, desnecessária é a contratação. Esse é o entendimento da doutrina:
Em verdade, a expressão adjudicação compulsória é equivocada, porque pode dar a ideia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; isso não ocorre, porque a revogação imotivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se que entender o princípio no sentido de que, se a Administração levar o procedimento a seu termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo a adjudicação quando a Administração opta pela revogação do procedimento. (DI PIETRO, 2013, p. 385, grifo do autor).
A Lei nº 8.666/93 no artigo 50 dispõe a respeito do princípio da adjudicação compulsória, ao proibir que a administração celebre contratos sem a observância da ordem de classificação das propostas, ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório. Igualmente o artigo 64, § 2º da referida lei se refere ao princípio, ao permite que a administração, com observância da ordem classificatória, convoque os licitantes remanescentes, em caso de desistência do vencedor.
d) Princípio da competitividade
O princípio da competitividade veda exigências inconvenientes e irrelevantes no certame licitatório, que possam restringir ou frustrar o caráter competitivo das licitações. Além disso, proíbe a manipulação de resultados pelos participantes da licitação. O objetivo do princípio é garantir a efetivação da competição no procedimento licitatório, a fim de obter a proposta mais vantajosa para administração pública.
Esse princípio está referenciado no artigo 3º, §1º, inciso I da Lei nº 8.666/93, e é em virtude dele que se veda a utilização de marca na descrição do objeto, pois restringe a possibilidade de participação no certame.
Para terminar, o artigo 90 da lei de licitações e contratos administrativos tipifica como crime o fato frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
e) Princípio da economicidade
O princípio da economicidade, também chamado por alguns doutrinadores de vantajosidade, é uma das finalidades do procedimento licitatório e visa buscar a proposta mais vantajosa, em termos econômicos, para a administração pública e que seja realizada pelo particular da melhor maneira possível.
Conforme Justen Filho (2011, p. 450),
A vantagem buscada pela Administração Pública deriva de uma conjugação dos aspectos da qualidade e da onerosidade. Significa dizer que a Administração Pública busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico.
Entretanto, há casos em que o princípio da economicidade se contrapõe a outros princípios, em especial ao da isonomia, situação em que o administrador deve se utilizar de ponderação e analisar o caso concreto, pois nem sempre a situação mais econômica é a mais
correta ou indicada. Assim, esse mandamento não pode servir de base para comprometer o regular desenvolvimento do certame, ou promover distinções injustificadas.
f) Principio da razoabilidade e proporcionalidade
O princípio da razoabilidade impõe a administração pública que se comporte de forma sensata, em consonância com o pensamento comum das pessoas, compatibilizando os meios com os fins a que são almejados, e utilizando-se, sempre que possível, de condutas menos gravosas ao administrado.
De acordo com o princípio da proporcionalidade, que é um aspecto do princípio da razoabilidade, a administração pública deve proceder de forma racional, proporcional aos fins a que esta visando, não agindo de forma excessiva, buscando sempre um equilíbrio entre suas ações e o resultado obtido, sem que aja prejuízo desnecessário às partes. Assim:
Impede o princípio da proporcionalidade que a Administração restrinja os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz a ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princípio fundamenta-se na ideia de que ninguém está obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis, imprescindíveis à satisfação do interesse público. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 203, grifo do autor).
A aplicação destes princípios no desenvolvimento do procedimento licitatório ocorre através da busca da solução mais harmoniosa, com base nas regras positivadas e no disposto nos demais princípios aplicáveis as licitações. Assim, caso se verifique discordância entre o preceituado por dois princípios diversos, cabe ao princípio da proporcionalidade verificar qual a situação mais correta a ser aplicada.
Dessa forma, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade devem ser aplicados em conformidade com o caso concreto, e ocorrendo inobservância dos seus preceitos os atos administrativos deverão ser considerados nulos, pois caracterizado abuso de poder pelo agente público.
g) Princípio do procedimento formal
O princípio do procedimento formal preceitua que a administração pública, bem como os participantes do certame licitatório estão vinculados ao disposto na legislação, no instrumento convocatório e demais instruções pertinentes a licitação. Esse princípio visa garantir a igualdade entre os participantes, que terão ciência de forma antecipada de como o procedimento será realizado. Segundo Meirelles (2010, p. 282, grifo do autor):
O princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação esta vinculada às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não da lei mas, também, do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere (Lei 8.666/93, art. 4º).
Esse mandamento está disposto no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 8.666/93, conforme mencionado acima, que dispõe que “o procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da administração pública.”
Todavia, o entendimento doutrinário é de que a administração pública não se utilize do disposto neste princípio para fazer exigências inúteis ou desnecessárias, que não tenham nenhuma relevância para o interesse público. Assim, somente é cabível à invalidação do certame em casos que se comprove grave dano para a administração ou afronta ao princípio da isonomia entre os licitantes. Nesse sentido,
Procedimento formal, entretanto, não se confunde com “formalismo”, que se caracteriza por exigências inúteis ou desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo a Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes [...] (MEIRELLES, 2010, p. 282).
Desse modo, não há dúvidas de que a licitação se caracteriza como sendo um procedimento formal, que vincula a administração pública e os licitantes ao disposto na legislação e regras pertinentes ao procedimento licitatório. Entretanto, como dito, a
administração não poderá se valer de formalismos desnecessários, que venham a diminuir a concorrência do certame.