UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
POLIANA TAISA MARTINS
O CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA FORMA DE PROCEDER DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO
Santa Rosa (RS) 2013
POLIANA TAISA MARTINS
O CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA FORMA DE PROCEDER DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Aldemir Berwig
Santa Rosa (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, em especial a minha mãe, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança em todos os momentos de minha vida.
Ao meu orientador Aldemir Berwig, que me auxiliou com muita dedicação e disponibilidade, respondendo todas as minhas dúvidas para a realização deste trabalho.
E por fim, a todos que contribuíram de forma relevante na realização deste trabalho de conclusão de curso.
“A justiça é a base da sociedade. Chama-se julgamento a aplicação do que é justo.” Aristóteles
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise de quais são as normas incidentes sobre as licitações públicas, se pautando pelo disposto na legislação, em especial na Constituição Federal brasileira e na Lei nº 8.666/93. Discute a importância da aplicação dos princípios constitucionais e infraconstitucionais no desenvolvimento das atividades da comissão de licitação durante o procedimento licitatório. Nessa perspectiva, tece algumas considerações a respeito de vícios irrelevantes na documentação e proposta dos participantes da licitação, discutindo a cerca da possibilidade da comissão de licitação aceitar propostas que estejam eivadas de pequenos defeitos, objetivando a contratação mais vantajosa para o ente público, sem que com isso esteja agindo de forma ilegal ou beneficiando algum concorrente.
Palavras-Chave: Direito Administrativo. Licitação pública. Princípios. Comissão de licitação. Legalidade.
ABSTRACT
The present research monograph is an analysis of what are the rules imposed on public tenders , is guided by the provisions of the legislation , particularly in the Federal Constitution and Law No. 8.666/93 . Discusses the importance of the application of constitutional principles and infra in the activities of the bidding committee during the bidding process . In this perspective , presents some considerations about addictions irrelevant documentation and proposal for participants , discussing about the possibility of bidding committee accept bids which are beset with small defects , aiming to hire more advantageous to the public entity ,
without it is acting unlawfully or benefiting a competitor .
Keywords: Administrative Law. Public bidding. Principles. Commission bidding. Legality.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ... 8 1 LICITAÇÃO PÚBLICA ... 10
1.1 Conceito, finalidade e objeto da licitação ... 11
1.2 Modalidades de licitação ... 12
1.3 Tipos de licitação ... 18
1.4 Fases da Licitação ... 20
1.5 Comissão de licitação ... 27
1.6 Diferenciação entre regras e princípios ... 29
2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A LICITAÇÃO PÚBLICA ... 31
2.1 Aplicação dos princípios na atuação da comissão de licitação ... 31
2.2 Princípios constitucionais... 32
2.3 Princípios infraconstitucionais ... 38
2.4 Colisão entre princípios ... 44
2.5 Forma de proceder da comissão de licitação ao analisar propostas com vícios irrelevantes ... 45
CONCLUSÃO ... 51
REFERÊNCIAS ... 53
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da legislação aplicada nas licitações públicas, detalhando qual o procedimento que a Lei nº 8.666/93 adotou para a realização do certame, e suas disposições referentes à atuação dos membros da comissão de licitação. Demonstra também, quais são os princípios aplicados no procedimento licitatório e de que forma os mesmos refletem nas decisões tomadas pela comissão de licitação, em especial quando a mesma se depara com propostas que apresentam vícios irrelevantes.
O objetivo do trabalho é pesquisar qual o procedimento adequado da comissão de licitação ao se deparar com propostas que apresentam pequenos vícios, que legalmente, em face da obrigatoriedade da administração tratar de forma igualitária a todos os licitantes e seguir as regras estabelecidas no instrumento convocatório, ensejariam a desclassificação da proposta, entretanto, quando esses vícios são considerados desprezíveis a desclassificação do licitante seria um prejuízo à administração pública ao restringir a concorrência.
A importância deste trabalho se reflete em verificar, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, qual deve ser a conduta da comissão de licitação ao se deparar com propostas que apresentam pequenos vícios, a fim de evitar uma responsabilização de seus integrantes perante os órgãos de controle dos atos administrativos, em especial do Tribunal de Contas.
Além disso, o estudo tem pertinência para os fornecedores participantes do certame licitatório, pois visa delimitar a autonomia decisória da comissão de licitação ao analisar propostas com vícios irrelevantes, objetivando evitar uma possível afronta ao princípio da isonomia entre os licitantes.
Da mesma forma, a pesquisa se torna relevante aos entes públicos e a sociedade, ao estudar um assunto que delibera sobre recursos públicos, pois a desclassificação de uma proposta com pequenos vícios pode aumentar consideravelmente os custos da aquisição de determinado bem, o que reflete em um menor investimento do setor público a fim de sanar as necessidades da população.
Para a realização do trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, através da leitura e fichamento de diversas doutrinas, bem como buscas em meio eletrônico, verificando também a jurisprudência dos Tribunais, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir uma análise mais ampla da problemática apresentada.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi realizada uma abordagem da legislação aplicável às licitações, demonstrando quais são as suas modalidades e em que situação são aplicadas. Também foi analisado o procedimento licitatório, esclarecendo cada uma das suas fases. Bem como, são tecidos comentários a respeito de vícios na proposta e documentação dos licitantes.
No segundo capítulo são analisados quais são os princípios aplicáveis às licitações, verificando a sua utilização durante o certame, e de que forma os mesmos influenciam nas decisões tomadas pela comissão de licitação. Por fim, se constata que posição os membros da comissão de licitação devem tomar quando se deparam com propostas eivadas com vícios irrelevantes, que em nada prejudicam o regular desenvolvimento do certame.
1 LICITAÇÃO PÚBLICA
A administração pública, ao contrário do particular, está vinculada no desenvolvimento de suas atividades ao expressamente disposto na lei, objetivando sempre a realização do interesse público.
Em razão disto, a Constituição Federal no artigo 37, inciso XXI1, determina a obrigatoriedade da administração pública preceder de licitação para a efetivação de contratos administrativos, exceto para alguns casos a serem definidos em lei. Esta é reiterada no artigo 175 da Constituição Federal, ao tratar especificamente de concessões e permissões de serviço público.
De acordo com o artigo 22, inciso XXVII, é de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, que deverão ser observadas pelos estados, distrito federal e municípios, cabendo a estes, entretanto, legislar sobre questões especificas de licitação e contratos administrativos que venham a surgir no seu âmbito de atuação.
As licitações, previstas na Constituição Federal, são reguladas basicamente pela Lei nº 8.666/932 que contém normas aplicáveis a todas as modalidades de licitação, inclusive, subsidiariamente ao pregão. Existem outros diplomas legais que se referem ao julgamento, em especial as Leis nº 8.987/953, nº 10.520/024 e nº 11.079/045.
1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2
Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993 - Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
3
Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
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Lei nº 10.520, de 17 de Julho de 2002 - Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
5
Lei nº 11.079, de 30 de Dezembro de 2004 - Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
1.1 Conceito, finalidade e objeto da licitação
A licitação pública é um procedimento com regras previamente estabelecidas, em que os que se encontram legalmente obrigados a licitar, convocam todos os interessados em realizar negócio jurídico consigo, para em igualdade de condições apresentarem suas propostas, objetivando a contratação mais vantajosa para a administração.
Segundo a lição de Gasparini (2010, p. 527), a licitação pode ser conceituada como:
O procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios objetivos previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.
De forma semelhante, leciona Bandeira de Mello (2011, p. 530):
É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições para ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
As licitações possuem uma tripla finalidade, quais sejam a garantia da aplicação do princípio da isonomia nas contratações públicas, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, consoante o disposto no artigo 3º da lei de licitações e contratos administrativos.
Já o objeto da licitação vem a ser o que será contratado com terceiro, ou seja, a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação onde à administração pública figure como parte do negócio jurídico.
Tem-se, portanto, a licitação como um procedimento previamente estabelecido, com objeto certo e definido, que visa à igualdade de condições entre os interessados em realizar negócio com o ente público e a aquisição da proposta mais vantajosa para a administração, sempre buscando o desenvolvimento nacional sustentável.
1.2 Modalidades de licitação
Modalidade é o procedimento a ser seguido no desenvolvimento da licitação. Sua criação ocorre através de lei federal de caráter geral, já que o artigo 22, § 8º da Lei nº 8.666/93, veda ao administrador a criação de novas modalidades de licitação ou a combinação das expressas em lei.
Atualmente existem seis modalidades de licitação, cinco delas estão elencadas e definidas no artigo 22 da lei de licitações e contratos administrativos: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. A outra modalidade é conhecida como pregão, sendo regulada pela Lei nº 10.520/02. Abaixo abordaremos cada uma das modalidades.
a) Concorrência
Concorrência é a modalidade de licitação em que se exige na fase de habilitação preliminar, que os interessados comprovem que preenchem os requisitos mínimos de qualificação exigidos no instrumento convocatório para execução de seu objeto (artigo 22, § 1º da Lei nº 8.666/93).
Meirelles (2010, p. 327) ensina que:
Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.
Do conceito é possível verificar as principais características da concorrência, que são a universalidade e a ampla publicidade. A universalidade é a possibilidade de participação de qualquer interessado na modalidade de concorrência, desde que atenda aos requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital, sem a necessidade de um registro cadastral prévio.
A ampla publicidade é a divulgação pelo ente público do aviso de licitação, devendo ser realizada através de todos os meios de informação, em especial no Diário Oficial e em
jornais de grande circulação, estando regulada no artigo 21 da lei nº 8.666/93 que dispõe as peculiaridades para cada órgão da administração.
De acordo com Di Pietro (2013, p. 412):
A publicação, no caso da concorrência, deve ser feita com no mínimo 30 dias de antecedência, salvo quando se tratar de licitação do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, ou quando o contrato a ser celebrado contemplar a modalidade de empreitada integral, em que o prazo passa a ser 45 dias (artigo 21§ 2º,I, b). Esse prazo será contado a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo à data que ocorrer mais tarde (artigo 21 § 3º).
A concorrência é a modalidade de licitação obrigatória, em regra, para contratos de grande vulto, considerados aqueles com o valor acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) quando objetivar obras e serviços de engenharia e, acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) quando objetivar compras e serviços.
É também obrigatória, em regra, independentemente do valor do contrato para a compra e alienação de bens imóveis, na concessão de direito real de uso, para a celebração de contratos internacionais, nas concessões de obra ou serviço público e no registro de preços.
Por fim, a concorrência é considerada a modalidade mais complexa de licitação, podendo ser utilizada para qualquer tipo de licitação, e substituir as outras modalidades quando a administração a considerar mais conveniente, conforme autoriza o § 4º do artigo 23 da Lei nº 8.666/93.
b) Tomada de preços
Tomada de preços é a modalidade de licitação em que se exige cadastro prévio ou, que os interessados realizem o cadastro até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observado os requisitos exigidos e a necessária qualificação (artigo 22, § 2º da Lei nº 8.666/93).
É a modalidade de licitação indicada para contratos de vulto médio, que admite interessados cadastrados antes do início do procedimento, seja pelo sistema de registro cadastral, seja pela apresentação de toda documentação e atendimento de todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior ao do recebimento dos envelopes da documentação e proposta aberta com a devida publicidade.
Assim, nesta modalidade só podem participar os interessados que estejam previamente cadastrados, portadores de um Certificado de Registro Cadastral (CRC) em vigor, ou os que se habilitem três dias antes ao recebimento da proposta. Esse cadastro substitui a apresentação de documentos relativos à fase de habilitação, tornando o processo mais célere.
Contudo, levando em consideração o objeto da licitação é possível que sejam exigidos outros documentos de habilitação, a fim de garantir a qualificação do participante. Conforme ensina Justen Filho (2010, p. 464):
Em princípio, exige-se do licitante apenas a formulação da proposta. Mas é perfeitamente possível que haja uma etapa de habilitação prévia, nos casos em que os requisitos de habilitação necessários sejam mais complexos do que as informações disponíveis no cadastro.
A tomada de preços é a modalidade de licitação cabível para contratos de médio vulto, considerados aqueles com o valor situado entre R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) quando objetivar obras e serviços de engenharia e, situados entre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) quando objetivar compras e serviços. Sendo admitida também nas licitações internacionais, desde que o órgão ou entidade internacional dispuser de cadastro internacional de fornecedores.
Da mesma forma que na concorrência, a tomada de preços exige ampla publicidade, entretanto, o prazo para apresentação das propostas será de no mínimo 15 dias, exceto se tratar de tomada de preços do tipo melhor técnica ou de técnica e preço, em que o prazo será de 30 dias.
c) Convite
Convite é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, independente de cadastro, desde que do ramo pertinente ao seu objeto, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual realizará a publicidade do certame, afixando cópia do instrumento convocatório em local apropriado e o estenderá aos demais cadastrados que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (artigo 22, § 3º da Lei nº 8.666/93).
Essa é a modalidade mais simples de licitação, não exigindo publicação, pois o convite, conhecido como carta-convite é enviado diretamente aos escolhidos pela administração, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de até cinco dias úteis. A lei, porém exige que seja afixada em local apropriado cópia do instrumento convocatório para que outros participantes interessados no certame possam se habilitar.
O convite é utilizado para as contratações de menor valor, considerada aquelas com o valor de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reias) quando objetivar obras e serviços de engenharia e, até de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) quando objetivar compras e serviços, podendo, ainda ser utilizada para licitações internacionais quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil.
Ressalta-se, ainda, que nesta modalidade a comissão de licitação, excepcionalmente, em pequenas unidades administrativas, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
d) Concurso
Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, em que conforme critérios constantes de edital devidamente publicado com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, estabelecerá prêmios ou remuneração aos vencedores (artigo 22, § 4º da Lei nº 8.666/93).
No concurso o interessado apresenta seu trabalho pronto, e uma comissão previamente instituída faz a análise deste conforme os critérios fixados no ato convocatório. A habilitação,
geralmente é realizada após o julgamento, onde o participante considerado vencedor recebe um prêmio da administração, que poderá ser valor em dinheiro como outra honraria.
e) Leilão
Leilão é a modalidade de licitação utilizada para a venda de bens móveis inservíveis6 para a administração, para a alienação de bens imóveis, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (artigo 22, § 4º da Lei nº 8.666/93).
No leilão os objetos são previamente avaliados e postos a disposição dos interessados para exame, e posterior formulação de lances verbais com suas propostas, sendo considerada vencedora a proposta que pagar o maior valor ao objeto. Nesta modalidade de licitação não há necessidade de qualificação prévia, entretanto a administração pode exigir a comprovação de que o participante tenha condições financeiras para honrar suas propostas.
f) Pregão
A lei nº 10.520/02 regulamenta a modalidade de licitação conhecida como pregão, que é compatível somente com o tipo menor preço e, utilizada alternativamente as outras modalidades previstas na Lei nº 8.666/93 quando se tratar de situações de contratação de bens e serviços comuns pela administração. Assim:
O pregão é modalidade de licitação passível de utilização, por todos os entes federados (União, estados, DF e municípios), para a aquisição de bens e
serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. A
disputa entre os licitantes é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 625, grifo do autor).
Dessa forma, ao contrário das outras modalidades de licitação, a utilização do pregão não é definida em função do valor do objeto, mas sim da natureza do mesmo, destinando-se a aquisição de bens e serviços comuns, que são definidos como sendo “aqueles cujos padrões de
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Bem inservível não é aquele considerado danificado, mas aquele que não tem mais utilidade para as finalidades da Administração.
desempenho possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (artigo 1º, parágrafo único da Lei nº 10.520/2002).
O procedimento do pregão possui duas características marcantes, a primeira é de que a fase de habilitação dos licitantes ocorre somente após o julgamento das propostas, o que torna o procedimento mais célere, pois somente são analisados os documentos de habilitação do licitante que apresentar a proposta de menor valor, sendo considerado o vencedor.
A outra característica é referente à possibilidade dos licitantes apresentarem propostas escritas e lances verbais decrescentes, o que reduz o valor dos preços, acarretando em maior economicidade ao ente público.
São duas as espécies de pregão, o pregão presencial, regulamentado no âmbito federal pelo Decreto nº 3.555/2000, que se caracteriza pela presença física, em instalações públicas, dos interessados em participar do certame e do pregoeiro e sua equipe de apoio. A outra espécie é o pregão eletrônico, regulamentado em âmbito federal pelo Decreto nº 5.450/2005, que prevê a realização do certame por meio eletrônico, através da internet. Para participar desta espécie é necessário cadastramento prévio do licitante, a fim de obter um nome de acesso e uma senha.
A utilização do pregão é preferencial as outras modalidades quando se tratar de contratação de bens e serviços comuns. Em âmbito federal, entretanto, principalmente ao Poder Executivo, o pregão se torna necessário nestes casos, em face do artigo 4º do Decreto nº 5.450/05, que dispõe que “nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória à modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.”
Essa obrigatoriedade se estende aos estados, municípios e entidades privadas que recebem recursos públicos federais, pois o gestor federal está obrigado a inserir nos contratos em que é parte a obrigação de que esses entes realizem licitação na modalidade pregão, preferencialmente eletrônico, para a contratação com terceiros.
Por fim, é importante registrar, que se aplicam subsidiariamente ao pregão as disposições constantes na Lei nº 8.666/93.
1.3 Tipos de licitação
O procedimento licitatório segundo um critério de julgamento predeterminado com orientação para selecionar a proposta mais vantajosa é considerado tipo de licitação. (JUSTEN FILHO, 2010).
Assim, o tipo de licitação diz respeito ao critério de julgamento das propostas, que reflete em todo o procedimento licitatório, por esse motivo é necessário que o tipo de licitação esteja expresso no ato convocatório, caso contrário o procedimento estará eivado de nulidade.
O artigo 45, §1º da Lei nº 8.666/93, elenca os tipos de licitação, sendo eles: menor preço; melhor técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta. A disposição deste artigo deve ser considerada como numerus clausus, pois não poderá ser utilizado ou criado pelo administrador outro tipo de licitação que não o expresso no referido artigo.
a) Menor preço
Esse tipo de licitação visa tão somente adquirir o objeto com uma maior vantagem econômica. A administração busca a menor proposta, entretanto, é possível que se estipule no edital um padrão de qualidade mínimo para aqueles objetos, pois do contrário possivelmente se compraria objetos inúteis às atividades administrativas.
Menor preço é o tipo mais comum de licitação, sendo utilizado preferencialmente para licitações de obras, compras, serviços, locações e fornecimento, sempre que estes puderem ser padronizados.
Di Pietro (2013, p. 427) ensina que “a Lei 8.666/93 deu preferência à licitação de menor preço, que é a que permite escolha mais objetiva e dificulta a apreciação discricionária por parte da Comissão.”
A licitação do tipo menor preço pode ser julgada pelo preço global, quando o objeto é licitado no seu todo, ou pode ser individual, quando a proposta é feita por itens do objeto que se pretende contratar.
b) Melhor técnica
O legislador estipulou no artigo 46 da Lei nº 8.666/93, a utilização do tipo de licitação melhor técnica para a contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.
Segundo Gasparini (2010, p. 669), “licitação de melhor técnica é aquela em que o fator de julgamento das propostas é uma das melhores tecnologias adotadas pelo proponente na execução do objeto licitado, mas não só isso, pois também deve ser considerado o preço.”
Neste tipo de licitação é necessário que conste no edital o preço máximo que a administração se propõe a pagar por aquela contratação, bem como, deverá constar especificamente quais serão os critérios de julgamento utilizados pela comissão.
O procedimento da licitação do tipo melhor técnica está previsto no §1º do artigo 46 da Lei nº 8.666/93, que determina que primeiro seja aberto os envelopes com as propostas técnicas, classificando as que tenham atingido a qualificação mínima exigida no edital.
Em seguida, verificar-se-á os envelopes contendo as propostas, que serão classificadas pelo menor preço, passando, então, a administração a negociar com o licitante que apresentou a proposta de melhor técnica com base no menor preço apresentado. Caso não acordem no preço, a negociação passa a ser feita com o segundo colocado na proposta de melhor técnica, e assim sucessivamente até obter um vencedor.
c) Técnica e preço
Na licitação de técnica e preço se combinam esses dois elementos a fim de se obter a proposta que apresente o preço mais vantajoso juntamente com uma técnica que seja considerada satisfatória. (MEIRELLES, 2010).
A licitação do tipo técnica e preço é cabível nos mesmos casos do tipo melhor técnica, incumbindo à administração a escolha discricionária de qual tipo pretende seguir. O
procedimento também é semelhante, se diferenciando somente quanto à classificação dos proponentes, que será feita conforme a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preços, de acordo com os pesos preestabelecidos no edital.
d) Maior lance ou oferta
Maior lance ou oferta é o tipo de licitação em que a maior oferta torna a proposta a vencedora, sendo utilizada especialmente para venda de bens, outorga onerosa de concessões e permissões de uso de bens ou serviços públicos e locações em que a administração pública é a locadora. (GASPARINI, 2010).
Assim, neste tipo de licitação, tem-se como vencedor o licitante que ofertar o maior lance quando se tratar da modalidade leilão, ou a maior oferta quando se referir as modalidades convite ou concorrência.
1.4 Fases da Licitação
A licitação é um procedimento administrativo, composto de uma série de atos sucessivos que visam à escolha da melhor proposta e a realização do contrato. O procedimento licitatório esta dividido em duas fases, que são denominadas fase interna e fase externa da licitação, e serão pormenorizadas na sequência.
a) Fase interna
Na fase interna da licitação a administração define o que pretende contratar e de que forma se realizará o procedimento, sendo denominada de interna, pois ocorre somente no âmbito da administração sem a participação de terceiros. Esta fase esta normatizada de forma geral no artigo 38 da Lei nº 8.666/937.
Justen Filho (2012, p. 586) ensina que os atos praticados nesta fase são destinados a:
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Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa [...]
a) verificar a necessidade e a conveniência de contratação de terceiros; b) determinar a presença dos pressupostos legais para contratação (inclusive a disponibilidade de recursos orçamentários);
c) determinar a pratica dos atos prévios indispensáveis a licitação (quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de projetos básicos etc.);
d) definir o objeto do contrato e as condições básicas da contratação; e) verificar a presença dos pressupostos da licitação, definir a modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.
É nessa fase que se confecciona o edital ou a carta convite, nos casos da modalidade convite, que são considerados a lei interna da licitação, neles estão previstas todas as regras relativas à licitação e ao contrato, vinculando a administração e os licitantes as suas condições. Assim, no entender de Gasparini (2010, p. 649):
O edital é o ato administrativo normativo por meio do qual a pessoa licitante noticia a abertura da licitação em uma das modalidades, fixa as condições de sua realização e do contrato e convoca os interessados para a apresentação das propostas para o negócio de seu interesse.
O artigo 40 da Lei nº 8.666/938 estabelece quais os requisitos do edital, merecendo especial atenção a descrição do objeto, que deverá ser feita de maneira clara e sucinta, a fim de não haver dúvidas por parte dos licitantes quanto o que a administração pretende contratar, bem como deverá conter, dentre outras normas, os critérios de participação, apresentação das propostas, julgamento do certame e determinações referentes ao contrato.
Importante ressaltar a importância de serem respeitados todos os requisitos do edital, tendo por fim evitar possíveis conflitos no procedimento, ou quando estes se manifestarem o instrumento convocatório possuir de meios suficientes para resolvê-los. Nesse sentido, Furtado (2012, p. 176) leciona:
A redação do edital constitui o momento mais importante da fase interna da licitação. A elaboração defeituosa de editais de licitação traz problemas para o curso da licitação, além de ser fonte inesgotável de controvérsias e divergências entre a Administração e a empresa ou profissional a ser contratado.
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Importante realizar uma leitura do artigo. Entretanto, salienta-se que conforme entendimento dos Tribunais de Contas o mesmo não é exaustivo quanto aos requisitos do edital, podendo ser inclusas outras normas conforme a necessidade do certame.
A fase interna é concluída com a convocação dos interessados por meio da publicação do edital.
b) Fase externa
Na fase externa a licitação se torna pública, e a administração interage com terceiros, buscando selecionar a melhor proposta. A Lei nº 8.666/93 no artigo 43 dispõe a respeito do procedimento da licitação na modalidade concorrência, por ser a mais completa, entretanto este será aplicado às demais modalidades, podendo ocorrer adaptações conforme a necessidade.
Desse modo, o referido dispositivo legal faz entender que esta fase é dividida nas seguintes etapas: abertura, habilitação, classificação (ou julgamento), homologação e adjudicação. E para que haja continuação do procedimento é necessário que sejam exauridos todos os atos pertinentes a etapa em análise, caso algum ato não seja praticado no momento certo, é defeso a sua prática em momento posterior, sendo considerado precluso.
b.1) Abertura
Essa etapa se inicia com a publicação do aviso de licitação, que tem por pretensão convocar os particulares interessados a contratar com a administração. Essa divulgação deverá atender as normas dispostas na legislação quanto à forma de publicação e o prazo mínimo de cada modalidade de licitação.
Esse é o momento oportuno para possíveis impugnações do edital, em virtude do mesmo ser discriminatório ou omisso em pontos essenciais, ou apresentar qualquer vício relevante, cabendo a qualquer cidadão impugná-lo em até cinco dias antes da abertura dos envelopes de habilitação. Ao participante do certame este prazo é estendido até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação na modalidade concorrência, e dois dias úteis que anteceder a abertura dos envelopes com as propostas nas demais modalidades.
Bandeira de Mello (2011, p. 591-592) entende que podem ser considerados vícios do edital, enfatizando, entretanto, que esta lista não deve ser considerada exaustiva,
A indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de propostas [...] a impropriedade na delimitação do universo de proponentes [...] caráter aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de preponentes e propostas [...] estabelecimento de tramites processuais cerceadores da liberdade de fiscalizar a lisura do procedimento [...]
Além disso, no caso do edital conter qualquer irregularidade é possível que seja feita uma representação ao Tribunal de Contas ou ao controle interno, conforme o disposto no artigo 113 da Lei nº 8.666/93.
b.2) Habilitação
A etapa seguinte à publicação do edital é a habilitação, que “é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação confirma no procedimento da licitação os licitantes aptos, nos termos do edital.” (GASPARINI, 2010, p. 656).
Essa etapa se inicia com o recebimento, em sessão pública, pela comissão de licitação dos envelopes contendo os documentos e a proposta do licitante, momento em que serão abertos os envelopes da documentação, e rubricado todo o seu conteúdo pelos integrantes da comissão e pelos participantes do certame.
Nesta sessão ou em momento posterior a comissão de licitação deverá examinar toda a documentação e verificar se esta em conformidade com o solicitado no edital, decidindo de forma fundamentada sob a habilitação ou inabilitação de todos os participantes do certame. Essas decisões deverão ser formalizadas através de documento escrito, conhecido como ata.
De acordo com o artigo 27 da Lei nº 8.666/93 nesta etapa somente pode ser exigido dos interessados documentos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal9.
9
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
De maneira que qualquer outra exigência contida no edital além das mencionadas no artigo citado, será considerada supérflua, tornando o procedimento mais formalista e limitando a concorrência. Assim:
A orientação correta nas licitações é a dispensa de rigorismos inúteis e de formalidades e documentos desnecessário a qualificação dos interessados, até mesmo em respeito ao principio da eficiência. O agente público deve ter sempre presente que o formalismo inútil e as exigências de uma documentação custosa, além de afrontarem o principio da eficiência, afastam muitos licitantes, frustrando a obtenção de proposta mais vantajosa. (MEIRELLES, 2010, p. 307).
Caso algum licitante não tenha a documentação em conformidade com o exigido no edital será considerado inabilitado e seu envelope contendo a proposta será lhe devolvido fechado. Entretanto, neste caso é cabível recurso hierárquico com efeito suspensivo no prazo de cinco dias.
Depois de finalizada a etapa de habilitação é vedado a comissão de licitação realizar um reexame dos documentos do licitante, salvo se em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (§ 5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93). O término desta etapa ocorre com a desistência de todos os licitantes da faculdade de recorrer, ou com fim do prazo para interpor recurso, ou, ainda, com a decisão de todos os recursos interpostos.
b.3) Classificação (ou julgamento)
Essa etapa se inicia com a abertura, em sessão pública previamente definida, dos envelopes contendo as propostas dos habilitados e será dividida em duas fases, a primeira delas consiste na avaliação da regularidade das propostas com o determinado no edital e na lei. Na segunda fase desta etapa a comissão analisa, dentre as consideradas aptas, qual a proposta mais vantajosa para a administração nos termos constantes no instrumento convocatório.
Na primeira fase, somente se analisa a formalidade das propostas, não se verifica seu conteúdo. Caso o licitante não tenha observado as condições do edital sua proposta será considerada desclassificada, devendo a comissão justificar em ata os motivos que ensejaram tal medida.
Salienta Furtado (2012, p. 211), entretanto, que:
[...] a desconformidade ensejadora da desclassificação de uma proposta deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes. É preferível admitir proposta com vícios formais de apresentação, mas vantajosa no conteúdo, do que desclassificá-la por rigorismo formal e incompatível com o caráter competitivo da licitação.
As propostas podem apresentar defeitos formais, quando relacionados aos requisitos de exteriorização da proposta, e defeitos substanciais, quando pertinentes aos requisitos de conteúdo da proposta. (JUSTEN FILHO, 2012).
Assim, os vícios substanciais referem-se ao conteúdo e, portanto levam consigo uma maior relevância, ao tratar de detalhes que se manifestarão em momento posterior, como na confecção ou execução do contrato. Dessa forma, dificilmente poderão ser sanados durante o procedimento licitatório. Tem-se como exemplo de vícios substanciais na proposta, a descrição incorreta do item, a falta de assinatura ou rubrica na proposta, entre outros.
Os vícios formais são aqueles que se referem à forma dos documentos, como devem ser preenchidos, ao material utilizado, sendo portanto, quando considerados irrelevantes para o desenvolvimento do certame, passíveis de serem sanados. Como exemplos podem ser citados, o valor da proposta grafado somente em algarismos, falta de numeração das páginas, entre outros.
No entanto, Justen Filho (2012, p. 735) afirma que:
Mas a distinção entre defeitos formais e defeitos substanciais não se destina a fornecer um critério absoluto de solução para disputas sobre desclassificação. É incorreto afirmar que todos os defeitos formais são sanáveis e que todos os substanciais não o são. Em todos os casos, é indispensável determinar a extensão e as decorrências do defeito. Há defeitos formais e substanciais sanáveis e existem aqueles que não comportam saneamento.
Com efeito, o entendimento doutrinário e jurisprudencial vem sendo de que podem ser considerados pequenos defeitos ou vícios formais irrelevantes nas licitações, e, portanto sanáveis, aqueles que quando sanados, não causem prejuízos à própria administração ou ao direito de terceiros, especialmente dos demais participantes do certame.
Após a classificação das propostas, tem início a fase de julgamento das mesmas, que será realizado em conformidade com o tipo de licitação previsto no edital, buscando-se a classificação das propostas em ordem decrescente. O artigo 44 da Lei nº 8.666/93 dispõe que:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
§ 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
Outro motivo que enseja a desclassificação das propostas dos licitantes é a apresentação de propostas inexequíveis, ou seja, com valores incompatíveis com o preço de mercado, prazos impraticáveis de entrega, ou outras condições irrealizáveis de execução do contrato.
Da desclassificação é possível interpor recurso suspensivo a autoridade hierarquicamente superior no prazo de cinco dias a contar da ciência do fato.
b.4) Homologação
Com o julgamento das propostas e a consequente ordem de classificação dos licitantes a comissão de licitação encerra suas atividades, remetendo os autos à autoridade superior para análise da legalidade e conveniência de todo procedimento licitatório.
Caso essa autoridade considerar o procedimento adequado, este será homologado. Entretanto, esta poderá verificar vícios de ilegalidade, que ensejarão a nulidade do procedimento, se totais, ou se parciais, poderá determinar o saneamento dos mesmos pela comissão de licitação. Pode, ainda, revogar a licitação, por razões de interesse público decorrente de fatos supervenientes a instauração do certame devidamente comprovados.
Feita a homologação e determinada a adjudicação, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e consequências da licitação, notadamente o mandado de segurança contra o julgamento. Isto porque, com a homologação, ocorre à superação da decisão inferior pela superior e, consequentemente, a elevação da instância administrativa.
Dessa forma, ao homologar o procedimento licitatório, reconhecendo como válidos todos os atos até então praticados, a autoridade superior se torna responsável por eventuais vícios ou irregularidades do processo.
b.5) Adjudicação
A adjudicação é o ato declaratório final do procedimento, sendo a atribuição, pela administração, do objeto do certame ao vencedor. No entendimento de Gasparini (2010, p. 679-680), a adjudicação produz os seguintes efeitos:
a) aquisição, pelo vencedor do certame, do direito de contratar com a pessoa licitante, se houver contratação; b) impedimento da pessoa licitante de contratar o objeto licitado com terceiro; c) liberação dos demais proponentes de todos os encargos da licitação, devolvendo, inclusive, os valores dados em garantia ou liberando terceiros dessa responsabilidade; d) direito dos demais proponentes ao desentranhamento dos documentos apresentados, mantidas as respectivas cópias no processo licitatório; e) vedação de Administração Pública licitante promover novo certame enquanto em vigor a adjudicação; f) responsabilidade do vencedor, como se fosse inadimplente contratual, caso não assine o contrato no prazo marcado pela entidade licitante; g) vinculação do adjudicatário aos encargos, termos e condições fixados no edital ou carta-convite e aos estabelecidos em sua proposta.
Assim, a contratação é ato discricionário da administração, pois a mesma não é obrigada a contratar, entretanto, caso contrate, deverá ser com o adjudicado. Após a adjudicação o vencedor do certame licitatório será convocado para assinatura do respectivo contrato.
1.5 Comissão de licitação
No desenvolvimento do procedimento licitatório as etapas de habilitação e julgamento das propostas dos licitantes são conduzidas por uma comissão, denominada de comissão de licitação, que poderá ser especial, somente para determinada licitação ou permanente,
integrada por no mínimo três membros, sendo que pelo menos dois deles terão que ser dos quadros efetivos da administração, conforme artigo 51 da lei nº 8.666/93.
A Lei nº 8.666/93 preceitua em seu artigo 6º, inciso XVI as funções da comissão de licitação, quais sejam receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. Estas funções têm por fim resguardar os interesses da administração pública e, consequentemente da população.
As decisões nos julgamentos do procedimento licitatório são privativas da comissão de licitação, caso incorram em vícios ou ilegalidade cabe à própria comissão rever seu posicionamento, ou a autoridade superior anulá-las, determinando que sejam novamente decididas pela comissão que é o órgão competente.
Caso os integrantes da comissão de licitação venham a tomar alguma decisão ou praticar algum ato em desconformidade com o ordenamento jurídico estão sujeitos à responsabilização nas esferas administrativas, civil e penal. Essa responsabilidade, de acordo com o artigo 51, § 3º da Lei nº 8.666/9310, é solidária entre os membros da comissão. A esse respeito Justen Filho (2012, p. 795) afirma que:
A responsabilidade solidaria dos membros da comissão depende de culpa. O sujeito apenas pode ser responsabilizável na medida em que tenha atuado pessoal e culposamente para a concretização do ato danoso ou desde que tenha omitido (ainda que culposamente) os atos necessários a evitá-lo.
Ressalta-se que o mandato da comissão de licitação é de até um ano, sendo vedada a recondução da totalidade de seus membros ao exercício subsequente. Vedação esta que tem por finalidade evitar possíveis fraudes no procedimento licitatório.
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Art. 51 [...]
§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
1.6 Diferenciação entre regras e princípios
Verificamos até o momento que as licitações são pautadas por diversas regras, que dispõem especificamente como todo o procedimento deve ser realizado, entretanto, além de se pautar na lei propriamente dita, as licitações são norteadas por diversos princípios, que subordinam todos os atos decisórios da administração.
Assim, percebe-se que as licitações são reguladas basicamente por regras e princípios. As regras são relatos objetivos, que se aplicam a situações determinadas e vinculam as condutas dos aplicadores da norma as suas determinações. Entende-se que as regras são ou não são aplicadas, não cabendo ao administrador margem de autonomia.
Já os princípios são considerados pilares de um sistema democrático, estabelecendo suas diretrizes, normalmente através de fundamentos éticos e buscando uma adequação valorativa de diversas situações ao caso concreto, sem especificar qual a conduta a ser seguida. Nesse sentido,
Os princípios são as idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema no ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 183).
No entendimento de Bandeira de Mello (2011, p. 966-967), os princípios são à base de todo o sistema normativo, servindo como um meio de integração e racionalidade das normas jurídicas positivadas, como segue:
Princípio é por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
Assim, merece atenção o fato de que apesar dos princípios se constituírem de fundamentos para a correta aplicação do direito, eles também possuem força normativa,
podendo embasar uma ação judicial com seus preceitos, pois estabelecem quais as condutas adequadas e possíveis para determinadas situações fáticas.
Por fim, se verifica que há uma relação de complementaridade entre os princípios e as regras, onde as regras se destinam a especificar a aplicação dos princípios, delimitando determinado assunto e reduzindo a autonomia valorativa do aplicador do direito. Os princípios são bases de interpretação para todas as regras jurídicas, auxiliando na solução de possíveis conflitos, razão pela qual no próximo capítulo trataremos detalhadamente da aplicação dos princípios no procedimento licitatório.
2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A LICITAÇÃO PÚBLICA
A Carta Magna Brasileira no artigo 37, caput, vincula a administração pública direta e indireta à obediência dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no desenvolvimento de suas atividades, incluíndo, assim, a obrigatoriedade de aplicação destes em todo o procedimento licitatório.
Da mesma forma, a Lei nº 8.666/93 no artigo 3º exige a observância de diversos princípios no desenvolvimento das atividades licitatórias, que servem como norteadores das decisões tomadas durante o certame.
2.1 Aplicação dos princípios na atuação da comissão de licitação
Consoante já verificado, os princípios são o alicerce de todo o ordenamento jurídico, servindo de base para a concretização harmônica e racional de todas as normas positivadas. Cabendo ao administrador público, em especial aos membros da comissão de licitação, aplicar seus preceitos durante todo o certame licitatório, com o objetivo de se concretizar as finalidades da licitação.
A inobservância do disposto nos princípios durante a formação ou o desenvolvimento do procedimento licitatório, caracteriza afronta a todo o sistema jurídico positivado, tornando os atos administrativos inválidos. Dessa forma,
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (BANDEIRA DE MELLO, 2011, p. 967).
Corroborando esse entendimento, Meirelles (2010), ao se referir à obediência da administração pública aos preceitos dos princípios, afirma que todos os que exercem a atividade administrativa devem se pautar pelos padrões dispostos pelos princípios, pois os
mesmos constituem os fundamentos da administração. Assim, relegá-los é descuidar dos mais elementares interesses sociais e desvirtuar a gestão dos negócios públicos.
Deste modo, a aplicação pela comissão de licitação, durante todo o procedimento licitatório, do preceituado pelos princípios é obrigatória, tendo em vista que o próprio artigo 3º da Lei nº 8.666/93, vincula o administrador a observância do disposto pelos princípios, com a finalidade de garantia de um procedimento regular e legal, objetivando a consecução dos fins da licitação.
Por conseguinte, se o administrador não observar os preceitos dos princípios aplicáveis à licitação, o procedimento licitatório deverá ser invalidado. A referida invalidação pode ser realizada pela própria administração pública através do controle dos seus atos, ou pelo Poder Judiciário.
2.2 Princípios constitucionais
A Constituição Federal no artigo 37, caput, faz expressa menção dos princípios que submetem a administração pública, cabendo neste momento, uma análise de seus preceitos e de como se aplicam no procedimento licitatório, além de outros princípios constitucionalmente consagrados.
a) Princípio da legalidade
O principio da legalidade, base do Estado Democrático de Direito, esta previsto na Constituição da República, no artigo 5º, inciso II, que estatui que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Assim, todos os atos da administração pública deverão estar pautados no ordenamento jurídico.
Através dos preceitos do princípio da legalidade se verifica que o administrador público somente poderá fazer o que a lei expressamente lhe autoriza, caso não exista previsão legal, os atos não poderão ser praticados sobre pena de invalidação e responsabilização. Fato este, que se torna uma garantia ao administrado, limitando a atuação discricionária do administrador. Nesse sentido, afirma Gasparini (2010, p. 61) que:
O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente encalço legal, ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação.
A respeito da aplicação do princípio da legalidade nas licitações públicas, Justen Filho (2012, p. 72) leciona que “No âmbito da licitação, o princípio da legalidade significa ser vedado à autoridade administrativa adotar qualquer providência ou instituir qualquer restrição sem autorização legislativa.”
Percebe-se que as licitações estão integralmente vinculadas ao disposto na lei, que disciplina todo o procedimento e suas fases, sendo vedado adotar critérios diversos aos elencados expressamente, tanto que o artigo 4º da lei de licitações e contratos administrativos estabelece a obrigatoriedade da fiel observância do procedimento estabelecido pelo referido diploma legal11.
b) Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade, conhecido também como princípio da finalidade, impõe a administração pública o objetivo de atingir o interesse público, impedindo manifestações de discriminação ou favoritismo de qualquer natureza por parte dos agentes públicos para beneficiar ou prejudicar determinada pessoa ou empresa.
Assim, uma decisão será considerada impessoal quando se utilizar de fatores diversos da vontade do julgador, excluindo o subjetivismo do agente público, devendo todas as suas decisões ser pautadas em um julgamento imparcial, neutro e objetivo, com base na legislação aplicável a determinada situação. (JUSTEN FILHO, 2012).
Nas licitações, o princípio da impessoalidade está intimamente relacionado ao princípio da igualdade, ao vedar qualquer forma de discriminação entre os participantes do certame. Nesse sentido,
11
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas e lei ou no instrumento convocatório. (DI PIETRO, 2013, p. 382).
Dessa forma, durante todo o procedimento licitatório o administrador deverá observar o previamente estabelecido, afastando o subjetivismo e discricionariedade ao tomar decisões, sobre pena de afronta ao princípio da impessoalidade. Caso o administrador não atenda ao preceituado por este princípio, praticando atos contrários ao interesse público, estes serão considerados nulos, devido ao desvio de finalidade.
c) Princípio da moralidade e da probidade administrativa
Através destes princípios se exige uma atuação ética da administração pública, que deverá se pautar na honestidade, decoro e boa-fé no desenvolvimento de suas atividades. Assim, uma conduta poderá ser considera legal, entretanto moralmente reprovável, caso ofenda a ética e a moral. Nesse sentido leciona Di Pietro (2013, p. 79):
Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao principio da moralidade administrativa.
Nota-se que os princípios se aplicam, além do administrador público, aos particulares. Assim, os participantes da licitação devem agir de forma moralmente correta perante a administração e demais competidores, pois em caso de conluio ou composição entre eles, estarão frustrados os princípios da moralidade e probidade, ensejando a invalidação do certame e responsabilização dos responsáveis. (JUSTEN FILHO, 2012).
Por conseguinte, se verifica que a afronta ao princípio da moralidade acarreta a invalidação do ato, podendo ser decretada pela própria administração ou pelo Poder Judiciário, acionado através de ação popular12. Bem como, caracteriza improbidade
12
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
administrativa, que importa em suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário.
d) Princípio da publicidade
Como a administração pública tem como finalidade o interesse geral, é necessário uma ampla publicidade de seus atos, admitindo-se sigilo somente em casos que digam respeito à segurança pública ou privacidade dos administrados, garantia esta, que é assegurada através do princípio da publicidade.
O referido princípio tem como objetivo garantir a divulgação das informações estatais, sendo requisito para a produção de seus efeitos, além de proporcionar transparência dos atos realizados pela administração pública, e dessa forma, possibilitar o seu controle por parte da população. Segundo Furtado (2012, p. 40):
A administração deve manter plena transparência de seus atos. A divulgação do que ocorre no âmbito da administração é condição indispensável à realização de outro principio, o da moralidade. Ademais, a eficácia dos atos administrativos fica condicionada a que a eles se dê publicidade.
No procedimento licitatório é assegurada a ampla divulgação de todo o certame, a fim de possibilitar a todos os interessados o conhecimento da existência da licitação, do seu objeto e disposições, de todas as alterações que possam vir a ocorrer, das decisões tomadas pela comissão de licitação, bem como da divulgação dos vencedores. Fatos estes que permitem a todos os cidadãos o acompanhamento e fiscalização do certame, cabendo impugnação em caso de irregularidade.
Esse direito está expresso no artigo 3º, §3º da Lei nº 8.666/93, que dispõe in verbis: “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”
[...]
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Ainda, o artigo 4º da referida legislação permite que qualquer cidadão, independentemente de ser participante do certame, acompanhe o desenvolvimento das atividades, desde que não perturbe a realização dos trabalhos. Em consonância podem ser citados, ainda, os artigos 5º, 15, § 2º, 16, 21, todos da Lei nº 8.666/93.
Em suma, a publicidade, de regra, é indispensável para a eficácia das atividades realizadas, sendo que sua inobservância acarreta a nulidade dos atos, ou até mesmo de todo o procedimento licitatório, de acordo com a gravidade do vício cometido.
e) Princípio da eficiência
O princípio da eficiência é considerado o mais recente princípio da administração pública, exigindo que a atividade administrativa seja desempenhada com presteza, perfeição e rendimento funcional, buscando, assim, resultados positivos no exercício do serviço público, e satisfação das necessidades da comunidade. (MEIRELLES, 2010).
Deste modo, esse mandamento pode ser tido como a procura pelo melhor desempenho possível dos servidores, e como forma de organização da estrutura administrativa, objetivando a aferição de melhores resultados em menor tempo e melhor qualidade, o que resulta em economia de recursos públicos.
f) Princípio da igualdade
O princípio da isonomia ou igualdade, considerado um dos pilares do ordenamento jurídico, está previsto no artigo 5º, caput da Constituição Federal, tendo como preceito de que todos devem ser tratados de forma igualitária, sem qualquer tipo de discriminação injustificada.
Assim, esse princípio deve ser entendido no sentido de que situações análogas devem ser tratadas de forma uniforme, podendo, entretanto, ocorrer distinções na medida em que existam diferenças, sem, contudo admitir discriminações arbitrárias, a fim de favorecer determinada pessoa ou empresa.
Em relação à aplicação do princípio da isonomia nas licitações, além de ser um de seus objetivos, entende-se que:
A observância da igualdade entre os participantes no procedimento licitatório possui uma dupla vertente: devem ser tratados isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedação a discriminações injustificadas no julgamento das propostas, e deve ser dada oportunidade de participação nas licitações em geral a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. (ALEXANDRINO; PAULO, 2011, p. 568).
Atente-se que a exigência de requisitos mínimos dispostos no edital para participação na licitação não configuram afronta ao princípio da isonomia, tendo em vista, que a administração deverá garantir as condições para uma futura execução do contrato, de acordo com as necessidades públicas.
O princípio da igualdade está previsto em vários artigos da Lei nº 8.666/93, em especial no artigo 3º, § 1º, inciso I, que proíbe aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.
O inciso II veda ao agente público estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais.
Além destes, existem outros dispositivos legais na lei de licitações que proíbe o tratamento diferenciado entre os licitantes, vedando, por exemplo, a distinção entre brasileiros e estrangeiros (artigo 42); a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitação de tempo, época ou locais específicos ou quaisquer outras não previstas nesta lei, que inibam a participação na licitação (artigo 30, §5º), entre outros.
A própria Lei nº 8.666/93, entretanto, assinala hipóteses de exceção ao princípio da igualdade, como quando trata do desenvolvimento sustentável como sendo um dos objetivos
