Prisão em Flagrante

A prisão em flagrante é uma medida precautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, nas quais cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não⁸².

A expressão “flagrante” deriva do latim “flagrare” (queimar), e “flagrans”,

“flagrantis” (ardente, brilhante, resplandecente), que, no léxico, significa acalorado, evidente,

notório, visível, manifesto. Em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica do delito, é a infração que está queimando, ou seja, que está sendo cometida ou acabou de sê-lo, autorizando-se a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime. Funciona, pois, como mecanismo de autodefesa da própria sociedade83.

A prisão em flagrante tem as seguintes funções: a) evitar a fuga do infrator; b) auxiliar na colheita de elementos informativos: persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação, auxiliando o dominus litis na comprovação do fato delituoso em juízo; c) impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (CPP, art. 302, inciso I), ou de seu exaurimento, nas demais situações (CPP, art. 302, incisos II, III e IV); d) preservar a integridade física do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na população, evitando-se, assim, possível linchamento⁸⁴.

Compreendido o conceito de flagrante delito, pode-se definir a prisão em flagrante como uma medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada

82 LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares: revista, atualizada e ampliada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 52.

83 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal Volume Único: revista atualizada e ampliada. 7. ed.

Salvador: Juspodivm, 2019, p. 953. 84 Ibid.

independentemente de prévia autorização judicial (CF, art. 5ª, LXI). A expressão “delito” abrange não só a prática de crime, como também a de contravenção. Nesse caso, todavia, tratando-se de infração de menor potencial ofensivo, não se procede à lavratura de Auto de Prisão em Flagrante, mas sim de Termo Circunstanciado de Ocorrência, caso o agente assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente (Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único)⁸⁵.

Verificamos o artigo 310, caput, do Código de Processo Penal que dispõe:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo de máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente86.

Com isso, sepultam-se, de vez, as absolutamente ilegais prisões em flagrante que perduravam por vários dias, muitas vezes até a conclusão do inquérito policial, sem a necessária decretação e fundamentação da prisão preventiva⁸⁷.

Após a Resolução n. 213 do CNJ, foi finalmente implantada a Audiência de Custódia, exigindo que o preso seja apresentado ao juiz junto com o auto de prisão em flagrante em até 24 horas. Neste sentido, é categórico o art. 1ª da referida Resolução88:

Art. 1ª Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão89.

Com isso, além da exigência da manifestação judicial em até 24 horas, deverá o preso ser apresentado ao juiz, para controle da legalidade da prisão e análise acerca da eventual necessidade de prisão preventiva⁹⁰.

85 Ibid.

86

BRASIL. Decreto- Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF:

Presidência da República, [2019]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 1ª de março de 2021.

87 LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares: revista, atualizada e ampliada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017,

p. 53. 88 Ibid. 89 Ibid. 90 Ibid.

As situações de flagrância estão previstas no art. 302 do CPP 91:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I- Está cometendo a infração penal;

II- Acaba de cometê-la;

III- É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV- É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração92.

O flagrante do inciso I ocorre quando o agente é surpreendido cometendo o delito, quer dizer, praticando o verbo nuclear do tipo93.

A prisão em flagrante, nesse caso, é detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o agente é surpreendido durante o iter criminis, praticando a conduta descrita no tipo penal sem, contudo, tê-lo percorrido integralmente⁹⁴.

No inciso II, o agente é surpreendido ao acabar de cometer o delito, quando já cessou a prática do verbo nuclear do tipo penal. É considerado ainda um flagrante próprio, pois não há lapso temporal relevante entre a prática do crime (no sentido indicado pelo seu verbo nuclear) e a prisão. Dependendo da situação, o imediato socorro prestado à vítima ainda poderá evitar a consumação, mas diferencia-se da situação anterior na medida em que, aqui, ele já realizou a figura típica e a consumação já pode até ter ocorrido⁹⁵.

As situações de flagrância previstas nos incisos III e IV são mais frágeis; daí por que a doutrina nacional denomina-as “quase flagrante” ou “flagrante impróprio”. Pensamos que essas denominações não são adequadas, na medida em que traduzem a ideia de que não são flagrantes. Dizer que é “quase” flagrante significa dizer que não é flagrante, e isso é um erro, pois na sistemática do CPP esses casos são flagrantes delitos. Da mesma forma o adjetivo “impróprio” traduz um antagonismo com aqueles que seriam os “próprios”; logo, a rigor, deveria ser utilizado no sentido de recusa, o que também não corresponde à sistemática adotada pelo CPP96. 91 Ibid. p. 55. 92 Ibid. 93 Ibid. 94 Ibid. 95 Ibid. p. 56. 96 Ibid.

Esses flagrantes dos incisos III e IV são mais “fracos”, mais frágeis sob o ponto de vista da legalidade. Isso é consequência do afastamento do núcleo imantador, que é a realização do tipo penal, refletindo na fragilidade dos elementos que os legitimam, caso em que aumenta a possibilidade de serem afastados pelo juiz no momento em que recebe o auto de prisão em flagrante⁹⁷.

O inciso III do art. 302 consagra a possibilidade de prisão em flagrante quando o agente⁹⁸: “III – é perseguido logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”⁹⁹.

Exige-se a conjugação de três fatores: 1) Perseguição (requisito de atividade); 2) Logo após (requisito temporal) e 3) Situação que faça presumir a autoria (elemento circunstancial)100.

O conceito de perseguição pode ser extraído do art. 290 do CPP, especialmente das alíneas a e b do § 1^o, que definem o seguinte¹⁰¹:

Art. 290. (...)

§ 1ª Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

Tenha-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

Sabendo, por indícios ou informações fidedigmas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço102.

Logo a perseguição exige uma continuidade, em que perseguidor (autoridade policial, vítima ou qualquer pessoa) vá ao encalço do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual¹⁰³.

Deve-se considerar ainda a necessidade de que a perseguição inicie “logo após” o crime. Esse segundo requisito, temporal, deve ser interpretado de forma restritiva, sem que exista, contudo, um lapso definido na lei ou mesmo na jurisprudência. Exige-se um lapso mínimo, a ser verificado diante da complexidade do caso concreto, entre a prática do crime e 97 Ibid. 98 Ibid. 99 Ibid. 100 Ibid. p. 56-57. 101 Ibid. p. 57. 102 Ibid. 103 Ibid.

o início da perseguição. Reforça esse entendimento o fato de que a “perseguição”, na dimensão processual, somente é considerada quando há o contato visual inicial ou, ao menos, uma proximidade tal que permita à autoridade ir ao encalço do agente¹⁰⁴.

Elementar, portanto, que para a própria existência de uma “perseguição” com contato visual (ou quase) ela deve iniciar imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local do delito uma hora depois do fato. Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição¹⁰⁵.

Também não há que confundir início com duração da perseguição. O dispositivo legal exige que a perseguição inicie logo após o fato, ainda que perdure por muitas horas106.

Em suma, para existir a prisão em flagrante desse inciso III, a perseguição deve iniciar poucos minutos após o fato, ainda que perdure por várias horas¹⁰⁷.

Por fim, a última situação de flagrância prevista no art. 302, IV: “Art. 302. (...) IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração108. ”

Esse é o flagrante mais fraco, mais frágil e difícil de legitimar. Para sua ocorrência, exige-se a presença desses três elementos: a) encontrar (requisito de atividade); b) logo depois (requisito temporal); c) presunção de autoria (armas ou objetos do crime)¹⁰⁹.

O primeiro requisito é que o agente seja “encontrado”. Fazendo uma interpretação sistemática em relação aos incisos anteriores, pode-se afirmar que esse “encontrado” deve ser causal e não casual. É o encontrar de quem procurou, perseguiu e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente. Não se trata de um simples encontrar sem qualquer vinculação previamente estabelecida em relação ao delito. Assim, não há prisão em flagrante quando o agente que acabou de subtrair um veículo é detido, por acaso, em barreira rotineira da polícia, ainda que esteja na posse do objeto furtado. Isso porque não existiu um encontrar de quem

104 Ibid. 105 Ibid. 106 Ibid. 107 Ibid.

108 BRASIL. Decreto- Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF:

Presidência da República, [2019]. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 1ª de março de 2021. 109 Ibid. p. 58.

procurou (causal, portanto). Não significa que a conduta seja impunível, nada disso. O crime, em tese, existe. Apenas não há uma situação de flagrância para justificar a prisão com esse título¹¹⁰.

Já o requisito temporal do inciso IV pode ser mais dilatado. Isso porque o ato de encontrar é substancialmente distinto do de perseguir. Para perseguir, há que estar próximo. Já o encontrar permite um intervalo de tempo maior entre o crime e o encontro com o agente¹¹¹.

O inciso exige que o perseguido seja preso em “situação que faça presumir ser autor da infração”. A rigor, a disposição é substancialmente inconstitucional, pois à luz da presunção de inocência não se pode “presumir a autoria”, senão que ela deve ser demonstrada e provada112.

Essa análise da prisão em flagrante em fases é de extrema relevância. Em um primeiro momento, em virtude de certos dispositivos legais, segundo os quais se estabelece que não se

imporá prisão em flagrante¹¹³:

Vejamos as seguintes situações:

a) Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (Lei n. 9.099/95, art. 69, parágrafo único); b) tratando-se da conduta de porte de drogas para consumo pessoal, ou posse de planta tóxica para extração de droga com o escopo de consumo pessoal, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessárias (Lei n. 11.343/06, art. 48, § 2ª)¹¹⁴.

Conquanto a lei use a expressão não se imporá prisão em flagrante, deve-se entender que é perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva do agente, estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao

110 Ibid. p. 58-59. 111 Ibid. p. 59. 112 Ibid. p. 58.

113 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal Volume Único: revista atualizada e ampliada. 7. ed.

Salvador: Juspodivm, 2019, p. 954. 114 Ibid. p. 954-955.

cárcere. Em tais hipóteses, caso o capturado assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado, com sua imediata liberação¹¹⁵.

Se, todavia, o agente se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a ele comparecer, deve a autoridade policial proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante, o que também não significa que o agente permanecerá preso, porquanto é possível que lhe seja concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia, caso a infração seja punida com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos (CPP, art. 322, com redação determinada pela Lei n. 12.403/11)¹¹⁶.

Diversamente da prisão preventiva e da prisão temporária, a prisão em flagrante independe de prévia autorização judicial, estando sua efetivação limitada à presença de uma das situações de flagrâncias descritas no art. 302 do CPP¹¹⁷.

Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão¹¹⁸.

Esse entendimento, quando a sua natureza jurídica de medida precautelar, ganha reforço com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11, que passa a prever que, recebido o auto de prisão em flagrante, e verificada sua legalidade, terá o juiz duas opções: converter a prisão em flagrante em preventiva, a qual é espécie de medida cautelar, ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança, impondo as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, observados os critérios do art. 282. Fica patente, assim, que a prisão em flagrante coloca o preso à disposição do juiz para a adoção de uma medida cautelar, daí porque deve ser considerada como medida de natureza precautelar¹¹⁹.

115 Ibid. p. 955. 116 Ibid. 117 Ibid. 118 Ibid. p. 956. 119 Ibid. p. 956-957.

Em outra linha, há doutrinadores que entende que a natureza jurídica da prisão em flagrante é de ato administrativo tão somente, não possuindo natureza jurisdicional, sendo inviável querer situá-la como medida processual acautelatória com a qual se determina a prisão de alguém¹²⁰.

Extrai-se do art. 301 do CPP que qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Percebe-se, pois, que o particular (inclusive própria vítima) tem a faculdade de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito¹²¹.

No tocante as espécies de crimes, necessários destacarmos as modalidades de flagrantes.

A Prisão em flagrante em crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado, ou seja, é o delito cuja consumação se prolonga no tempo¹²².

Enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”123.

Já a prisão em flagrante em crime habitual é aquele que demanda a prática reiterada de determinada conduta. Há divergências quanto à possibilidade de prisão em flagrante em crime habitual. Parte da doutrina não a admite, sob o fundamento de que tal delito somente se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que seria passível de verificação em um ato isolado, que é a prisão em flagrante. É essa, entre outros, a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho¹²⁴.

Com a devida vênia, pensando que não se pode estabelecer uma vedação absoluta à prisão em flagrante em crimes habituais. Na verdade, a possibilidade de efetivação da prisão

120 Ibid. 121 Ibid. p. 957-958. 122 Ibid. p. 965. 123 Ibid. 124 Ibid. p. 966.

em flagrante em crimes habituais deve estar diretamente ligada à comprovação, no ato, da reiteração da prática delituosa pelo agente¹²⁵.

A Prisão em flagrante é perfeitamente possível em crimes formais. No entanto, deve ser efetivada enquanto o agente estiver em situação de flagrância, e não no momento do exaurimento do delito¹²⁶.

Por fim, a Prisão em flagrante em crime continuado (flagrante fracionado) na hipótese de continuidade delitiva, temos, indubitavelmente, várias condutas, simbolizando várias infrações. Contudo, por uma ficção jurídica, irá haver, na sentença, a aplicação da pena de um só crime, exasperada de um sexto a dois terços, na hipótese do art. 71, caput, do Código Penal. Como existem várias ações independentes, irá incidir, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas, ou seja, na medida em que os delitos que compõem o crime continuado guardam, em termos fáticos, autonomia entre si, cada um deles autoriza, de forma independente no tocante aos demais, a efetivação da prisão, desde que presente uma das hipóteses do art. 302 do CPP. É o que se denomina de flagrante

fracionado127.

Por fim, seguiremos a análise da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante.

Efetuada a prisão em flagrante delito do agente, é indispensável que se proceda a sua documentação, o que será feito por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante delito (CPP, art. 304)¹²⁸.

Cuida-se, o auto de prisão em flagrante delito, de instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a legalidade e a regularidade da restrição excepcional do direito de liberdade, funcionando, ademais, como uma das modalidades de notitia criminis (de cognição coercitiva), e, portanto, como peça inicial do inquérito policial¹²⁹.

Todas as formalidades legais devem ser observadas quando de sua lavratura, seja no tocante à efetivação dos direitos constitucionais do preso em flagrante, seja em relação à documentação que deve ser feita, sob pena de a prisão ser considerada ilegal, do que deriva seu relaxamento. Tal ilegalidade, todavia, só atinge a prisão em flagrante, não contaminando o 125 Ibid. 126 Ibid. p. 967. 127 Ibid. p. 968. 128 Ibid. p. 969. 129 Ibid.

processo, uma vez que os vícios constantes do inquérito policial não tem o condão de macular a ação penal a que der origem¹³⁰.

Em regra, o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por escrito. Porém, a nosso ver, é plenamente possível que as oitivas realizadas por ocasião da lavratura do APF sejam filmadas, independentemente de consentimento dos envolvidos. A uma, porque tal gravação reproduzirá com maior fidelidade as informações prestadas pela vítima, pelas testemunhas e pelo próprio preso, evitando, ademais, futuras alegações de constrangimentos físicos e/ou morais praticados pela autoridade policial. Em segundo lugar, porque o art. 405, § 1º, do CPP, autoriza que o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas sejam feitos pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual131.