Prisão Preventiva

A prisão preventiva não se confunde com a prisão temporária, pelos seguintes motivos: a) a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase pré-processual (Lei n º 7.960/89, art. 1º, incisos I, II e III); a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante a fase de investigação policial quanto durante o processo (CPP, art. 311); b) a prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativos de delitos, listados no art. 1º, inciso III, da Lei n º 7.960/89, e no art. 2º, § 4º, da Lei n º 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados); não há um rol taxativo de delitos em relação aos quais seja cabível a decretação da prisão preventiva,

152 Ibid. 153 Ibid. 154 Ibid. 155 Ibid. p. 115.

bastando, para tanto, o preenchimento dos pressupostos constantes do art. 313 do CPP; c) a prisão temporária possui prazo pré-determinado: 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei nº 7.960/89, art. 2º); 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, em se tratando de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo (Lei n º 8.072/90, art. 2º, § 4º), findo o qual o preso será colocar imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva. De seu turno, a prisão preventiva não tem prazo pré-determinado¹⁵⁶.

De acordo com a nova redação do art. 311, caput, do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal157.

Sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória, desde que a justa causa necessária à deflagração do processo esteja respaldada por outros elementos de convicção (CPP, art. 39, § 5º), não é obrigatória a existência de inquérito policial em andamento para a decretação da prisão preventiva, mas sim que haja uma investigação preliminar que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva do investigado para melhor apuração do fato delituoso. Assim, além do cabimento da prisão preventiva durante o curso de um inquérito policial, também o será diante de outros procedimentos investigatórios, tais como comissões parlamentares de inquérito, inquéritos civis ou procedimentos investigatórios criminais presididos pelo órgão do Ministério Público¹⁵⁸.

Uma última questão merece ser analisada acerca da prisão preventiva decretada no curso das investigações: a obrigatoriedade do oferecimento da peça acusatória. Parte majoritária da doutrina entende que, havendo elementos para a segregação cautelar do agente (prova da materialidade e indícios de autoria), também há elementos para o oferecimento da peça acusatória, sendo inviável, por conseguinte, a devolução dos autos do inquérito policial à autoridade policial para realização de diligências complementares¹⁵⁹.

Apesar de ser esse o entendimento que prevalece na doutrina, comungamos de entendimento diverso. Explica-se: se presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, a

156 Ibid. p. 1055. 157 Ibid.

158 Ibid. p. 1056.

159 LIMA, Renato Brasileiro de. MANUAL DE PROCESSO PENAL VOLUME ÚNICO: revista atualizada

prisão preventiva deve ser decretada. Porém, mesmo após a decretação da preventiva, caso subsista a necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio

delicti, os autos podem retornar à autoridade policial. No entanto, o prazo total para a

conclusão do processo, que começa a contar a partir da prisão, estará correndo, o que pode dar ensejo a eventual excesso de prazo, autorizando o relaxamento da prisão¹⁶⁰.

Sendo necessária a manutenção ou a decretação da prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, em virtude da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal. De fato, supondo que já tenha se operado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público, mas ainda pendente recurso da defesa, é certo que, por força do princípio da non reformatio in pejus, a pena imposta ao acusado não poderá ser agravada (CPP, art. 617, in fine). Logo, estando o cidadão submetido à prisão cautelar, justificada pela presença dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP, afigura-se possível incidência de institutos como a progressão de regime e outros incidentes da execução. Em outras palavras, a vedação à execução provisória da pena decorrente do princípio da presunção de não culpabilidade não impede a antecipação cautelar dos benefícios da execução penal definitiva ao preso processual161.

De se ver que a própria Lei de Execução Penal estende seus benefícios aos presos provisórios (Lei nº 7.210/84, art. 2º, parágrafo único), sendo que a detração prevista no art. 42 do Código Penal permite que o tempo de prisão provisória seja descontado do tempo de cumprimento de pena. Nessa linha, de acordo com a Súmula 716 do STF, admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. A súmula 717 do STF, por sua vez, preceitua que não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial¹⁶².

Para a decretação da prisão preventiva, é necessário, em primeiro lugar, a constatação do fumus commissi delicti composto por um conteúdo dúplice: existência do crime e indício

160 Ibid.

161 Ibid. p. 1058. 162 Ibid.

suficiente de autoria. A expressão latina fumus comissi delicti significa um juízo de prognóstico, rebus sic stantibus, de provável cometimento do crime, isto é, de uma razoável previsão de que, com base nos elementos disponíveis, o imputado será condenado em juízo^163.

O periculum libertatis consiste na situação de risco relevante para a efetividade do processo e/ou da execução futura da eventual sentença condenatória. Esse pressuposto contém duas exigências relacionadas com os requisitos legais eventuais previstos no art. 312 do CPP: (a) o cometimento de um delito doloso não basta que seja culposo nem que seja uma contravenção – de determinada gravidade, isto é, cuja pena cominada seja superior a quatro anos; (b) necessidade da medida para o cumprimento de fins cautelares expressamente previstos na legislação, tais como a evitação do risco de fuga, a de desaparecimento ou alteração das fontes de prova ou a prevenção da reiteração delitiva164.