PROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO DIREITO METAINDIVIDUAL

Probidade advém do latim probus, aquilo que é de boa qualidade, opondo-se à improbitas, de má qualidade. O efeito dessa acepção afeta a administração pública, a ideia de qualidade na gestão da Administração Pública abarca os princípios constitucionais e do Direito Administrativo previstos no caput do art. 37, da CRFB, “legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Nas palavras de Martins Júnior201_{, a probidade configura-se pelo:}

[...] dever que atende à honestidade de meios e fins empregados pela Administração Pública e seus agentes, sublinhando valores convergentes à ideia de boa administração, de cumprimento das regras da ética interna da Administração Pública.

Deve-se levar em consideração a ideia de probidade, como efeito decorrente da “moralidade”, espécie de norma higienizadora202 _{que comporta um campo}

principiológico amplo de atos recomendáveis (probidade) que se inferem à administração pública, como o seu oposto, a improbidade. Referido esclarecimento também é cortejado por Figueiredo203_:

Entendemos que a probidade é espécie do gênero ‘moralidade administrativa’ a que alude, v. g., o art. 37, caput e seu § 4º da CF. Onúcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa”.

201_{MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009,} p.109.

202 _{SCHIAVONI, Eduardo Augusto. O Princípio da Moralidade e o auxílio moradia de magistrados} brasileiros. TCC de Pós-Graduação em Direito Administrativo. Universidade Cândido Mendes. São

Paulo, 2018, p. 12.

Por lógico, todo ato contrário à moralidade administrativa é presumidamente ímprobo, mas não o contrário. Deve-se atentar que apesar da probidade estar diretamente ligada ao princípio da moralidade, isso não a exclui de se eximir dos demais princípios, conforme dito, os princípios básicos do art. 37, caput, da CRFB, de acordo com Alves e Garcia, podem ser reunidos no princípio da juridicidade204_,

que conjuga, além daqueles norteadores da atividade administrativa (legalidade e moralidade), outros princípios complementares, todos vetores básicos da probidade administrativa.

Constata-se que a probidade não se resume apenas ao dever de agir segundo valores éticos, morais e socialmente aceitos, típicos do princípio da moralidade, do mesmo modo confluente aos demais princípios explícitos e implícitos, consagrados na Constituição. Assim, aquele que no exercício da administração pública incorre na violação dos princípios balizadores da gestão, incorre em improbidade administrativa.

Nesse momento, cabe pontuar que o ato de improbidade administrativa não se confunde com a corrupção, como ensina Alves e Garcia205_:

A corrupção configura tão somente uma das faces do ato de improbidade, o qual possui um espectro de maior amplitude, englobando condutas que não poderiam ser facilmente enquadradas sob a epígrafe dos atos de corrupção. Improbidade e corrupção se relacionam entre si como gênero e espécie, sendo esta absorvida por aquela.

O apontamento tem sentido, o ato corrupto importa um nível mais sensível de improbidade, grave lesão jurídica à comunidade, por essa razão comumente se pune como ultima ratio, quer dizer, alastra-se a esfera do Direito Administrativo para o Direito Penal, vez que a CRFB, no § 4º, do art. 37, prevê que atos de improbidade administrativa importam diversas sanções, como a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens, ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível, que se repete no caput, do art. 12, da LIA206_.

O que está a se dizer é que a corrupção na administração pública ultrapassa a própria ideia de improbidade administrativa; no entanto tem seu nascedouro nessa

204_{ALVES, Rogerio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo:} Saraiva, 2015, p. 106.

205 _{Ibid., p. 273.}

206 _{Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação} específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

situação, desde que fique configurado o benefício ao patrimônio pessoal do agente ou qualquer outra vantagem que possa auferir.

Alves e Garcia expressam a ideia diferencial entre as vertentes de improbidade administrativa e corrupção, na seguinte definição, “a lei não pune o administrador incompetente, mas unicamente o desonesto207_.

Dada à confluência dos fenômenos, os tribunais têm compreendido a similitude da necessidade da devida punição de acordo com o julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL. PECULATO. CONDUTA REITERADA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. COMPROVAÇÃO. SANÇÕES. APLICAÇÃO. DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. I. Pratica ato de improbidade administrativa a policial civil que, valendo-se de seu cargo, apropria-se, em proveito próprio, dos valores que tinha posse em razão do recolhimento de fiança prestada quando da lavratura de auto de prisão em flagrante. II. É possível que uma só conduta ofenda simultaneamente mais de um dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade, hipótese em que prevalecerá a sanção mais grave. Aplica-se, neste caso, o princípio da subsunção, segundo o qual a conduta e a sanção mais grave absorvem as de menor gravidade. III. Não constitui bis in idem a imposição das penas de perda do cargo público, de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público quando houver condenação por ato de improbidade, mesmo havendo sentença penal condenatória, ante a independência das instâncias. IV. Negou-se provimento ao recurso208_. Conceber a probidade administrativa como bem jurídico tutelável é favorecer a coletividade, isto é, o interesse público primário e secundário é colocado em proteção, porque inevitavelmente um necessita do outro. Como visto anteriormente, a segunda geração de direitos humanos estabelecia a consciência de que tão relevante quanto salvaguardar as liberdades individuais, era apoiar a sociedade por igual, uma realidade muito mais ampla e que para isso se exigia do Estado contrapartidas. Nessa nova realidade, ganha porte a percepção de que o patrimônio público se notabiliza como figura jurídica apta à proteção e promoção da dignidade humana. Nos dizeres de Prola Júnior:

207 _{ALVES, Rogerio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo:} Saraiva, 2015, p. 49.

208 _{BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 722364 DF} 2015/0130571-7, DJ 29/06/2015, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES.

[...] não restarem dúvidas de que a disposição expressa no 2º enunciado, do art. XXI, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, pelo qual “toda pessoa tem igual acesso ao serviço público do seu país”, é prospectiva no sentido de estabelecer um direito humanitário relativo à administração pública transparente, isonômica e democrática.

Na órbita interna, essa ideia da tutela do patrimônio público como uma das expressões coletivas da cláusula geral de proteção da pessoa humana resta bastante clara quando se analisa o tratamento conferido pela Constituição ao dever de prestação de contas da Administração Pública, corolário do princípio republicano209_.

Por consequência, a maneira como o administrador atua nas diversas esferas de poder reflete imediatamente sobre toda a coletividade, já que os atos de gestão devem representar os próprios interesses sociais. Em que pese a dicotomia, quanto às preferências políticas da Administração (Estado) e sociedade de fato, o exercício das funções institucionais deve visar, em primeiro plano, aos anseios sociais e, porventura, os seus:

[...] independentemente do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoas. Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses individuais do Estado, similares, pois (sob o prisma extrajurídico), aos interesses de qualquer sujeito210_.

Dada a magnitude da verossimilhança entre interesse coletivo e probidade administrativa, não resta outra atitude senão a devida guarida, nas palavras de Calmon de Passos apud Zavascki 211_{, “interesse cuja tutela, no âmbito de um}

determinado ordenamento jurídico, é julgada como oportuna para o progresso material e moral da sociedade cujo ordenamento jurídico corresponde”. Nas lições de Zavascki212 _{se encontra vertente ainda mais exaustiva:}

[...] Deixou-se claro que não se pode confundir interesses sociais com interesses de entes públicos. Todavia, em muitos casos, a tutela dos interesses sociais supõe, necessariamente, a tutela também de interesses de entes públicos. Por exemplo, quando, em defesa do interesse social, é pleiteada a reparação de danos causados ao patrimônio público ou a

209 _{PROLA JÚNIOR, Carlos Humberto. Improbidade e dano moral coletivo. Boletim Científico da}

Escola Superior do Ministério Público da União, Brasília, a. 8. n.º 30/31, jan.-dez. 2009, p. 221.

Disponível em: < http://escola.mpu.mp.br/publicacoes/boletim-cientifico>. Acesso em: 29 dez. 2018. 210_{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo:} Malheiros, 2013, p. 66.

211_{ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de} direitos. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 51.

restituição de valores indevidamente apropriados por administrador ímprobo, o que se estará tutelando não são apenas interesses sociais, mas também os direitos subjetivos das pessoas de direito público lesadas, para as quais, aliás, será canalizado o produto da condenação. Ora, o que importa ter presente, nesses casos, é que o interesse social vai além e acima dos meros direitos subjetivos dos entes públicos. Sua dimensão social está, exatamente, na relação que tem com valores e instituições de alcance mais elevado, a preservação das condições de vida em sociedade, a manutenção da organização estatal e da democracia. Em casos tais, a tutela dos direitos subjetivos dos entes públicos se dará não pela importância que nessa dimensão relativa possam ter, e sim pelo que eles representam para a comunidade como um todo, para a sociedade organizada no seu mais amplo sentido.

Deste modo, constata-se que a probidade administrativa constitui elemento necessário para a consecução dos direitos metaindividuais, ante o elevado risco de que a improbidade, acompanhada de corrupção, materialize ressaltado custo social, comprometendo o orçamento voltado à satisfação de direitos fundamentais sociais, como maior comoção aos necessitados. A assertiva traz consigo a necessidade de defesa da probidade como um interesse difuso não apenas pela similitude de espírito, mas pela sua natureza jurídica que, metodologicamente, compartilha das mesmas características, consoante Andrade et al.213_:

Não é difícil perceber, pois, que a tutela da probidade administrativa, interesse jurídico titularizado por toda a sociedade, se insere na órbita dos interesses difusos, apresentando as suas características marcantes, quais sejam:

a) a indeterminação de sujeitos: a defesa da probidade administrativa não pertence a uma pessoa isolada, nem a grupo delimitado de pessoas, mas sim à coletividade como um todo;

b) a indivisibilidade do objetivo: o interesse no respeito à probidade administrativa é a um só tempo de todos e de cada qual;

c) o fator de agregação de sujeitos: os titulares do direito à probidade administrativa estão agregados em função de uma situação de fato em comum: a circunstância de estarem sujeitos aos efeitos da lesão à probidade administrativa.

No calor da questão, que reafirma a plurindividualidade amparada, está na proteção ao patrimônio público, nos termos do art. 5º da LIA, estabelece o dever de reparação aos cofres públicos, seja por ação ou omissão, dolosa ou culposa, por meio de ressarcimento, como já exposto, existe manifesto prejuízo aos interesses sociais.

213_{ANDRADE, Adriano. et. al. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 7. ed. Método: São} Paulo, 2017, p. 701.