Procedimento da separação judicial consensual

A separação judicial consensual é vista como simples e geralmente muito rápida. O seu procedimento segue os da jurisdição voluntária previstos nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil.

A jurisdição voluntária é a que melhor se identifica com a separação judicial amigável, pois não há lide, devido à vontade harmoniosa dos cônjuges que decidem pelo fim da sociedade conjugal.

Assim, os cônjuges, através de advogado, têm que formular uma petição em conjunto para requerer a separação consensual, que deverá conter as cláusulas que regem o acordo e assinada por todos (partes e advogados).

A petição deve conter a prova do casamento realizado a mais de 1 (um) ano, o contrato antenupcial, se houver, a declaração de bens do casal e respectiva partilha, se tivesse sido acordada, e o acordo das partes referente à guarda dos filhos e ao regime de visitas e

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BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 23 abr. 2011.

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Art. 1.576. [...] Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.<Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

pensão devida a estes e a mulher, o homem também poderá ter a pensão, se não dispuserem de bens suficientes. A esse respeito, o artigo 1.121 do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

§ 1o Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX.

§ 2o Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos.29

Para ser apresentado o pedido de separação consensual, deverá ser observada pelos cônjuges a exigência legal do tempo, não podendo ser inferior a 1 (um) ano, além da validade do casamento, conforme prevê o caput do artigo 1.574 do Código Civil: “Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”.

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Os cônjuges que decidem se separar antes do lapso temporal de 1 (um) ano, deverão propor a Ação de Separação Judicial Litigiosa, com base no desrespeito aos deveres do casamento, não valendo-se da Separação Consensual.

O prazo é condição indispensável para a apresentação do pedido, não podendo ser reduzido.

O foro competente para o ajuizamento desta ação é a residência da mulher, conforme estabelece o inciso I, do artigo 100 do Código de Processo Civil: “É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento”.31

Contudo, cabe ressaltar que alguns doutrinadores divergem quanto a esta competência, como Rizzardo, que estabelece:

Essa inteligência esta superada, até porque o art. 226, §5º, da Carta Federal, afirma o exercício igual, pelo homem e pela mulher, dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, de tal arte que domina o art. 94 da lei processual civil, isto é, envolvendo a ação direito pessoal, prevalece o foro do domicílio do réu.32

Portanto, para alguns a competência será o foro da residência da mulher devido ao artigo citado acima, e para outros o foro será o domicilio do réu conforme o artigo 94, do

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BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit. 30

Id., Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit. 31

Id., Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit. 32

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 321.

Código de Processo Civil estabelece: “A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu” 33

A petição será apresentada ao juiz, que verifica a presença dos requisitos legais, não havendo qualquer vício ou lacuna, marca audiência para ouvir os cônjuges, esclarecendo as conseqüências da manifestação de vontade, e se realmente almejam a separação. Convencendo-se de que os cônjuges desejam a dissolução, reduz a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público, homologa o acordo de vontades, decretando a separação judicial consensual. “Os cônjuges estabelecem e regulam as conseqüências da dissolução da sociedade conjugal, tanto no âmbito dos direitos pessoais quanto dos patrimoniais.”

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O juiz pode não homologar o acordo da separação consensual, caso verifique que a convenção deliberada pelas partes não preserva de maneira suficiente os interesses de qualquer dos cônjuges ou dos filhos, conforme prevê o artigo 34, §2º da Lei 6.515/77, e parágrafo único do artigo 1.574 do Código Civil:

Art 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário.[...]

§ 2º - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. [...]35

Art. 1.574. [...] Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.36

Deste modo, a homologação do juiz torna eficaz o acordo celebrado pelos cônjuges (referente à partilha dos bens, a guarda dos filhos, a visita aos filhos, pensão alimentícia ao cônjuge e aos filhos), e assim decreta a separação judicial consensual. Aos ex- cônjuges cabe cumprir o acordo homologado. Mas na separação extrajudicial não necessita da homologação judicial, somente da escritura pública realizada pelo tabelião, produzindo os mesmos efeitos da sentença judicial.

Após a homologação da separação, a sentença deve ser averbada no Cartório de Registro Civil e, se houver partilha de bens imóveis, no Cartório de Registro Imobiliário, como prevê o artigo 1.124 do Código de Processo Civil: “Homologada a separação

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BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. loc. cit. 34

GAMA. 2008. p. 241. 35

BRASIL. Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm>. Acesso em: 23 abr. 2011. 36

consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados.” 37

“A sentença que homologa a separação por mútuo consentimento não transita em julgado38 na parte referente à guarda e sustento dos filhos, tampouco no tocante à pensão alimentícia devida ao outro cônjuge.” 39

Por fim, se ocorrer a reconciliação do casal a sentença homologatória perde sua eficácia, uma vez que a sociedade conjugal poderá ser restabelecida a qualquer momento.

Pois, poderão ser revistos em ação própria, caso a parte queira modificá-las, como por exemplo, em relação aos alimentos dos filhos, o devedor poderá pleitear a diminuição do valor pago ou o credor requerer que aumente a pensão, o que é visto em Ação de Execução (ou revisional) de Alimentos.