Procedimento da separação judicial litigiosa

O pedido da separação judicial litigiosa é realizado da mesma forma da separação judicial consensual, através de petição inicial, porém segue o procedimento ordinário.

O autor deve fundamentar o pedido com base no artigo 1.572 do Código Civil40

A ação será proposta pelo cônjuge que se julgar ofendido e prejudicado pela vulneração dos deveres conjugais, ou seja, aquele que é inocente, não possibilitando que o infrator tenha a iniciativa de ingressar em Juízo.

, em que um cônjuge imputa ao outro qualquer ato que importe em violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum. Ainda, poderá basear-se na ruptura da vida em comum a mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição, ou quando estiver um dos cônjuges acometido de doença mental grave a mais de dois anos após o casamento.

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BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, loc. cit. 38

A sentença de separação consensual produzia a coisa julgada formal, não sendo possivel modificá-la no mesmo processo. Só possui eficácia dentro do processo em que surgiu e, por isso, não impedia que o tema voltasse a ser arguido em nova relação processual, ou seja, em ação específica.

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WALD, Arnold. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 186. 40

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. § 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. § 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. [...] <Cf. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, loc. cit.

Apresentada a petição inicial ao juiz, este verifica se estão presentes os requisitos necessários, determinando que seja citado o outro cônjuge para comparecer a audiência de conciliação. Na audiência, o juiz escuta separadamente as partes, sendo que após a manifestação dos motivos da separação reuni-se ao casal, para tentar promover a reconciliação, conforme o artigo 3º, § 2º da Lei do Divórcio estabelece: “O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.” 41

Após a audiência de conciliação, não havendo acordo, o outro cônjuge deve apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias. Caso o réu não apresente a contestação será decretado a revelia em relação aos fatos, mas tocante ao direito não será afastado este efeito.

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Quando ocorre a apresentação da contestação, o processo é encaminhado ao Ministério Público para manifestação, em seguida encaminhado ao juiz que designa audiência de instrução e julgamento.

Na audiência de instrução e julgamento, ambos os cônjuges devem comparecer com seus advogados, o juiz novamente tenta a reconciliação e, ou promover um acordo. Não ocorrendo o acordo, serão ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, posteriormente as alegações finais são apresentadas, e por fim, o juiz prolata a sentença.

Ocorrendo acordo entre os cônjuges, a separação judicial litigiosa será convertida em separação judicial consensual, conforme disciplina o artigo 1.123 do Código de Processo Civil: “É lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, lhe requererem a conversão em separação consensual; caso em que será observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do § 1o do artigo antecedente.”43

A sentença decreta a dissolução da sociedade conjugal somente quando o magistrado reconhecer à culpabilidade do réu ou de ambas as partes.

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BRASIL. Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, loc. cit. 42

Cabe expor que os efeitos da revelia são: presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial; a desnecessidade do revel ser intimado dos atos processuais subseqüentes; e se presentes os requisitos o juiz julgará antecipadamente a lide. Contudo, não se aplicava os efeitos da revelia quando se tratava de direitos indisponíveis, conforme estabelece o art. 320, II, do CPC, por isso, quando na separação judicial litigiosa estivesse sendo discutido alimentos, guarda dos filhos, direito de visitas, esses efeitos não eram aplicados. Assim, leciona o Tribunal de Justiça de Santa Cataria: Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, ainda que se possa aplicar a pena de confissão ficta ao revel no caso de separação judicial,na qual apenas se discutem direitos transigíveis, o mesmo não se pode dizer caso na ação estejam em jogo direitos indisponíveis, tais como a guarda e os alimentos dos filhos menores do casal separando. (SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2009.056738-7, Araranguá. Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Florianópolis, SC, 15 de julho de 2010).

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O cônjuge vencido e declarado culpado perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que o outro cônjuge expressamente requeira. Além disso, o cônjuge declarado culpado deverá prestar pensão alimentícia ao outro, desde que este não obtenha meios para o sustento, porém, se ambos forem declarados culpados não cabe direito a pensão alimentícia.

Ressalta-se ainda, que a sentença não somente discuti a respeito da partilha dos bens, mas também sobre a guarda e manutenção dos filhos menores e inválidos, sobre a pensão de alimentos e o sobrenome da mulher, se houver.

Após a homologação da separação, a sentença também deve ser averbada no Cartório de Registro Civil e, se houver partilha de bens imóveis, no Cartório de Registro Imobiliário.

Caso os cônjuges reatem a sociedade conjugal, após o trânsito em julgado da sentença, o ato deverá ser regulado em juízo, e também averbado no Registro Civil.

Por fim, cabe expor que a ação de separação judicial litigiosa pode ser precedida por uma ação cautelar de separação de corpos, que é uma medida cautelar. Se for deferida, termina praticamente o dever de coabitação, e depois, o requerente da cautelar ou o cônjuge- vítima possui o dever de propor a ação de separação judicial litigiosa.

4 DIVÓRCIO JUDICIAL

O divórcio é uma modalidade de dissolução da sociedade conjugal, que extingui o casamento válido. No mesmo contexto, Gama1 conceitua o divórcio como um “modo de dissolução de um casamento válido, realizado por força de decisão judicial em decorrência de um acordo de vontades, conversão de separação jurídica, ou alguma outra causa taxativamente prevista em lei.” 2

O casamento termina com a decretação do divórcio, porém, prevalecem os deveres de sustento, guarda e educação aos filhos, não alterando as relações que os pais possuem com os filhos, conforme prevê o artigo 1.579 do Código Civil3

Não seria razoável, efetivamente, “se continuasse a pensionar o cônjuge credor, que convolou novas núpcias, ou que passou a viver em união estável ou a ter relações com outra pessoa que é casada, neste último caso em razão não só da desnecessidade, mas principalmente, da indignidade desse procedimento”.

. Ainda, extinguem-se os deveres e direitos alimentícios, decorrentes de mútua assistência que o ex-cônjuge tem para com o outro, salvo se ficarem estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial. Em relação ao cônjuge que recebe pensão alimentícia após o divórcio, Monteiro citado por Gonçalves estabelece:

4

Deste modo, extingue a obrigação alimentar quando o ex-cônjuge credor contrair novas núpcias, conforme estabelece o artigo 1.708 do Código Civil

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Com o fim da sociedade conjugal, através do divórcio, o vínculo que existia no matrimônio entre os cônjuges se desfaz, podendo ambos contrair novas núpcias.

: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos”.

4.1 ASPECTOS HISTÓRICOS

1

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito civil: família. São Paulo: Atlas, 2008, apresentação XVI, p. 295.

2

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/10 o conceito poderá ser alterado, pois a conversão da separação em divórcio não deverá ser mais utilizável, o que será analisado em capitulo adiante.

3

Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. <Cf. BRASIL. Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 02 de maio de 2011. 4

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 283. 5

Durante anos o divórcio sofreu uma árdua batalha legislativa e social, mais precisamente devido às influências que a Igreja Católica detinha no Brasil, que colocava o casamento como sacramento, caracterizando-o por ser indissolúvel, e dos antidivorcistas. Em 1890, o Decreto nº 181 instituiu no Brasil o casamento civil, possibilitando o divórcio, mas este somente acarretava a separação de corpos não rompendo o vínculo matrimonial, desta forma não possibilitava ao casal contrair novas núpcias.

Porém, em 28 de junho de 1977, foi introduzida a Emenda Constitucional nº 9, que modificou o §1º do artigo 175 da Constituição de 1969, passando a ser assim redigido: “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos” 6

No mesmo ano, em 26 de dezembro, foi promulgada a Lei 6.515, ficando conhecida como a Lei do Divórcio, que regulamentou a emenda citada acima, dando mais ênfase ao divórcio como dissolução do vínculo matrimonial, porém não deixou de regulamentar outros temas relacionados ao Direito de Família, como por exemplo, a alteração do regime de bens (de comunhão universal para comunhão parcial de bens).

. Com essa mudança o casamento passou a ser dissolúvel, mas a sua dissolução se dava de acordo com os parâmetros estabelecidos na lei.

Essa Lei possuía uma regra, a qual o instituto do divórcio somente poderia ser proposto uma única vez. Mas essa regra foi modificada pela Lei 7.841/897

A Lei 6.515/77 disse que o casamento somente dissolvia, não acarretando qualquer vínculo, com a morte de um dos cônjuges ou com o divórcio. Para que ocorresse a dissolução do casamento a lei apresentou uma modalidade básica, a conversão da separação judicial em divórcio, ou seja, realizada a separação judicial o casal deveria aguardar três anos para propor o divórcio. Contudo, possuía também o divórcio direto, mais como forma excepcional, que deveria ser proposta após os cônjuges estarem separados de fato a mais de cinco anos, comprovando esse lapso temporal.

, que determinou não existir mais restrições ao número de divórcios, possibilitando divórcios consecutivos.

A Constituição Federal de 1988 modificou esses prazos, diminuindo para um ano o divórcio conversão e, o divórcio direto tornou-se uma modalidade permanente, possuindo como único requisito exigido à comprovação da separação de fato a mais de dois anos. Essa alteração estava contida no artigo 226, §6º, da referida Carta, que assim estabelecia: “O

6

BRASIL. Emenda constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em 29 de abr de 2011.

7

Id., Lei 7.841, de 17 de outubro de 1989. Disponível em:<

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.8

O Código Civil de 2002 entrou em consonância com as regras da Constituição Federal, limitando-se a anunciar que uma das causas que enseja o término da sociedade conjugal é o divórcio, possuindo o condão de dissolver o casamento válido, conforme prevê o artigo 1.571, IV e §1º: “A sociedade conjugal termina: [...] IV - pelo divórcio. § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente”. 9

Além disso, o referido diploma regulou a conversão da separação judicial em divórcio, conforme prevê o caput e §1º do artigo 1.58010

Por fim, cabe salientar que em 13 de julho de 2010 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66, que alterou a redação do artigo 226, §6º da Carta Magna, passando a estabelecer: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

, e revogou tudo que abordava sobre o direito material de separação e de divórcio, salvo disposições de direito processual, na Lei de Divórcio (6.515/77).

11

Portanto, a emenda eliminou os prazos exigidos para propor o divórcio, e não fez qualquer menção sobre a separação judicial, presumindo-se que a conversão em divórcio fora revogada. Mas a referida emenda será abordada posteriormente em capítulo próprio.