1.2 SEPARAÇÃO JUDICIAL
1.2.3 Separação litigiosa
1.2.3.4 Procedimento judicial de separação litigiosa
A separação litigiosa seguirá o rito ordinário, previsto no Título VIII, do Livro I, do Código de Processo Civil, conforme se depreende do então disposto no caput do art. 34, da Lei n. 6.515/7727.
Em virtude da natureza personalíssima de que se reveste a ação de separação judicial, somente aos cônjuges é permitido o ingresso em juízo, salvos os casos de incapacidade, quando então poderá o cônjuge incapaz ser representado por curador, por ascendente ou por irmão, de acordo com o parágrafo único do artigo 1.576, do Código Civil.
O reconhecimento do direito de promover a ação é destinado ao cônjuge que se autodenomina ofendido e prejudicado pela violação dos deveres conjugais, sendo inadmissível que o infrator venha a juízo invocar sua própria conduta culposa como causa para a dissolução da união matrimonial (RIZZARDO, 2007, p. 322).
27 Prevê o caput do art. 34, da Lei do Divórcio: “A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto
Diferentemente ocorre quando a separação judicial envolve causa objetiva, cujo procedimento dispensa perquirição de culpa. Logo, em situações como essa, faculta-se a ambos os consortes a iniciativa de se separarem, reconhecendo-se, inclusive, como legítimo ao manejo da ação, na separação por grave doença mental, o cônjuge acometido pela enfermidade. Será este, no entanto, representado legalmente no processo, em razão de suas condições pessoais.
Em falecendo um dos cônjuges na pendência da lide, a ação será extinta, não sendo lícito aos herdeiros sucederem o mesmo no processo. Isso porque, segundo Caio Mário da Silva Pereira (2006, p. 266-267), “(...) não haveria interesse no seu prosseguimento, uma vez que as finalidades perseguidas são alcançadas com a morte, que vai além e põe termo ao próprio vínculo conjugal. Os eventuais interesses dos herdeiros deverão ser pleiteados em ação própria”.
Questão polêmica reside na discussão sobre a permanência ou não do foro privilegiado concedido à mulher quando do ajuizamento da ação de separação judicial28, em face da sistemática empreendida pela Carta Magna, que privilegia a equiparação dos direitos e deveres dos cônjuges29. Negando a incidência do aludido privilégio, leciona Cahali (2005, p. 501):
Não se compadece com o princípio constitucional igualitário a preservação da condição de igualdade dos cônjuges, quanto à titularidade dos direitos e obrigações que dimanam do casamento, com uma diversidade de tratamento quando se cuida da tutela jurídica desses mesmos direitos assim outorgados.
Nesse mesmo diapasão, é a posição de Rizzardo (2007, p. 317), segundo a qual restaria como solução mais coerente a definição da competência pela regra comum, qual seja, a da residência do réu30.
A petição inicial de separação deverá conter a narração dos fatos que caracterizem infração às obrigações conjugais e que impliquem a impossibilidade da vida em comum ou, ainda, a descrição da causa objetiva_ referente à ruptura pelo período imposto legalmente ou à doença mental.
A respeito, adverte Rizzardo (2007, p. 322):
Mesmo que vagos e até imprecisos os fatos, desde que retratem uma convivência insustentável, repleta de incompatibilidades e desacertos, decreta-se a separação. A
28 Disciplinado no inciso I, do art. 100, do diploma processualista.
29 Consta do art 226, § 5º, da Constituição Federal: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
simples inaptidão para a convivência, ou o contraste de personalidades e costumes, recomenda a procedência do pedido, então não já por culpa de um dos cônjuges, mas de ambos, porquanto a lei é omissa em conceder a separação exclusivamente porque não mais se pretende a sociedade conjugal.
O parágrafo segundo do artigo 3º, da Lei do Divórcio, estabelece que ao magistrado cabe a promoção de todos os meios a fim de que as partes se reconciliem ou transijam, devendo ouvir pessoal e separadamente cada uma delas e, no momento seguinte, reuni-las em sua presença, se desse modo avaliar necessário. Os advogados serão chamados a assistir aos entendimentos e deles participar, consoante regra contida no parágrafo terceiro, do mesmo dispositivo. Trata-se de ocasião em que comumente se intenta a realização da separação judicial por acordo entre as partes, afastando-se as acusações recíprocas e os desentendimentos de uma separação litigiosa, podendo- se fixar, desde já, os alimentos destinados à prole e o regime de visitas.
O prazo para contestação inicia após a data designada para a conciliação. Logo, cita-se o cônjuge da ação e intima-se para a audiência de conciliação, alertando-o do início do prazo de defesa a partir da data estabelecida, caso não logrado qualquer acordo.
Assim, refere-se o artigo 297 do Código de Processo Civil que o réu poderá oferecer, em quinze dias, por meio de petição escrita dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.
Aduz Cahali (2005, p. 587) que a defesa reservada ao ocupante do pólo passivo da demanda é a de natureza ampla, especificando que “a contrariedade versará sobre o fato em si mesmo, como sobre todos os outros fatos capazes de atenuar ou suprimir a gravidade ou conseqüências da alegação final”. Em continuação, diferencia os instrumentos de exceção e reconvenção, afirmando que no primeiro “(...) a defesa é indireta, e tende sempre à rejeição da demanda do autor (...)”. A reconvenção, por sua vez, segundo o doutrinador, “(...) é contra ataque, a envolver uma demanda formulada por quem é réu no mesmo processo e contra quem o tornou réu; (...) tende a obter a atuação, a seu próprio favor, de uma vontade concreta da lei na mesma lide promovida pelo autor (...)” (CAHALI, 2005, p. 588).
Faz-se, pois, necessário que o réu ofereça reconvenção para que ocorra o reconhecimento e a conseqüente decretação, em sentença judicial, da reciprocidade de culpa, sendo, todavia, sempre possível para tal desiderato a opção de instauração de nova demanda. Se o
réu somente contesta a ação, sem reconvir, só a ele poderá ser atribuída a condição de culpado ou de responsável pela separação judicial declarada.
Os efeitos da revelia_ tal como preconizados pelo art. 319, do código processual_ ,no procedimento de separação judicial, revelam um ponto sobre o qual pairam relevantes controvérsias. Isso porque persiste o fundamento de que, por se tratar de ação de estado, não seria operante, nesse âmbito, a revelia.
Contudo, a respectiva negativa de vigência da revelia tem sido mitigada pelo argumento fulcrado no fato de que
se a lei admite a separação judicial amigável, se os cônjuges podem transigir a respeito da dissolução da sociedade conjugal, se ao réu é lícito concordar com o pedido do autor, [...], não há razão para que não se admita a confissão (real ou ficta) ou a presunção de veracidade da inicial, na hipótese de não haver contestação (CAHALI, 2005, p. 598).
Busca-se ainda, ao corroborar a posição anteriormente exposta, ressaltar a absoluta disponibilidade do direito do réu de dissolução causal da sociedade, diferenciando tal situação daquelas em que se encontram envolvidos no processo os direitos ditos indisponíveis, quais sejam, por exemplo, a guarda, a educação e os alimentos da prole. Sobre estes, não operaria a revelia, mas, no tocante àqueles, não se haveria porque negar seus efeitos.
O pedido de separação judicial poderá vir respaldado em uma pluralidade de causas, indicando o autor mais de uma para justificar a dissolução. Nada obstante, é suficiente a comprovação de uma dessas causas para que se conceda o desenlace. Logo, não examinadas e valoradas as demais e, uma vez improcedente a ação, ao vencido é permitido novo pedido apoiado em umas das causas não consideradas, visando a obter outro pronunciamento judicial.
A sentença de separação possui natureza constitutiva, visto que produz efeitos de extinção da sociedade conjugal e outros relativos à guarda, aos alimentos e à partilha; bem como natureza declaratória, ao passo que é ela quem vem definir o status de culpado ou responsável pela dissolução a um dos consortes. Leva-se, após o trânsito em julgado, a registro o referido decisium, em cumprimento ao artigo 10, inciso I, do Código Civil.
Importa salientar, entretanto, que a sentença em comento não produz coisa julgada material, no sentido de impedir o retorno à situação anterior. Ressalta o Código Civil, em seu artigo 1.577, que, a todo momento, podem os cônjuges restabelecerem a sociedade conjugal.