Procedimento

Em atenção ao princípio da legalidade, preconiza o art. 2º da Lei 7.960/8998 que caberá ao magistrado a decretação da prisão temporária, mediante representação por parte da autoridade policial ou a requerimento do parquet. Comentando acerca da legitimidade postulatória atribuída a esses órgãos pelo texto legal, assinala Jayme Walmer de Freitas99:

A representação é o meio mais comum, porquanto é a autoridade policial quem mais está no front dos crimes, razão por que vai valer-se, imediatamente, da prisão do suspeito ou indiciado para buscar incrementos ao quadro probatório existente. É prevista, igualmente, a possibilidade de requerimento através do representante do Ministério Público, hipótese esta em que o órgão ministerial atua isolado ou conjuntamente com a autoridade policial, e está envolvido com as investigações.

Independentemente de tratar-se de representação ou requerimento, a postulação por parte dos legitimados a pleitear a prisão temporária deverá conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido de encarceramento do suspeito, em atenção aos princípios da motivação e da adequação que regem as medidas cautelares de natureza pessoal100.

97 _{Nesse sentido: “PROCESSO PENAL – PRISÃO TEMPORÁRIA – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR}

COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – CONFIGURAÇÃO.- A decisão que decreta a prisão temporária, lastreando-se apenas na gravidade do delito, encontra-se sem a devida

fundamentação. Tal medida é de natureza excepcional e deve conter elementos concretos que ensejem sua adoção. - Ordem concedida para que seja revogada a prisão temporária decretada.” (STJ, 5ª T., HC 13.669/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, v.u., DJU de 20-8-2001).

98 _{Lei 7.960/89: “Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade}

policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”

99

FREITAS, Jayme Walmer de. Ob.Cit., p. 133.

100 _{Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PRISÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE}

FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, LXI E 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O magistrado está obrigado, por dupla exigência constitucional (arts. 5º, LXI e art. 93, IX, Constituição Federal de 1988), a fundamentar a decretação da custódia temporária, sob pena de vício de nulidade.2. Não pode subsistir custódia preventiva se o juízo impetrado não explicitou os elementos fáticos que fundamentariam a decretação da prisão temporária do paciente, resumindo-se a mencionar os pressupostos legais da medida coativa de liberdade individual, sem, contudo, declinar as razões concretas de seu convencimento pessoal da necessidade e imprescindibilidade da medida extrema para as investigações no âmbito do inquérito

Ainda sobre o art. 2º, determina seu § 1º101 que o juiz ouça o Ministério Público antes de decidir a respeito do cabimento da medida cautelar quando esta houver sido postulada por autoridade policial. Caberá, dessa feita, ao membro do parquet manifestar-se quanto à necessidade ou não da custódia, verificando a presença dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora no caso em análise, e zelando ainda mais pelo respeito aos direitos fundamentais do indiciado.

Diferente de outras espécies de prisão provisória, a exemplo da preventiva102, é vedado o decreto prisional de ofício por parte do juiz, uma vez que a medida é cabível apenas em fase pré-processual. Lembra Mirabete103 que, ainda que o inquérito inconcluso chegue às mãos do magistrado, acrescido de pedido de prazo para ultimação, por exemplo, não pode aquele determinar a custódia sem pedido das partes legítimas. Aplica-se, pois, invariavelmente o princípio da inércia, consubstanciado nos brocardos latinos ne procedat judex ex officio ou

nemo judex sine actore.

A postulação do parquet ou da autoridade policial deve indicar a pessoa certa do indiciado, de modo a tratá-lo em sua individualidade, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. O mandado de prisão contra o sujeito passivo indicará, por sua vez, com precisão todos os dados acerca do indivíduo atingido pelo gravame.

De posse do pedido de prisão temporária e decidindo pelo cabimento da medida constritiva, prolatará o magistrado ordem escrita e fundamentada dentro de 24 horas, nos termos do art. 2º, § 2º da lei em exame104. Devido ao prazo exíguo para o exame e decretação da medida, o art. 5º da lei105 determina que todas as comarcas e sessões judiciárias contarão com plantão permanente de 24 horas para a apreciação dos pedidos de prisão temporária.

policial.3. Ordem concedida para confirmar a liminar. (TJCE, 2ª Câm. Crim., HC 2008.0003.4150-5/0, j. 12-5- 2008, Rel. Desa. Maria Sirene de Souza Sobreira).

101 _{Lei 7.960/89: “Art. 2º (...) § 1º. Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir,}

ouvirá o Ministério Público.”

102

Código de Processo Penal: “Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial”.

103 _{MIRABETE, Júlio Fabrinni. Ob.Cit., p. 401.} 104

Lei 7.960/89: “Art. 2º (...) § 2º. O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.”

105 _{Lei 7.960/89: “Art. 5º. Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e}

O prazo máximo a que será o investigado submetido à clausura é de cinco dias, prorrogáveis por mais cinco apenas em caso de “extrema necessidade”. Tratando-se, todavia, de crime hediondo ou assemelhado, em decorrência no disposto no art. 2º, § 4º da Lei nº. 8072/90106, o prazo é aumentado em seis vezes, conforme dito anteriormente. Questão é levantada entre os doutrinadores acerca da possibilidade de o juiz decretar a prisão temporária por prazo inferior aos cinco ou trinta dias de que fala a lei. Paulo Rangel posiciona-se pela admissibilidade da diminuição do prazo, caso o Ministério Público dê seu respectivo aval. No escólio do Promotor de Justiça107:

A uma, porque quem pode o mais pode o menos, ou seja, se o juiz pode privar o indiciado da sua liberdade por cinco dias, por que não o fazer por apenas três dias? A duas, porque a prisão temporária tem como escopo permitir a apuração de um ilícito penal, ou seja, é prisão com objetivo único: apurar a prática de um fato previsto em lei como crime. (...) Assim, se o prazo de três dias for suficiente para a autoridade policial realizar a diligência, imprescindível para concluir o inquérito, não há razão para sacrificarmos mais a liberdade do indiciado, salvos e houver necessidade de, agora, concluído o inquérito, ser decretada sua prisão preventiva. A três, porque a interpretação meramente literal da expressão terá o prazo de 5 (cinco) dias é a pior possível em hermenêutica jurídica. Seria até interessante que alguém defendesse a tese de que o indiciado tem o direito subjetivo público de

índole processual de permanecer preso pelo tempo de cinco dias e não apenas de

três dias. Ou seja, direito líquido e certo de permanecer preso. Absurdo incomensurável. (grifos do autor)

Aliamo-nos à tese defendida pelo autor, até porque bem fundamentada e compatível com o princípio da proporcionalidade, acolhido implicitamente em sede constitucional.

O cômputo do prazo da prisão temporária obedece às regras presentes no Código Penal, fluindo a partir do dia em que se efetuou a prisão do indiciado. Importante ressaltar que, em caso de decretação de custódia preventiva, findo prazo da temporária e instaurada a ação penal, o prazo da medida pré-processual não será contado para efeitos de pedido de liberdade provisória por exceção de prazo. Assim, o prazo de 81 dias, fruto de construção jurisprudencial, será contado a partir do decreto da prisão preventiva, ignorados os dias relativos ao cárcere anterior. Computado será, em contrapartida, o prazo de ambas as custódias cautelares para efeito de dedução na pena privativa de liberdade ou medida de segurança a que venha a ser, eventualmente, condenado o suspeito.

106

Lei 8.072/90: “Art. 2º (...) § 4º. A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”

107

O § 3º do art. 2º108 apresenta, ainda, a faculdade ao juiz de determinar diligências, de ofício ou mediante solicitação do Ministério Público ou do defensor do investigado. Consistem tais providências em solicitar a apresentação do preso, submetê-lo a exame de corpo de delito ou demandar que a autoridade policial preste informações ou esclarecimentos no que for conveniente.

Preocupado em tutelar os valores da personalidade do indivíduo, os quais têm a vida como suporte, visto que com ela se extinguem todos os direitos inerentes à condição humana, o Direito Penal salvaguarda a integridade física e moral do preso, direito consagrado em sede constitucional, juntamente com a garantia de que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante109.

Buscando atribuir eficácia a esses princípios, a Lei Fundamental enuncia uma série de garantias penais correspondentes, atribuindo à autoridade policial, entre outros, o dever de comunicar imediatamente ao juiz competente e à família, ou qualquer outra pessoa indicada, a prisão de qualquer indivíduo e o local onde se encontre, e ao preso seus direitos, como o de permanecer calado, manter contato com sua família e seu advogado e ter acesso à identificação dos responsáveis pela sua prisão e interrogatório. Prudente, pois, a atitude do legislador, atento à necessidade de proteger a pessoa do preso contra eventuais abusos.

Em obediência ao comando constitucional constante do art. 5º, inc. LXI110, o qual demanda ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente para a efetuação de qualquer prisão, determina o art. 2º, §§ 4º e 5º da Lei 7.960/89111 que a prisão temporária somente será executada após a expedição de mandato judicial, o qual será expedido em duas

108 _{Lei 7.960/89: “Art. 2º (...) § 3º. O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do}

Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.”

109 _{Constituição Federal de 1988: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,}

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (...)”

110 _{Constituição Federal de 1988: “Art. 5º. (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem}

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

111 _{Lei 7.960/89: “Art. 2º (...) § 4º. Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias,}

uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

vias112, sendo uma deles entregue ao acusado e servindo como nota de culpa. Esta, tradicionalmente, tem aplicabilidade à prisão em flagrante, constituindo-se no documento destinado a prover o acusado das informações inerentes à sua custódia, como o motivo, o nome do condutor, das testemunhas e a assinatura da autoridade policial.

O mandato de prisão temporária deverá obedecer às formalidades enumeradas no art. 285 do Código de Processo Penal113, configurando-se crime de abuso de autoridade, tipificado no art. 4º, alínea a, da Lei nº. 4.898/65114, a execução de prisão sem mandato ou com instrumento viciado, estando sujeitos o executor da ordem, bem como a autoridade que o expediu, a sanções de natureza penal, civil e administrativa115.

A cientificação do preso quanto a seus direitos constitucionais é garantida pelo § 6º do art. 2º da lei em exame116. Entre as principais garantias de que deve ser certificado o investigado, destaca-se a de manter contato com seu representante legal, a quem caberá orientá-lo quanto ao exercício de seu direito de autodefesa, para que esta interaja com a defesa técnica a ser impetrada pelo profissional. A respeito do tema, Jayme Walmer de Freitas destaca117:

Por se tratar de medida de natureza extraordinária, privativa da liberdade, os preceitos constitucionais hão de ser observados, na íntegra, pela autoridade policial. Avulta de importância o contido no inciso LXIII do art. 5º, de vez que o preso deve ser orientado quanto ao direito ao silêncio quando de seu interrogatório, bem como direito à assistência familiar e a advogado de sua escolha. Conseqüentemente, é

112 _{Nos termos do art. 286 do Código de Processo Penal, verbis: “O mandado será passado em duplicata, e o}

executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.”

113_{Código de Processo Penal: “Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.}

Parágrafo único. O mandado de prisão:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos; c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração; e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.”

114 _{Lei 4.898/65: “Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade:}

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.”

115

Nesse sentido: “ABUSO DE AUTORIDADE - Delegado de Polícia que determina medida privativa de liberdade a suspeito de crime, sem, contudo requerer a prisão temporária ou a custódia - Crime caracterizado - Condenação mantida. Comete crime de abuso de autoridade o Delegado de Polícia que ordena encarceramento de suspeito de crime, sem, contudo representar ao Pode Judiciário, solicitando a prisão temporária que entender imprescindível à investigação policial.” (TACrimSP, 10ª Câm., Apelação nº 646.803/2, j. 08-05-1991, Rel. Sérgio Pitombo, RJDTACrim, v. 11, p.38, jul./set. 1991).

116 _{Lei 7.960/89: “Art. 2º (...) § 6º. Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos}

previstos no art. 5° da Constituição Federal.”

117

direito do preso optar pela presença de seu defensor no interrogatório, policial ou judicial, mesmo vedada a formulação de perguntas ou influências nas respostas (art. 187 do CPP). A presença do defensor é fator preponderante na garantia da integridade pessoal e na lisura dos atos policiais.

A Medida Provisória nº. 111, na esteira do art. 21 do diploma processual penal pátrio, previa originalmente a incomunicabilidade do preso pelo prazo cinco dias, quando o exigissem o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação, sendo-lhe permitida apenas entrevista, livre e reservada, com advogado constituído, o qual teria acesso aos autos da investigação. Conforme exposto anteriormente neste estudo, louvável a atitude do legislador em excluir tal dispositivo, que tão claramente afrontava os direitos individuais do preso consagrados na Carta Magna de 1988. Ora, se a incomunicabilidade é vedada inclusive em condições extraordinárias como o Estado de Defesa118, durante o qual pode o governo instituir limitações aos direitos dos cidadãos, como o de reunião, sigilo de correspondência e comunicação telegráfica, seria verdadeiro contrasenso permiti-la em sede de prisão temporária.

Objetivando evitar a convivência dos presos temporários com os de outra categoria e facilitar a obtenção de provas, o Art. 3º da Lei 7.960/89 garante a separação obrigatória entre os investigados sob custódia e os demais membros do cárcere119. Em crítica ferina à ineficácia do dispositivo em tela, observa Tourinho Filho120:

Os presos temporários, consoante o art. 3º do citado diploma, deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos (com a falta de especo nos nossos presídios, cabe ao legislador tomar as devidas providências para deixar de ser retórico...). A mesma regra é encontrada no art. 300 do CPP. Só que, no diploma processual penal, o legislador foi mais sincero: sempre que

possível... E, como todos sabemos, nunca é possível.

Conforme bem observa o autor, o estado de superlotação das delegacias brasileiras, quiçá fruto da falta de vontade política de nossos governantes, torna inócuo o dispositivo e impossível a concretização do intento do legislador, misturando-se presos provisórios com os

118 _{O Prof. Alexandre de Moraes ensina que a “Constituição Federal prevê a aplicação de duas medidas}

excepcionais para restauração da ordem em momentos de anormalidade – Estado de defesa e Estado de sítio, possibilitando inclusive a suspensão de determinadas garantias constitucionais, em lugar específico e por certo tempo, possibilitando ampliação do poder repressivo do Estado, justificado pela gravidade da perturbação da ordem pública.” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, cit., 18. ed. São Paulo: Atlas, p.707). A Carta Magna de 1988 disciplina o Estado de Defesa em seu art. 136, facultando sua decretação “para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.

119 _{Lei 7.960/89: “Art. 3º. Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais}

detentos.”

120

condenados, seja por decisão contra ainda pende recurso, ou mesmo transitada em julgado. Nas palavras de Paulo Rangel121: “O legislador cria o direito, o Judiciário tenta conceder, mas o Executivo não cria a estrutura material para a incidência fática da norma”.

Findo o prazo da custódia temporária, deverá ser o preso colocado imediatamente em liberdade, a não ser que sobrevenham provas em seu desfavor que ocasionem a convolação da medida em preventiva, conforme disposto no art. 2º, § 7º do diploma em análise122. Tal conversão de custódias123 somente será possível mediante pedido por parte do Ministério Público ou da autoridade policial junto ao juiz. Entretanto, a despeito do prazo estabelecido em lei, em virtude dos princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, deverá ser o indiciado posto em liberdade caso seja concluído o inquérito policial e reunido arsenal probatório em seu benefício, sendo o relaxamento da custódia independente até mesmo de autorização judicial.

Com o fim de evitar o prolongamento da execução da custódia temporária, coibindo posturas desidiosas por parte das autoridades policiais que, ao fim do prazo estabelecido em lei, continuem irresponsavelmente privando o indiciado de seu direito de ir e vir, a Lei

121 _{RANGEL, Paulo. Ob.Cit., p. 668.} 122

Lei 7.960/89: “Art. 2º (...) § 7º. Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.” Aplica-se a regra analogamente em se tratando de crime hediondo ou assemelhado, cujo prazo de custódia é de 30 dias.

123 _{Nesse sentido: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE}

QUALIFICADO, PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO TEMPORÁRIA TRANSFORMADA EM PREVENTIVA. CRIME PERPETRADO COM GRAVE VIOLÊNCIA À PESSOA. MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS. SUBSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal Brasileiro. Impetração deduzindo constrangimento ilegal pelo excesso injustificado de prazo para conclusão da instrução criminal. A jurisprudência pretoriana tem assentado que compete ao juiz instrutor, mais próximo dos fatos apurados, fulcrado no seu prudente alvedrio, a conveniência e oportunidade da decretação da medida, bastando, para tanto, que fundamente concretamente o seu convencimento, não elidindo as condições subjetivas do acusado. Estando a instrução criminal encerrada, resta superada a alegação de constrangimento ilegal motivado pelo excesso de prazo. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada. Unânime. (TJCE, 1ª Câm. Crim., HC 2003.0002.8145-5/0, j. 8-4-2003, Rel. Desa. Águeda Passos Rodrigues Martins).

“HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PARRICÍDIO. CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO TEMPORÁRIA DECRETADA EM 13.09.07. ALEGAÇÃO DE QUE O PACIENTE FOI MANTIDO ENCLAUSURADO APÓS O VENCIMENTO DO PRAZO DA PRISÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE A SER SANADA. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA EM 15.10.07. NOVO TÍTULO LEGITIMADOR DA CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. DECRETO PREVENTIVO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GARANTIA DA EVENTUAL APLICAÇÃO DA LEI PENAL. ORDEM DENEGADA. Não há ilegalidade a reparar no acórdão que mantém decisão que julgara prejudicado pedido de relaxamento da prisão temporária, ao argumento de que, com a decretação da prisão preventiva, resta superada a análise de eventuais ilegalidades na custódia temporária. (...)” (STJ, 5ª T., HC