A Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, inovou ao permitir a lavratura de inventário por meio de escritura pública em tabelionato de notas. A referida Lei, surgiu com a intenção de agilizar e resolver extrajudicialmente questões que abranjam o direito de família e das sucessões. Entretanto, por ser a legislação muito sucinta e imediata, inúmeras dúvidas e divergências surgiram, carecendo de regras que a disciplinassem.
Desta feita, o Conselho Nacional de Justiça, por sua presidenta, a Ministra Ellen Gracie, em atendimento as sugestões de melhoria e diante das divergências advindas da Lei nº 11.441/2007, editou a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, com o desígnio de disciplinar a aplicação da citada Lei, uniformizando- a em todo o território nacional e, consubstancialmente, aprimorando sua compreensão.
Assim sendo, passa-se a analise da mencionada Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, concernente a lavratura do inventário extrajudicial. Mencionada disposição, em seu art. 1º, resolveu que “para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.4411/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil”. (BRASIL, 2007). Desse fato, percebe-se que não há competência territorial para a lavratura do inventário extrajudicial, todavia, será mais bem abordado adiante.
Nas disposições comuns aos inventários e partilhas, separações e divórcios consensuais, conforme já abordado, é facultado (art. 2º, da Resolução nº 35 do CNJ) “[...] aos interessados à opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial”. (BRASIL, 2004).
Além disso, ratificou o entendimento consagrado no §2º do art. 982, do Código de Processo Civil, em seus arts. 6º e 7º, considerando que a gratuidade prevista na Lei nº 1.060/1950 compreende as escrituras de inventário e partilha, bastando que o hipossuficiente declare que não possui condições de arcar com os emolumentos.
Focou, ainda, a referida resolução, que é necessária a presença de advogado ou defensor público, nos casos de assistência judiciária, vedando-se, no entanto, ao tabelião indicar advogado às partes (arts. 8º e 9º, da Resolução nº 35, do CNJ). Essa vedação trazida no texto do art. 9º, adveio devido a possibilidade de existir um advogado de plantão em cada cartório, com a finalidade de apenas cumprir a exigência contida no §1º do 982, do Código de Processo Civil. (PEREIRA, 2007).
Firma Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 494) que:
Cumpre salientar que assistência não é simples presença formal do advogado ao ato para sua autenticação, mas de efetiva participação na orientação dos interessados, esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e redigindo ou revisando a minuta do acordo para a partilha amigável.
A seção II, da frisada resolução, versou exclusivamente aos procedimentos referentes ao inventário e à partilha, que se mostram muito interessantes, diga-se de passagem.
Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.
No inventário judicial, o inventariante nomeado pelo magistrado exerce a função de administrar os bens da herança, representando o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, bem como induz a facilitar a atividade do juiz no desempenho de todas as funções elencadas nos arts. 991 e 992, do Código de Processo Civil.
Todavia, Rodrigo Santos Neves entende que a pessoa do inventariante no inventário extrajudicial mostra-se injustificável. Acerca do art. 11, da Resolução nº 35/2007, leciona o autor:
Trata-se, data vênia, de equívoco técnico, tendo em vista que o inventariante é nomeado pelo juiz no processo, e existirá enquanto perdurar o processo. Após a partilha todas as demais terão, necessariamente, que ser ajuizadas em face dos herdeiros ou por eles. Se existirem bens que não foram incluídos da partilha estes serão objeto de sobrepartilha, que poderá ser feita judicial ou extrajudicialmente. (NEVES, 2009, P.365).
Contrapondo os esclarecimentos de Neves, Christiano Cassettari (2012, p. 186) expõe:
A figura do inventariante como representante legal do espólio é fundamental em certos casos, motivo pelo qual é imprescindível a sua nomeação na escritura de inventário.
Para exemplificar a importância do inventariante, citamos o caso em que o promitente vendedor de um imóvel falece antes de outorgar a escritura para o promitente comprador, após a quitação da promessa. Como a promessa de compra e venda é um contrato preliminar, este estabelece duas obrigações: a de dar pecúnia ao promitente comprador (que já foi cumprida no exemplo) e a de fazer ao promitente vendedor. Como as obrigações do falecido devem ser cumpridas, nada mais justo do que a escritura ser outorgada pelo inventariante representando o espólio.
A nomeação de inventariante deve ocorrer conforme a ordem de preferência prevista no art. 990, do Código de Processo Civil, porém, poderá ser alterada caso haja consenso entre os herdeiros e sucessores, logo que no inventário judicial, há essa possibilidade.
Para a propositura do inventário extrajudicial, as partes deverão estar de acordo, não existir testamento e todos os legitimados serem capazes, inclusive por emancipação, podendo para tanto estarem representadas por procuração formalizada por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções de mandatário e de assistente das partes, nos termos do art. 12 da Resolução trabalhada.
Nessa acepção, podem promover o inventário extrajudicial os herdeiros legítimos, a cônjuge sobrevivente, bem como a companheira, os cessionários de direitos hereditários e credores.
A possibilidade iniciação do inventário extrajudicial pelo cessionário vem expressa no art. 16 da frisada resolução, podendo ser a cessão total ou parcial (art. 1.793, CC/2002), necessitando da concordância de todos os herdeiros. “O tabelião deve orientar o cessionário, pois este pode: a) ser responsabilizado pelas dívidas do espólio; e b) perder a cota”. (DINIZ, 2012, p. 439).
Os credores poderão comparecer no inventário extrajudicial para receber seus créditos devidos pelo falecido. Porém, a existência de credores do falecido não impedirá a realização do inventário e partilha, ou adjudicação, por escritura pública (art. 27, da Resolução nº 35 do CNJ), desde que não sejam oriundos de dívidas fiscais, haja vista que “Ainda que não indicados ou nomeados expressamente, os credores terão sempre ressalvados os seus direitos, podendo exigir o seu reconhecimento em ação própria contra os herdeiros [...]” (GONÇALVES, 2009, p. 493).
Corrobora Maria Helena Diniz (2012, p. 438) sustentando:
A escritura pública poderá ressalvar que os direitos creditórios ficarão garantidos, mas isso é dispensável, porque os credores têm garantia jurídica para reaver seus créditos, pois poderão p.ex. requerer reserva de bens para pagamento de dívida ou resolver seu direito de obter tal pagamento por meio de processo de conhecimento de execução ou monitório.
A companheira que possua direito à sucessão è parte, podendo ser reconhecida na escritura pública do inventário, desde que todos os herdeiros e interessados na herança estejam de acordo quanto à união estável mantida (art. 19, da Resolução nº 35 do CNJ), observando-se a “[...] necessidade de ação judicial o
autor da herança não deixar outro sucessor ou não houver consenso de todos os herdeiros”. (BRASIL, 2007).
A respeito dos cônjuges dos herdeiros, regula a resolução que os mesmos deverão comparecer no ato da lavratura da escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da separação absoluta (art. 17, da Resolução nº 35 do CNJ).
Atinente à qualificação das partes e seus cônjuges (art. 20, da Resolução nº 35 do CNJ), deverá constar na escritura pública a nacionalidade, profissão, idade, estado civil, regime de bens, data do casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver, número do documento de identidade, número de inscrição no CPF/MF, e o domicílio e residência de todos.
Quanto à qualificação e documentos do de cujus no inventário extrajudicial, prevê o art. 21, da Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, que a escritura pública de inventário conterá:
[...] a qualificação completa do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei. (BRASIL, 2007).
Para fazer prova dos dados informados pelas partes, a resolução discorrida determinou que na lavratura da respectiva escritura pública, deverão ser apresentados os seguintes documentos, originais ou autenticados (art, 23, da Resolução nº 35 do CNJ), quais sejam:
Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado.(BRASIL, 2007).
Imperativo lançar que no Estado de Santa Catarina, a Associação dos Notários e Registradores – ANOREG/SC, juntamente com Associação dos Titulares de Cartório – ATC/SC, em 17 de março de 2012, na busca de uniformizar os procedimentos notariais e registrais e dirimir algumas divergências, editou e aprovou alguns enunciados referentes aos tabelionatos de notas, concernentes à lavratura dos inventários extrajudiciais, quais sejam:
ENUNCIADO Nº 1 - CERTIDÃO DE FEITOS AJUIZADOS
A certidão de feitos ajuizados mencionada no art. 1º, §2º, da Lei nº 7.433/85 é a Certidão de Ações Reais e Pessoais Reipersecutórias expedida pelo Ofício de Registro de Imóveis competente, conforme previsto no art. 1º, IV, do Decreto regulamentador nº 93.240/86 e na Circular n° 10/87, a qual não pode ser dispensada pelo adquirente, não havendo necessidade de apresentação de certidões de distribuidores judiciais para a lavratura de escrituras públicas ou de instrumentos particulares relativos a imóveis. Fundamentação: Art. 1º, §2º, da Lei nº 7.433/85; art. 1º, IV, do Decreto nº 93.240/86; Circular nº 10/87 da CGJ/SC. (SANTA CATARINA, 2012, grifo nosso).
Referente às certidões de nascimento e casamento, uniformizou-se:
ENUNCIADO Nº 2 - CERTIDÃO ATUALIZADA PARA COMPROVAÇÃO DO ESTADO CIVIL
2.1. Até que seja possível a solicitação de certidões eletrônicas de registro civil via rede mundial de computadores, para lavratura de escrituras em que o estado civil seja condição relevante, a apresentação de certidão de nascimento ou casamento expedida há menos de 90 dias, cuja autenticidade for verificada, supre a exigência do art. 882, §1º, do Código de Normas da CGJ/SC.
[...]
2.3. O estado civil é relevante em quaisquer das situações previstas no art. 1.647 do Código Civil, bem como, para lavratura de escrituras previstas pela Lei 11.441/2007, de escrituras de união estável, dissolução de união estável e testamentos, devendo todas as partes apresentarem certidão do registro civil atualizada (expedida a menos de 90 dias).
[...]
Fundamentação: Art. 882, §1º, do Código de Normas da CGJ/SC; artigos 106 a 108 da Lei nº 6.015/73; art. 1º da Lei nº 8.935/94; artigos 1.647 e 1.723, §1º, do Código Civil; art. 22, “c”, da Resolução nº35/2007-CNJ, Lei 11.441/2007 e princípio da concentração, vigente no Registro de Imóveis. (SANTA CATARINA, 2012, grifo nosso).
Ademais, alusivo à certidão de débitos estaduais:
ENUNCIADO Nº 19 - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS ESTADUAIS Considerando que o ITCMD é vinculado à pessoa do donatário ou herdeiro e não ao imóvel, é inexigível a certidão negativa de débitos estaduais em escrituras públicas com transmissão de domínio de imóveis.
Fundamentação: Art. 35, parágrafo único, do CTN; art. 1º, III, “a”, e §2º, do Decreto nº 93.240/86. (SANTA CATARINA, 2012, grifo nosso).
Na escritura pública de inventário, deverão ser mencionados todos os documentos apresentados pelas partes.
De acordo com a resolução editada, é aplicada a Lei nº 11.441/2007 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua vigência (art. 30, da Resolução nº 35 do CNJ). Para Christiano Cassettari (2012), nosso ordenamento adotou o princípio droit
de saisine, o qual caracteriza o herdeiro como dono do acervo hereditário logo a
ocorrência da morte, mesmo não sendo feita a partilha e individualização dos direitos de cada um. “Esse é o motivo que nos faz crer que o fato de a sucessão ter sido aberta antes da vigência da Lei 11.441/2007 não impede que o inventário possa ser feito por escritura pública” (CASSETTARI, 2012, p. 179), ou seja, aplica-se a lei no momento em que é celebrado o negócio jurídico entre as partes.
Exime informa que a lavratura de escritura pública de inventário e partilha é vedada quando os bens do espólio estiverem localizados no exterior (art. 29, da Resolução nº 35 do CNJ).
Os emolumentos cobrados pelo tabelião deverão corresponder ao efeito custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados (art. 4º, da Resolução nº 35 do CNJ), conforme estabelecido no paragrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/2000, vedado à fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (art. 5º, da Resolução nº 35 do CNJ).
Em Santa Catarina, os emolumentos devidos ao tabelião encontram-se no Regimento de Custas e Emolumentos do Estado, Lei Complementar nº 156, de 15 de maio de 1997, atualizada pela Lei Complementar nº 563, de 11 de janeiro de 2012, na Tabela I, e nos Anexos 1 e 2 da referida Lei. (SANTA CATARINA, 1997).
Cumpre, ainda, ao tabelião, recolher os tributos incidentes no inventário extrajudicial antes da lavratura da escritura pública (art. 15, da Resolução nº 35 do CNJ), assim como fiscalizar o recolhimento de eventual multa aplicada pelo estado ou distrito federal (art. 31, da Resolução nº 35 do CNJ).
Existentes erros materiais na lavrada escritura pública, poderá o tabelião competente corrigi-los de ofício ou a requerimento das partes, com o consentimento de todos, nos moldes do art. 13, da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça. Há respeito, Maria Helena Diniz (2012, p. 443) ressalta:
O notário, é preciso ressaltar, terá pelos seus atos responsabilidade civil subjetiva, se culposamente causarem dano ao interessado no inventário. Contudo, tal responsabilidade excluída estará, havendo culpa da vítima, culpa de terceiro, força maior ou caso fortuito. Responderá, p. ex., pela não fiscalização de tributos; por erro de dados (CPF, RG, descrição de imóveis, etc.), hipótese em que deverá efetuar escritura de retificação; nulidade de escritura pública. Tal reponsabilidade será sempre pessoal, visto que um notário não responde por falha de seu antecessor. Além disso, poderá haver responsabilidade civil objetiva do Estado, em razão da escolha do oficial da serventia por ele feita. O prejudicado, portanto, poderá optar por acionar qualquer deles (o notário ou poder estatal) para fazer valer seu direito e obter a reparação do dano, que lhe foi causado.
Com fulcro no art. 32, da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, “o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito”. (BRASIL, 2007). Caso a negativa do tabelião for imotivada, o interessado prejudicado poderá impetrar mandado de segurança ou suscitar dúvida para a corregedoria de justiça competente. (DINIZ, 2012).
Do estudo do art. 2.022, do Código Civil, verificou-se que “ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha”. (BRASIL, 2002).
A afligida resolução, em seu art. 25, admitiu a sobrepartilha por escritura pública, desde que todos os herdeiros e sucessores sejam capazes e concordes, mesmo que o processo de inventário tenha sido realizado judicialmente, devendo o tabelião averbar o fato na escritura de inventário ou fazer a comunicação da lavratura ao Juízo ou cartório competente onde se promoveu o inventário primitivo, para a devida anotação. (GONÇALVES, 2009).
Não obstante, enfatizou a norma disciplinadora que é admissível a realização do inventário negativo por escritura pública (art. 28, da Resolução nº 35 do CNJ), tendo vista que o referido instrumento possui o simples objetivo de demostrar “[...] que os interessados não receberam nenhum bem do espólio, principalmente se o de cujus deixou credores, para que aqueles não respondam por tais débitos [...]” (DINIZ, 2012, p. 437), igualmente, tratando-se das verbas previstas na Lei nº 6.858/80, também é admissível a lavratura de escritura pública de inventário e partilha para a liberação dos valores, dispensando-se o alvará judicial (art. 14, da Resolução nº 35 do CNJ).
Efetivamente, a escritura pública introduzida pela Lei n. 11.441/2007 tem a mesma eficácia do alvará judicial, impondo às instituições financeiras e a outros órgãos, públicos e privados, o respeito ao que nela estiver contido. Assim, podem os interessados, no pressuposto de serem preenchidos todos os demais requisitos para tanto, promover a destinação daqueles valores através de escritura pública, a título de partilha ou adjudicação, com a mesma eficácia do alvará judicial.
Da analise das disposições contidas na resolução nº 35, de 04 de abril de 2007, verificou-se que a norma aplicada à Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, alcançou como finalidade preencher as lacunas existentes na referenciada lei, com objetivos em comum: tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere, com vistas a prevenir e evitar conflitos e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário.
Isso exposto passa-se a observância dos requisitos pertinentes à competência para a realização do inventário extrajudicial, com encosto no art. 1º da Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça e, posteriormente, analise do controle, fiscalização e publicidade dos inventários extrajudiciais, com a edição do Provimento nº 18, de 28 de agosto de 2012.