LENON ALVES LUDGERIO
INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL:
CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E PUBLICIDADE
Palhoça 2012
LENON ALVES LUDGERIO
INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL:
CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E PUBLICIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Luiz Gustavo Lovato, Msc.
Palhoça 2012
LENON ALVES LUDGERIO
INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL:
CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E PUBLICIDADE
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 07 de novembro de 2012.
_________________________________________ Prof. e orientador Luiz Gustavo Lovato, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Profa.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________ Prof.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL:
CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E PUBLICIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 07 de novembro de 2012.
_____________________________________
RESUMO
O presente estudo possui como tema o controle, fiscalização e publicidade dos inventários extrajudiciais. Com a edição da Lei nº 11.441/2007, o inventário deixou de ser exclusivamente judicial, podendo ser promovido pela via administrativa ou extrajudicial, com o intuito de aliviar o Poder Judiciário. Contudo, diante dos conflitos e divergências oriundas da citada lei, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 35/2007, com o escopo de dirimir os problemas advindos da lei, regulando sua aplicação em todo o território nacional. Entretanto, referida resolução careceu ao dispor sobre o controle, fiscalização e publicidade dos inventários realizados por escritura pública, tendo em vista a liberdade de escolha de tabelionato de notas para a realização dos atos notariais. Diante de tal problemática, analisou-se a providência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao editar o Provimento nº 18/2012, que autorizou e criou a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), a unificar e uniformizar todas as informações relativas aos inventários extrajudiciais no país, assegurando o princípio notarial da territorialidade e garantindo a segurança jurídica da população, bem como se ponderou acerca da publicidade das informações a serem fornecidas pela central, haja vista que deverá ser resguardada a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das partes, eis que passível de indenização por danos morais e materiais provindos de atos sigilosos, em analogia ao sistema judicial ofertado. O Provimento nº 18/2012 é, sem dúvida, um grande avanço para o sistema extrajudicial em prol da sociedade.
Palavras-chave: Inventário. Inventário extrajudicial. Conselho Nacional de Justiça. Provimento nº 18/2012.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 06
2 DIREITO SUCESSÓRIO E O PRINCÍPIO DE SAISINE... 09
2.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA... 15
2.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA... 18
2.3 DOS HERDEIROS E SUCESSORES... 22
2.3.1 Dos herdeiros necessários... 29
3 O INVENTÁRIO... 33
3.1 PRAZO PARA A ABERTURA DO INVENTÁRIO... 36
3.2 REQUISITOS PARA A ABERTURA E INÍCIO DO INVENTÁRIOS... 37
3.3 O INVENTARIANTE... 50
3.4 O FORMAL DE PARTILHA... 53
4 INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAIS – LEI Nº 11.441/2007... 56
4.1 PROCEDIMENTOS E REQUISITOS COM O ADVENTO DA RESOLUÇÃO Nº 35 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA... 58
4.2 DA COMPETÊNCIA PARA A REALIZAÇÃO DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL... 66
4.3 DO CONTROLE, FISCALIZAÇÃO E PUBLICIDADE DO INVETÁRIO EXTRAJUDICIAL... 69
4.4 DA PUBLICIDADE DAS INFORMAÇÕES... 74
5 CONCLUSÃO... 77
1 INTRODUÇÃO
O processo de inventário é o instrumento utilizado para efetivar a transmissão do patrimônio do de cujus aos seus herdeiros ou sucessores a qualquer título. Por meio do inventário, é realizado o levantamento e a avaliação de todos os bens e responsabilidades do falecido, a definição de todos os herdeiros, o cumprimento das últimas disposições de vontade do morto, o pagamento das dívidas existentes, e ao final, a partilha do acervo hereditário restante entre os legitimados.
Com a edição da Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, o inventário deixou de ser exclusivamente judicial, podendo ser promovido pela via extrajudicial, com a intenção de desafogar o Poder Judiciário, tornando tal procedimento mais célere e menos oneroso às partes, desde que os presentes sejam capazes e concordes, bem como inexista testamento deixado pelo falecido.
Contudo, referida Lei gerou muitas divergências no âmbito notarial e judicial, haja vista sua incontinenti e breve aplicação, instruindo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a editar, em 24 de abril de 2007, a Resolução nº 35, com intuito de dirimir e evitar conflitos decorrentes das lacunas deixadas pela norma vigente, uniformizando os procedimentos advindos da nova Lei em todo o território nacional.
Nesse ínterim, certifica-se de que o Conselho Nacional de Justiça buscou, por meio da supracitada resolução, melhorar a interpretação e aplicação da Lei nº 11.441/2007, com a finalidade de aliviar o sistema judicial brasileiro, entretanto, careceu igual regra disciplinadora quanto ao controle, fiscalização e publicidade dos inventários realizados por escritura pública, tendo em vista a livre escolha de tabelionato de notas para a realização do mencionado procedimento, restando ao Conselho Nacional de Justiça, em 28 de agosto de 2012, editar o Provimento nº 18, com escopo no problema existente, criando a Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), objeto do respectivo estudo monográfico.
Demanda o presente estudo em analisar o inventário extrajudicial, possibilitado pela Lei nº 11.441/2007, regulada pela Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, verificando a problemática sobrevinda da liberdade de escolha do tabelionato de notas no país, frente ao controle, fiscalização e publicidade das escrituras públicas do supradito ato notarial, assim como analisar os procedimentos advindos do Provimento nº 18/2012, questionando-se o seguinte: A quem compete a
realização do inventário extrajudicial? Quais os procedimentos adotados no Provimento nº 18/2012, do Conselho Nacional de Justiça, para a garantia do controle, fiscalização e publicidade das escrituras públicas de inventário, haja vista a inexistência de competência territorial para a lavratura dessas, bem como a quem incumbe o controle e fiscalização? Que consequências teriam os tabeliães quanto à divulgação de informações das partes?
Para alcançar a solução de tais interrogações, utilizar-se o método de abordagem dedutivo, de natureza qualitativa, partindo da apreciação dos inventários extrajudiciais e seus procedimentos oriundos da Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, disciplinadora da Lei nº 11.441/2007, atingindo o objetivo específico que é a análise da necessidade de uma central unificada de compartilhamento de dados provenientes da lavratura de escrituras públicas, regulamentada pelo Provimento nº 18/2007, com o intuito de controlar e fiscalizar tais atos, constante de informações e normas já existentes. Os métodos de procedimento abordados são o monográfico, considerando que se trata de uma analise profunda e delimitada de todos os aspectos, e o histórico, haja vista que as questões suscitadas foram estudadas desde sua origem, para uma melhor compreensão e abordagem. A técnica de pesquisa empregada é a bibliográfica, uma vez que, para a conclusão das questões levantas, se utilizou de leis, livros, artigos científicos e demais meios que permitem uma maior captação da problemática abordada.
Com a intenção de responder as questões outrora formuladas, o presente trabalho foi dividido em três capítulos, alastrado na seguinte ordem:
O primeiro capítulo faz um aparato geral do direito sucessório, explanando sobre o princípio de saisine (droit de saisine) e a transmissão imediata do acervo hereditário do falecido, conceituando os efeitos da sucessão a título universal ou a título singular, a diferença existente entre herança e legado, assim como aborda as duas formas de ocorrência da sucessão: sucessão legal ou legítima e a sucessão testamentária, conhecendo quem são os legitimados a herdar, respeitada a ordem de vocação hereditária.
Por conseguinte, o segundo capítulo ministra o conceito de inventário, aportando às espécies existentes no ordenamento vigente, e analisando os requisitos e procedimentos concernentes a promoção desse instrumento garantidor da transmissão dos bens pertencentes ao patrimônio do de cujus, o prazo de
abertura, a capacidade de suceder, as incumbências do inventariante e o formal de partilha, vencidas as peculiaridades no discorrer do processo.
Ao fim, o terceiro capítulo aborda o foco do presente trabalho, por meio de uma análise do inventário extrajudicial, permitido pela Lei nº 11.441/2007, que possui sua aplicação regulada pela Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, ora estudada quanto aos seus procedimento e requisitos, levantando o problema existente na liberdade de escolha do tabelionato de notas e o controle, fiscalização e publicidade das escrituras públicas de inventário.
No derradeiro capítulo, analisam-se as melhorias trazidas pela edição do Provimento nº 18, de 28 de agosto de 2012, com a criação e autorização da central de escrituras públicas.
2 DIREITO SUCESSÓRIO E O PRINCÍPIO DE SAISINE
Para melhor explorar o tema abordado, faz-se necessário, em um primeiro momento, entender o instituto do Direito Sucessório rente a suas características, efeitos e aplicações, em detrimento aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes, visando uma maior explicação acerca das distinções e formas existentes no contexto do vigente.
Assim sendo, primordialmente, compete conceituar a palavra sucessão, que do latim successione, do verbo succedere, significa o ato de sobrevir, ou seja, a substituição do titular de um direito de forma ininterrupta, dando-se a ideia de continuação por outra pessoa em todos os seus deveres e direitos. (LEITE, 2004).
A sucessão, em sentido lato, pode ocorrer através de um ato inter vivos, caracterizado pela transferência em vida, ou mortis causa, o qual consiste na transmissão dos bens de uma pessoa já falecida a seus herdeiros ou legatários.
Em sentido restrito, a sucessão mortis causa aqui trabalhada, é um modo de transferência dos direitos de uma pessoa a outra decorrente do falecimento, como ensina Antônio Elias de Queiroga (2005, p. 1):
No sentido restrito, que é o jurídico, empregado no Código Civil, a palavra sucessão designa um modo especial de aquisição: é a transmissão universal do patrimônio de uma pessoa falecida a uma ou mais pessoas vivas. No seu conceito subjetivo, sucessão é o direito por força do que a herança é devolvida a alguém; no conceito objetivo, é a universalidade dos bens que ficaram de um defunto como todos os seus encargos.
No mesmo entendimento, Salomão de Araujo Cateb (2003, p. 24-25) aduz que:
A sucessão mortis causa é conseqüência do passamento do sujeito de direito, autor do patrimônio, e surgimento de outro sujeito que receberá os bens transferidos. Para que haja relação jurídica transmissível, é necessário que o patrimônio continue a existir com a substituição do falecido pelo sujeito sobrevivente.
Essa transmissão dos bens do de cujus já se encontrava consagrada nas civilizações antigas, mantendo um vínculo estrito com a religião e a família, incumbindo ao herdeiro sucessor, filho com maior autoridade, dar continuidade aos cultos religiosos e zelar pelos bens que guarneciam o patrimônio do morto, os quais pertenciam a toda família, diante da inexistente propriedade individual (CARVALHO; CARVALHO, 2007).
Como salienta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka ( 2004, p. 2-3):
O primeiro fundamento da sucessão foi de ordem religiosa. A sucessão se verificava exclusivamente pela tomada do lugar do de cujus na condução do culto doméstico pelo herdeiro, que, no entanto, não recebia os bens em transmissão, uma vez que não pertenciam ao morto, mas a toda a família, capitaneada pelo varão mais velho, descendente direto dos deuses domésticos. Tratava-se, portanto, do descendente do sexo masculino de maior autoridade, na visão dos antigos. Incumbia a ele a administração do acervo familiar e a condução da vida religiosa e doméstica.
Ademais, na mesma concepção, Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 25-26) complementam que:
[...] de início, tinha fundamento religioso, exigindo-se que o falecido tivesse um continuador de seu culto, que lhe fizesse os sacrifícios apropriados e oportunos, oferecendo o banquete fúnebre. O patrimônio era da família, que cultuava seus antepassados como deuses domésticos. A sucessão era calcada no direito de primogenitura, sendo o falecido sucedido na chefia da família e do patrimônio familiar pelo primeiro filho varão (primogênito). [...] além da concepção religiosa, era o propósito de manter forte e poderosa a família. A herança era transmitida apenas ao primogênito varão, impedindo a divisão da fortuna entre vários filhos.
Posteriormente, a ideia de sucessão consolidava-se com o surgimento da propriedade individual, deixando-se de lado os vínculos religiosos e familiares existentes e transformando-se em uma continuidade simplesmente patrimonial e econômica, ao fim de resguardar todo o poder da família.
Portanto, como pressuposto da sucessão mortis causa, é inexorável que haja o falecimento de um sujeito, titular de determinado patrimônio denominado de herança, e, a sobrevida de uma ou mais pessoas legítimas a herdar tal patrimônio.
Oportuno acrescentar que o Código Civil de 2002 (CC/2002) inovou ao tratar das hipóteses de morte presumida no art. 7º, do Código Civil de 2002, sendo essa declarada quando existentes riscos de vida e não for identificado ou encontrado o corpo do falecido, conforme contemplam Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 64-65) acerca do tema:
A Lei n. 6.015/1973 já regulava a morte presumida, justificada perante o juiz para o assento de óbito, nos casos de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, que configura o “perigo de vida” exigido pelo atual Código Civil, quando não encontrado o cadáver, desde que comprovada a presença da pessoa no local, ou desaparecido em campanha, existindo fatos convincentes do óbito.
A Lei n. 9.140/1995 também reconhece presumidamente mortas as pessoas desaparecidas em razão de participação em atividades politicas no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, sendo o período ampliado pela Lei n. 10.536/2002, que deu nova redação ao art. 1º da Lei n. 9.140/1995, para 5 de outubro de 1988.
Os doutrinadores acima citados complementam no sentido de que é a morte presumida:
[...] comprovada mediante processo justificatório que se insere na jurisdição voluntária, havendo julgamento final por sentença, após o juiz apreciar as provas orais e documentais, com intervenção obrigatória do Ministério Público, ficando os autos arquivados no registro civil (art.88 c/c 11, LRP), estabelecendo o Código Civil que só pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (art. 7º, par. ún.). (CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 65).
Nesse diapasão, cabe elucidar, ainda, que a sucessão quanto aos seus efeitos, pode ocorrer a título universal ou a título singular.
Arnoldo Wald (2007) dimensiona que sucessão a título universal, concebível somente em caso de falecimento de uma pessoa, dar-se a partir da transmissão da totalidade ou fração do patrimônio do de cujus, que incorpora tanto seu ativo como seu passivo, passando seu sucessor a ser denominado herdeiro, enquanto a sucessão a título singular pode ocorrer em ato inter vivos ou mortis
causa, recebendo apenas um ou alguns bens específicos e determinados por
testamento, fincando responsável apenas pelos débitos com os quais o de cujus tiver onerado o legado, não se responsabilizando por qualquer dívida da herança.
Em resumo, a sucessão universal ocorre quando o sucessor do falecido, ou seja, o herdeiro, o substitui na totalidade de seus bens ou em uma fração ideal de seu patrimônio (RIZZARDO, 2011), já na sucessão a título singular, o sucessor ou legatário recebe a totalidade de determinado bem ou de certos bens (GOMES, 2008).
Destarte, deve-se fazer a distinção existente entre herança e legado, os quais constituem a totalidade ou parte do patrimônio do falecido.
A herança, também denominada monte ou espólio, nada mais é que a totalidade do patrimônio do de cujus, considerando-se como um bem único (art. 80, II, CC/02) até a sua divisão entre os herdeiros, que por sua vez, em sentido amplo, envolve o próprio legado.
Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim (2005, p.31) lecionam que:
Aos bens que se transferem ao sucessor em virtude da morte de alguém dá-se o nome de herança, isto é, patrimônio que se herda, acervo hereditário ou espólio. Note-se que a percepção da herança visa preservar a continuidade do próprio ente familiar, sendo elencada entre os direitos e garantias individuais, conforme o artigo 5º, inciso XXX, da atual Constituição.
Seguindo uma mesma linha de pensamento, Arnoldo Wald (2007, p. 8) conclui no sentido de que:
A herança, também denominada espólio ou monte, abrangendo a totalidade dos bens transferíveis, é considerada pelo direito brasileiro, em virtude de ficção legal, como um imóvel, obedecendo às normas peculiares referentes a esta espécie de bens. Deste modo, quaisquer que sejam os elementos integrantes da herança, terá ela natureza imobiliária, dependendo, para a sua alienação, de escritura pública, e sujeitando-se às normas sobre transferência de imóveis (CC de 2002, art. 80, II).
A herança constitui-se como um patrimônio único antes de sua divisão, funcionando como uma espécie de condomínio entre os herdeiros, nos moldes do art. 1.791, parágrafo único, do Código Civil, que dispõe: “Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.” (BRASIL, 2002). O legado corresponde tão somente a um patrimônio específico, disposto por testamento. Conforme entende Arnaldo Rizzardo (2011, p. 15), acerca dos bens deixados ao legatário, que é “possível que abranja todos os bens, se assim dispuser o testador, ou somente a fração ideal do patrimônio, ou de um imóvel. Mas, evidentemente, só ingressará a totalidade do patrimônio se não há cônjuge e herdeiros”.
Cabe ressalvar, que até a realização do inventário e partilha/adjudicação do patrimônio do falecido, os herdeiros assumem a qualidade de possuidores dos bens do de cujus, de forma indireta, e os legatários não possuem a posse dos bens, mas apenas o domínio de tais. Nos termos do art. 80, II, do Código Civil, e nos moldes do princípio da indivisibilidade, consideram-se como um bem imóvel todo o patrimônio deixado pelo de cujus, tornando-se indivisível até a partilha, ainda que cridos como divisíveis (art. 88, CC/2002). Rodrigo Santos Neves (2009, p. 42) pondera que:
Todo o acervo patrimonial que o de cuius angariou em sua vida, além das dívidas e demais obrigações contraídas compõem essa universalidade, que o direito considera como um único bem imóvel (art. 80, II, CC), mesmo se o referido acervo patrimonial seja composto de apenas automóveis, caminhões, ações de grandes companhias etc.
Partindo dos conceitos exarados, é hialino dizer que com a morte real (art. 6º e 9º, I, CC/2002) ou presumida (art. 7º e 9º, IV, CC/2002), abre-se a sucessão, ocorrendo à transmissão imediata da herança aos herdeiros (art. 1.784, CC/2002), ou seja, a sucessão e a transmissão da herança acontecem simultaneamente, em detrimento ao princípio de saisine.
O princípio de saisine (droit de saisine) advém do direito francês, definido como a imediata transmissão da herança ao seu sucessor, que buscava a época proteger os servos da devolução dos bens deixados por seus antecessores falecidos ao senhor feudal, ou pagamento de uma contribuição ao mesmo, para poderem ser imitidos na posse.
Afirma Rodrigo Santos Neves (2009, p. 6-7), que:
Nosso direito consagrou o princípio da saisine, que não admite sequer por um momento que o patrimônio fique anencéfalo, sem titular. Portanto, no exato momento do óbito, a herança se transmite aos herdeiros do falecido, sem a necessidade da prática de qualquer ato por parte dos herdeiros. O referido princípio foi consagrado em nosso Código Civil no seu art. 1784, nos seguintes termos: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Se não fosse tal princípio, após a morte de uma pessoa, qualquer indivíduo poderia se apropriar do patrimônio do falecido, tendo em vista que aquele patrimônio seria res nullius, ou seja, coisa seu [sic] dono. De origem francesa, o referido princípio foi inserido no Direito Português pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, e, por conseguinte, em nosso Direito.
Adiante, ensinam Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim (2005, p.38), acerca do princípio de saisine:
É o conceito do antigo droit de saisine, que ainda vigora nas suas linhas estruturais, estabelecendo a imediata e direta transmissão dos bens do defunto aos seus herdeiros. Desse princípio fundamental podem ser extraídos relevantes efeitos: a abertura da sucessão dá-se com a morte, e no mesmo instante os herdeiros adquirem o direito à herança (imediata mutação subjetiva); os direitos não se alteram substancialmente, havendo apenas substituição do sujeito (sub-rogação pessoal pleno jure); a posse do herdeiro advém do fato mesmo do óbito, e é reconhecida aos herdeiros que por direito devem suceder.
O direito de herança, como colacionam os doutrinadores supramencionados, vem previsto no art. 5, XXX, da Constituição Federal (CF/1988), entretanto, é assegurado aos herdeiros o direito de renunciar à herança, conforme dispõe o art. 1.804, parágrafo único, do Código Civil, em sua totalidade, haja vista que a transmissão dos bens do falecido não pode ocorrer contra a vontade de seus sucessores, devendo ser realizada através de instrumento público ou termo judicial, transmitindo-se imediatamente aos demais herdeiros que compõe a mesma classe sucessória ou subsequente o quinhão renunciado.
Por sua vez, a capacidade de suceder é regida pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão (art. 1.787, CC/2002), e não se confunde com a capacidade de direito.
Nas palavras de Rodrigo Santos Neves (2009, p. 97):
Devemos investigar, aberta a sucessão, quem são as pessoas legitimadas a suceder. Quando nos referimos à capacidade sucessória, tratamos da aptidão de alguém receber patrimônio via sucessão causa mortis. Impossível confundir com a capacidade de direito – aquele que se adquire no nascimento com vida, ou seja, a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações. Da mesma sorte, difere da capacidade de fato, aquela pela qual o agente pode praticar os atos da vida civil.
Para adquirir a capacidade de direito, basta nascer com vida, nos termos dos arts. 1º e 2º, CC/2002. Para adquirir a capacidade de fato, basta completar os dezoito anos de idade (art. 5º, caput) e não estar enumerado nos dispositivos dos arts. 3º e 4º.
Ademais, acerca da capacidade sucessória, doutrina o autor:
É o momento da abertura da sucessão que fixa o momento da verificação da capacidade sucessória dos possíveis herdeiros do de cujus.
[...]
O art. 1.798 estabelece que são legitimados a suceder, ou seja, são capazes de suceder as pessoas nascidas ou as já concebidas no momento da abertura da sucessão. Toda pessoa que já nascera no momento da abertura da sucessão pode vir a ser chamada a suceder. Sem embargo, o art. 1.798 possibilita que o nascituro seja legitimado a suceder. (NEVES, 2009, p. 97).
Sendo assim, entende-se como capacidade sucessória a aptidão de uma pessoa para receber o patrimônio do falecido, necessitando-se de que haja como pressuposto a sobrevida de sucessor e seja respeitada a ordem de vocação hereditária.
Há que se observar a proteção ao interesse do nascituro, o qual possui capacidade para suceder, se concebido à data da abertura da sucessão (art. 1.798,
do CC/2002), independente de que sua existência seja natural ou artificial. (COELHO, 2009).
O professor Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 279, grifo do autor), determina que concernente à concepção artificial (fecundação in vitro ou inseminação), deve-se atentar a duas situações distintas:
Primeira, quando da morreu o autor da herança, já existia, mantido sob crioconservação, o embrião concebido com o material genético fornecido por ele. Sendo essa hipótese, ainda que transcorra muito tempo, vindo esse embrião a ser implantado num útero, o nascimento com vida do ser assim gerado lhe conferirá capacidade sucessória. Poderá, por meio da ação de petição de herança, demandar os demais sucessores para receber sua parte. Terá muito tempo para isso, porque essa ação prescreve em dez anos após a maioridade do seu titular, ou seja, até ele completar 28 anos. [...]
Segunda, na data da abertura da sucessão, ainda não há embrião, mas simplesmente gametas crioconservados, provenientes do autor da herança. São espermatozoides do homem falecido ou óvulos da mulher falecida, que se encontram armazenados. Esse material genético pode vir a ser empregado na concepção de uma nova pessoa. Ela, porém, não terá nenhum direito sucessório relativamente ao patrimônio do fornecedor do gameta crioconservado, porque não estava ainda concebido ao tempo de seu falecimento.
Conveniente lembrar, que as lições pertinentes ao nascituro são aplicáveis também aos casos de fecundação assistida post mortem, com crivo no art. 1.597, III e IV, do Código Civil, observado como pressuposto de sua validade o casamento ou união estável mantida.
Partindo dessas premissas, com fulcro no art. 1.786, do Código Civil, observa-se que a sucessão opera-se por lei ou por disposição de última vontade do falecido, como bem instrui Arnoldo Wald (2007, p. 13):
A sucessão pode ocorrer de acordo com a declaração de vontade do de cujus, e, então, será uma sucessão testamentária, ou pode decorrer de normas legais, sem que o falecido tenha determinado o modo de divisão dos seus bens, denominando-se, neste caso, sucessão legítima [...]
Temos, então, duas formas de sucessão, a legal ou legítima e a testamentária, que serão abordadas separadamente com intuito de tomar claro cada classificação.
A sucessão, como já mencionado anteriormente, pode provir de lei ou de declaração de vontade, ou seja, pode ser ela legítima ou testamentária.
Na sucessão legítima ou ab intestato, caberá à lei indicar a ordem de vocação hereditária, diferenciando-se da testamentária quando da verificação da ausência de testamento, ou quando o mesmo instrumento for nulo, caduco ou não dispor de todos os bens do de cujus, bem como quando o beneficiário do testamento morrer antes do testador, for considerado indigno ou renunciar à herança, encontrando previsão em nosso ordenamento nos arts. 1.829 a 1.856 do Código Civil. Cabe lembrar que a sucessão legal ocorre sempre a título universal.
Nesse sentido, complementam Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2011, p. 140):
Podem ser imaginadas algumas situações em que a ordem de vocação hereditária, ou seja, o chamamento legal será aplicado. Na primeira delas, lembre-se a hipótese em que o falecido não deixou ato de última vontade, situação em que a vontade do morto é substituída pela da lei. Em uma segunda hipótese, o falecido fez testamento dispondo apenas sobre parte de seus bens, situação em que a parte do patrimônio não contemplada pelo instrumento seguirá as regras da sucessão legítima.
Por fim, também são aplicadas as regras da sucessão legítima na hipótese de nulidade do testamento (testamento existente, mas inválido) ou de sua caducidade (testamento existente, válido, mas ineficaz) [...]
No mesmo entendimento, exprime Arnoldo Wald (2007, p. 53):
A sucessão, conforme já mencionado, pode ser legítima ou testamentária. Esta última ocorre havendo declaração solene de última vontade por parte do de cujus, atribuindo os seus bens aos herdeiros e legatários. Pode ocorrer que uma pessoa faleça intestada, ou seja, sem ter feito testamento, cabendo então, à lei, que, no caso, tem caráter supletivo, determinar o modo pelo qual serão partilhados os seus bens.
A indicação dos herdeiros do autor da herança, chamada de ordem de vocação, esta disposta no art. 1.829 do Código Civil, que determina o seguinte:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente;
A respeito do referido dispositivo, Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim (2005, p. 70) observam o seguinte:
Como se verifica, houve importante modificação na ordem de preferência dos herdeiros, com valorização da posição do cônjuge, que passa a concorrer na primeira e na segunda classe, além de ser considerado herdeiro necessário, com direito à legítima, como os descendentes e ascendentes do autor da herança, ressalvados os casos de indignidade ou deserdação.
Quanto ao Poder Público, não consta do NOVO CÓDIGO CIVIL como integrante da ordem de vocação hereditária, mas continua com direito à herança na falta de parentes sucessíveis, cônjuge ou companheiro (art. 1.844).
Verifica-se que o legislador preocupou-se com o mencionado artigo, o qual possui como critério os laços de parentesco consanguíneo ou civil com o de
cujus, entretanto, o companheiro não fora elencado no respectivo rol. Contudo, por
força das leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996, e posterior previsão no art. 1.790 do Código Civil, o companheiro, como bem ensina Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 69-70), obteve o direito de herdar “[...] na sucessão legítima em concorrência com os descendentes, ascendentes e colaterais, sendo herdeiro único na ausência destes parentes”, tratando-se de uma grande inovação no ordenamento que levanta ainda muitas discussões e divergências na doutrina e jurisprudência.
Para fazer uma distinção entre os grupos de herdeiros existentes, a doutrina rotula os mesmos em “classes”, compondo a primeira classe os descendentes (filhos, netos, bisnetos, etc.); a segunda classe os ascendentes (pais, avós, bisavós, etc.); a terceira classe pelo cônjuge supérstite e o companheiro, observados o regime de bens matrimonial, tendo em vista determinados casos haver concorrência direta com os descendentes, ascendentes e colaterais; e a quarta classe os parentes colaterais ou transversais, em decorrência de possuírem um ascendente em comum.
Seguindo as regras estabelecidas no art. 1.829, do Código Civil, os herdeiros mais próximos excluem os mais distantes, sendo que estes últimos somente são invocados diante da inexistência da primeira categoria, e assim subsequentemente.
A sucessão legítima apresenta uma hierarquia, tem uma ordem de vocação, em que se deve verificar a sucessividade (não se chamam ascendentes, por exemplo, senão na falta de descendentes); há uma divisão em classes. Em primeiro lugar – e este é um dado comum ao longo da historia da humanidade e ponto constante no direito dos povos – são chamados os descendentes, que herdam conforme o grau (filhos, netos, bisnetos, etc). Dentro da mesma classe é que se pode falar em preferência por graus: os mais próximos excluem os mais afastados (proximior excludit remotiorem), salvo o direito de representação. Com o Código Civil de 2002 manteve-se o chamamento por classes, e na ordem referida no código velho, primeiro, os descendentes, em segundo lugar, os ascendentes. A novidade está em que o cônjuge ocupa a terceira classe, mas vai concorrer com os parentes em linha reta do de cujus – tanto com os descendentes quanto com os ascendentes - observando o disposto no art. 1.829,I, e II, do CC.
Sobre o assunto, ainda, Francisco José Cahali (2007, p. 128) conclui:
A distribuição legal é feita por classes de preferência, seguindo a ordem legal e hierárquica. Mesmo existindo apenas um herdeiro com vínculo de parentesco de uma classe, quando da abertura da sucessão, não serão chamadas as pessoas pertencentes à categoria posterior. Por exemplo, vivo um neto ou bisneto, exclui-se da herança a classe dos ascendentes. Na falta de descendentes, existente um avô ou bisavô, paterno ou materno, o cônjuge será chamado apenas em concorrência com aquele ascendente; mas recolhe sozinho o acervo, na ausência de pessoas pertencentes às categorias anteriores, privando os colaterais.
Apenas se não existirem descendentes, ascendentes e viúvo, serão chamados os parentes até o 4º. Grau. E o Poder Público só recolhe a herança na falta de qualquer pessoa sucessível da classe dos colaterais, já constatada a ausência de pessoas integrantes das categorias preferenciais precedentes.
O parentesco é estabelecido por linhas e graus (art. 1.594 e 1.595, CC/2002), que decorrem do número de gerações gradativos de uma pessoa, levando em conta o vínculo conjugal, consanguíneo, civil, por afinidade e através de união estável mantido com o falecido.
Todavia, quanto aos herdeiros e sucessores existentes e sua ordem de vocação, serão os mesmos abordados em item oportuno adiante, com o intuito de melhor estruturar o entendimento do leitor. Neste sentido, expostas as definições da sucessão legítima, mostra-se imprescindível o entendimento quanto à sucessão testamentária e suas particularidades.
2.2 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Conforme já tracejado, constatou-se que a sucessão legítima provém da lei, a qual indica a ordem de vocação hereditária quando presentes determinados
pressupostos. Neste feitio, faz-se necessário empreender as distinções e características da sucessão testamentária, a qual, em contradição a sucessão legítima, decorre necessariamente da declaração solene de última vontade do falecido, através do instrumento denominado testamento, podendo ser nomeados herdeiros a título universal, ou legatários a título singular.
Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim (2005, p. 249-250) ilustram que:
A regra é a de que se cumpra a vontade do autor da herança, de modo que, em havendo testamento, prevalece a forma de sucessão aí determinada. Significa dizer que a sucessão legítima é subsidiária, somente tem lugar na falta de testamento. Ressalva-se a hipótese de haver herdeiros necessários, isto é, descendentes, ascendentes e, no NOVO CÓDIGO CIVIL, também cônjuge sobrevivente. Nesse caso, o testamento não poderá se sobrepor à vontade da lei, só podendo dispor da metade dos bens (porção disponível), em respeito à legítima desses herdeiros necessários.
Conforme já ponderado, com supedâneo nos arts. 1.789 e 1.857, §1º, do Código Civil, o testador poderá dispor no instrumento, havendo herdeiros necessários, somente metade da herança.
Na mesma acepção, Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 41-42) aderem que “A sucessão legítima é subsidiária à sucessão testamentária, exceto quanto aos herdeiros necessários, que obrigatoriamente sempre herdam, no mínimo, a metade da herança, chamada de legítima”.
O legislador privou-se de definir expressamente o que é testamento, trazendo no art. 1.858, do Código Civil que “O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”.
Para Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2011, p. 309, grifo do autor), “[...] o testamento é um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável, pelo
qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou não, para depois de sua morte”. Caracterizam os doutrinadores, ainda, que o testamento é um ato gratuito,
“[...] pois não existe vantagem para o autor da herança. Não se trata de um negócio jurídico oneroso, não havendo qualquer remuneração ou contraprestação para a aquisição dos bens”. (SIMÃO; TARTUCE, 2011, p. 308).
Manifesta-se Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 218) no mesmo entendimento sobre o testamento:
Em síntese, então, mostra-se o testamento como um ato: a) personalíssimo, uma vez que apenas o testador pode realiza-lo; b) revogável, porque a qualquer tempo o testador pode produzir novo instrumento revocatório do anterior, no que respeita às disposições de caráter patrimonial; c) unilateral, porque se aperfeiçoa apenas e exclusivamente com a manifestação de vontade do testador; d) gratuito, porque não se compadece de qualquer aspecto oneroso, embora suporte a existência de imposição de encargos a herdeiro instituído ou legatário, o que não desvirtua a sua condição característica de gratuidade; e) solene, porque exige, para valer, a estrita observância dos requisitos essenciais e das formalidades legais; f) causa mortis, porque sua eficácia só será produzida após a morte do testador.
Outrossim, após formulado a definição para testamento na visão dos ilustres doutrinadores mencionados, é importante lembrar que além do testamento, existe um outro modo de dispor sobre bens, chamado codicilo, previsto no arts. 1.881 a 1.885, do Código Civil, tratando-se de um ato de última vontade do de cujus, que não exige tanta solenidade, como bem ministram Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 131):
O codicilo é ato simplificado de última vontade, um escrito particular datado e assinado pela própria pessoa capaz de testar, que faz disposições derradeiras, sem instituir herdeiros, sujeitas a limitações sobre seu enterro, esmolas de pequena monta, legar móveis, roupas e jóias de pequeno valor de seu uso pessoal, nomear ou substituir testamenteiro (art. 1.881 e 1.883, CC), bom como ordenar as despesas de interseção religiosa, como orações e missas por sua alma (art. 1999, CC).
O codicilo não necessita de testemunhas e não possui poderes para revogar o testamento, bem como exige a confirmação judicial para surtir seus efeitos legais como o testamento.
A capacidade para testamentária ativa, também regulada pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, depende, em primeiro lugar, de ser o testador pessoa capaz (art. 1.857, CC/2002), pois não podem testar os relativa e absolutamente incapazes, eis que causa de nulidade do instrumento (art. 166, I, CC/2002), todavia, foge a regra os menores púberes (acima de 16 anos), que nos termos do §1º, do art. 1.857, do Código Civil vigente, poderão testar validamente sem a necessidade de serem assistidos por seus pais ou tutores, em cumprimento ao caráter personalíssimo do testamento.
Como ensinam Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 100), “o analfabeto, o cego e o surdo podem testar na forma pública (art. 1.865 a 1.867, CC/2002), enquanto o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado, contando que o escreva e assine de sua mão [...]”.
Acerca da capacidade para adquirir por testamento, Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2004, p. 204) argumenta que:
Nas precisas colocações de doutrina, não são idôneos para suceder os entes que, ao tempo da abertura da sucessão, sequer foram concebidos, ou morreram anteriormente ao autor da sucessão, daí a obrigatoriedade da existência da pessoa humana por ocasião do falecimento do autor da sucessão para que seja assumida a posição jurídica anteriormente ocupada pelo de cujus.
Salienta ainda o mesmo autor quanto ao nascituro, que:
[...] apesar de ser ente desprovido de personalidade civil – no sentido de não ter aptidão para titularizar situações jurídicas – para o ordenamento jurídico brasileiro, tem seus interesses resguardados na esfera do direito das sucessões desde a concepção, tendo idoneidade e aptidão para suceder caso venha a nascer com vida. Observa-se, pois, que sua capacidade sucessória passiva não é atual, mas sim condicional. Cuida-se de uma situação provisória, de pendência da delação, aguardando-se o posterior nascimento com vida para permitir a aquisição do direito à herança ou ao legado. (GAMA, 2004, p. 205).
Oportuno mencionar, que as testemunhas testamentárias podem ser todas as pessoas capazes e não suspeitas, vedado, no entanto, ao beneficiário (herdeiro ou legatário),
Em síntese, quanto às formas de testamento, o Código Civil classifica em comuns ou ordinários, subdividido em três espécies:
a) Testamento Público (arts. 1.864 a 1.867, CC/2002) – realizado através de escritura pública, lavrada por Tabelião em livro de notas específico.
b) Testamento Cerrado (arts. 1.868 a 1.875, CC/2002) – é realizado por escrito particular feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu rogo, complementado por instrumento lavrado por um oficial público, com a presença de duas testemunhas idôneas que deveram comprovar sua autenticidade.
c) Testamento Particular (arts. 1.876 a 1.880, CC/2002) – é realizado através de escrito particular a próprio punho ou mediante processo mecânico, lido à três testemunhas e subscritos por elas.
E os testamentos especiais, que compreendem:
a) Testamentos Marítimos ou Aeronáuticos (arts. 1.888 a 1892, CC/2002) – podem ser realizados na forma pública ou cerrados, perante o comandante,
munido de função notarial, de navio nacional, de guerra ou mercante, e aeronave militar ou comercial, na presença de duas testemunhas.
b) Testamento Militar – podem ser realizados de forma público (escrito por autoridade militar perante duas testemunhas), cerrado (escrito, datado e assinado pelo testador, e apresentado à autoridade militar competente perante duas testemunhas) e nuncupativo (testamento verbal, diante de iminente risco de vida, confinado a duas testemunhas presentes).
Isso posto, parte-se as qualificações e classificações referentes aos herdeiros e sucessores do autor da herança, explorando-se as afabilidades do Código Civil vigorante, para uma maior aclaração da ordem de vocação hereditária.
2.3 DOS HERDEIROS E SUCESSORES
Como outrora exposto, considera-se herdeiro a pessoa a qual a lei atribui capacidade para suceder o falecido, no que convêm seus direitos e obrigações deixadas.
Sintetizando, os herdeiros podem ser divididos em duas classes: os legítimos e os testamentários.
Por sua vez, os herdeiros legítimos se dividem em: necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) e facultativos (colaterais até 4º grau e companheiro). Não obstante, verifica-se a concorrência existente no art. 1.829, do Código Civil, entre os herdeiros necessários, todavia, trataremos a sucessão sem a existência do mencionado concurso.
Dessa forma, consideram-se descendentes a primeira classe chamada a suceder o de cujus, composta pelos filhos, netos, bisnetos e assim sucessivamente. Cumpre elencar que, concorrendo os descendentes na mesma classe hereditária, possuem os mesmo direitos à sucessão de seus ascendentes.
Computa o art. 1.833, do Código Civil, que “entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação” (BRASIL, 2002), e adiante, acrescenta o art. 1.835, do Código Civil, que “na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”. (BRASIL, 2002).
Referente ao assunto, Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 71) ensinam:
[...] na sucessão hereditária direta, os herdeiros descendentes sucedem por cabeça ou direito próprio, enquanto na sucessão hereditária indireta, sucedem por estirpe ou direito de representação.
Estirpe são os descendentes do herdeiro direto, a linhagem provinda de um tronco e que o representa quando por direito próprio vem a desaparecer da sucessão.
Ademais, acerca do direito de representação, novamente lecionam os autores supra:
O direito de representação ocorre quando o herdeiro de grau mais distante concorre com o herdeiro de grau mais próximo do morto, herdando aquilo que o outro herdeiro de grau mais próximo (representado) herdaria se vivo fosse (art. 1.851, CC). Os representantes só pode herdar, como tais, o que herdaria o representado (art. 1.854, CC). (CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 71).
Entretanto, na comoriência (presunção de morte simultânea quando não possível determinar quem morreu primeiro), ocorrida no falecimento do pai e avô, em uma ordem ascendente, o filho (neto) herdaria por cabeça ou direito próprio do avô.
Em conformidade com o art. 1.836, do Código Civil, “na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente” (BRASIL, 2002), instando informar que também são chamados os ascendentes quando da não aceitação da herança por parte dos descendentes.
A regra, na classe dos ascendentes, é que o grau mais próximo exclui o mais remoto, entretanto, não há distinção de linhas, ou seja, não existe o direito de representação (art. 1.836, §1º, CC/2002), como demonstram singelamente Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 74):
A herança é dividida ao meio, tocando a metade para a linha paterna e a outra para a linha materna, não importando o número de herdeiros, desde que da mesma classe. Existindo herdeiro(s) de grau mais próximo em uma só linha, receberá (ão), por inteiro, a herança, excluindo o de grau mais distante da outra linha.
Sobrevindo os dois pais, cada um herdará a metade. Se apenas um estiver vivo, a ele tocará por inteiro a herança (art. 1.836, §1º, CC), após excluir, se for o caso, o quinhão do cônjuge ou companheiro (a).
Não sobrevindo os pais, mas existindo os dois avós maternos e um paterno, a herança se divide por igual em duas linhas, assim, os avós maternos receberão 50% (25% para cada um) e o paterno 50% (art. 1.836, §2º, CC). Sobrevindo um avô de uma linha e dois bisavós da outra, a herança tocará por inteiro ao avô, por ser o mais próximo.
Adiante, conforme dispõe o art. 1.837, do Código Civil, verificou-se que “concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. (BRASIL, 2002).
Em ato contínuo, define o art. 1.838, do mesmo diploma legal, que “em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”. (BRASIL, 2002).
Da análise deste último, é possível examinar que na ausência dos descendentes e ascendentes, o cônjuge é considerado como único herdeiro, conforme doutrina Rodrigo Santos Neves (2009, p. 192):
Não havendo descendentes nem ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a totalidade da herança, independentemente do regime de bens em que era casado com o de cuiús. Para que ocorra o chamamento do cônjuge sobrevivente à sucessão do falecido, deve aquele atender alguns requisitos, que estão previstos no art. 1.830 [...]
Nos moldes do art. 1.830, do Código Civil, se separado judicialmente ou de fato há mais de 2 (dois) anos não poderá o cônjuge sobrevivente vir à sucessão, salvo se comprovado não ser o culpado pela separação.
Ao cônjuge sobrevivente, independente do regime de bens adotado, é garantido o direito a habitação do único imóvel familiar a ser inventariado (art. 1.831, CC/2002), sendo que Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2011, p. 223-224) auxiliam no sentido de que “o Código Civil de 2002 amplia o limite temporal do direito real de habitação do cônjuge, que não mais se extingue em razão de novo casamento ou união estável, mas apenas quando da morte do titular”.
Prevê, ainda, o art. 1.832, do Código Civil:
Art. 1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. (BRASIL, 2002).
Incumbe lembrar que não se pode confundir neste ponto o direito próprio de meação ao qual o cônjuge possui, distinguindo-o do direito hereditário, como bem abrange Zeno Veloso (2010, p. 42-43, grifo do autor):
Acho importante chamar a atenção para o seguinte: alguns embaralham, incidem em erro gravíssimo, e é oportuno alertar que não se confundem meação e herança. A meação é figura do regime de bens, decorre dos regimes chamados comunitários: da comunhão parcial, da comunhão universal (CC, arts. 1.658, 1.660, 1.662, 1.667). A meação não integra o direito sucessório pois preexiste à morte, pertence ao cônjuge por direito próprio, é efeito do regime de bens do casamento. O cônjuge meeiro já é titular da metade ideal dos bens, já é meeiro e não se torna meeiro porque o outro morreu; a viúva (ou o viúvo) pode ser meeira e não ser herdeira – ser herdeira sem ser meeira, e pode ser meeira e herdeira, vai depender do caso. Se, por exemplo, a pessoa casada sob o regime da comunhão universal falece, sua herança vai para os sucessores (herdeiros e legatários), abatida a meação ou ressalvada a meação, que não integra a herança, e pertence ao cônjuge sobrevivente. Se concorrer com ascendentes (CC, arts. 1.829, II, e 1.837), além de meeiro, o cônjuge é herdeiro.
Por conseguinte, na inexistência dos descendentes, ascendentes ou cônjuge sobrevivente, o acervo hereditário caberá aos colaterais até quarto grau (art. 1.839, CC/2002), sendo que, nessa classe, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos sobrinhos do de cujus
Segue o entendimento de Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 85) no que tange à concorrência dos colaterais e dos companheiros:
Os colaterais herdam antes do companheiro, na vigência do atual Código Civil, modificando a preferência estabelecida pela Lei n. 8.971/1994, que incluiu o companheiro na terceira classe de herdeiros, após os ascendentes, excluindo os colaterais.
O companheiro, entretanto, concorrerá com os colaterais, recebendo um terço, mas apenas dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável. Os demais bens pertencem integralmente aos colaterais. São herdeiros colaterais no “segundo grau” os irmãos; no “terceiro grau”, os sobrinhos e tios; e no “quarto grau”, os sobrinhos-netos e tios- avôs. A partir do quarto grau na linha colateral, não existem direitos sucessórios, e a lei não considera as pessoas como parentes (arts. 1.839 e 1.592, CC).
Verifica-se que o companheiro não foi elencado no rol da ordem de vocação hereditária, entretanto, com o advento das leis nº 8.971/1994 e nº 9.278/1996, o companheiro foi elevado à terceira classe, na qualidade de herdeiro único frente à inexistência de descendentes e ascendentes, conforme art. 1.790 do Código Civil, ou em concorrência com os mesmos. As questões relativas aos direitos sucessórios dos companheiros é motivo ainda de muita controvérsia na doutrina e jurisprudência, como por exemplo, a decisão recente do Superior Tribunal de Justiça no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial nº 1.135.354
- PB (2009/0160051-5), que será apreciada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte ementa:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. UNIÃO ESTÁVEL. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. CONCORRÊNCIA COM PARENTES SUCESSÍVEIS. Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art. 1790, Código Civil, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada. (BRASIL, 2011).
Figuram, ainda, como possíveis sucessores os Municípios, o Distrito Federal ou a União, assim como os Cessionários e os Credores.
Aberta a sucessão e não existindo herdeiros sucessíveis ou testamenteiros, a herança do de cujus é considerada jacente, arrecadando-se o patrimônio em procedimento próprio, ficando sob a guarda e administração de um curador nomeado e assistência do Ministério Público, até a aparição de possíveis herdeiros. O curador nomeado requererá a citação por edital de possíveis herdeiros existentes, e, passados 1 (um) ano da citação realizada, a herança é considerada vacante. Dentro desse período, se existente herdeiro, e o mesmo renunciar a herança, ocorre de imediato à declaração da herança jacente como herança vacante.
Nos conceitos de Rodrigo Santos Neves (2009, p. 140):
Quando alguém falece e não deixa herdeiros conhecidos, diz-se que sua herança é jacente. Para que não haja prejuízo aos interessados, com a perda ou deterioração do patrimônio, o juiz da sucessão, assim que tomar ciência da referida situação, deverá determinar a arrecadação do patrimônio do falecido (art. 1.142, CPC), que ficará sob a guarda e administração de um curador, nomeado pelo juiz.
Não havendo sucessores conhecidos, e decorridos o prazo de cinco anos da abertura da sucessão (art. 1.822, CC/2002), será a herança jacente declarada vacante, passando o patrimônio do falecido ao domínio do Município ou Distrito Federal, se situado em sua circunscrição, ou à União, se caracterizado o patrimônio como território federal, com arrimo no art. 1.844, do Código Civil brasileiro.
Contempla Aldo Safraider (2006, p. 21-22, grifo do autor):
Ultimada a arrecadação dos bens, o juiz mandará expedir edital, que será publicado por três (3) vezes, com intervalo de trinta (30) dias para cada um,
no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que venham habilitar-se os sucessores do finado no prazo de 6 (seis) meses contados da primeira publicação.
Verificada a existência de sucessor ou testamentário em lugar certo, far-se-á a sua citação, sem prejuízo do edital.
[...]
Passado um ano da primeira publicação do edital e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, será a herança declarada vacante. O juiz declarará por sentença a vacância da herança e, transitada em julgado esta sentença, o cônjuge, os herdeiros e os credores do espólio só poderão reclamar o seu direito por ação direta, passando o espólio a ser patrimônio do Poder Público.
Assim, a herança vacante é aquela que não tem herdeiros legítimos nem testamentários, enquanto que [...] herança jacente é aquela cujos herdeiros não são conhecidos.
Além disso, percebe-se a posição do cessionário como sucessor, ao tornar-se titular de direitos hereditários advindos de ato gratuito ou oneroso, através de escritura pública (art. 1.793, CC/2002), ou nos próprios autos do inventário, conforme entendimentos de Euclides Benedito de Oliveira e Sebastião Luiz Amorim (2005, p. 60-61):
O NOVO CÓDIGO CIVIL, porém, traz significativa mudança ao dispor, no artigo 1.793, que a cessão de direitos sobre a sucessão aberta ou sobre quinhão individual da herança pode ser objeto de escritura pública, com isso restringindo a utilização de instrumento particular. Mas nada impede que se efetue a cessão nos próprios autos do processo de inventário, por termo, na forma de renúncia translativa da herança [...]
Atrelado a esse entendimento, contribui Rodrigo Santos Neves (2009, p. 70-71) no sentido de que:
Por um negócio intervivos se transmite direitos hereditários, mas não é possível tornar alguém herdeiro.
Embora o cessionário não seja herdeiro, ele poderá praticar determinados atos para a defesa de seus interesses, tais como o ajuizamento de ações possessórias ou a reivindicatória contra esbulhadores dos bens pertencentes ao espólio, praticar atos conservatórios, dentre eles a venda de bens perecíveis, para evitar prejuízos maiores ao espólio, ajuizar o inventário e dele praticar, como se herdeiro fosse, inclusive participar da partilha, quando for o caso.
Para a demonstração de seu direito, basta que o cessionário apresente o instrumento público de cessão de direitos hereditários.
Concernente aos credores prediz o art. 1.997 e seus parágrafos, do
Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
§ 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.
§ 2º No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada. (BRASIL, 2002).
Reminiscente aos credores é fulgente buscar os ensinamentos de Aldo Safraider (2006, p. 25) o qual colabora no sentido de que ao “[...] credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança, desde que esteja munido de título representativo de dívida líquida e certa e apresente a prova de sua condição de credor, tem legitimidade para requerer o inventário”, conforme disposto no art. 988, VI, do Código de Processo Civil (CPC).
Insta mencionar, a respeito da legitimidade do credor em requerer a abertura do inventário, que, em se tratando, por exemplo, de crédito trabalhista, desnecessário é a propositura do inventário para satisfação do débito, haja vista não ser obrigatório, bem como tratar-se de verba de caráter alimentício, que poderá ser satisfeita em ação de execução trabalhista, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça no Conflito de Competência nº 96.042 - AC (2008/0115890-3), que apronta:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA - JUSTIÇA DO TRABALHO E JUÍZO DE ÓRFÃOS E SUCESSÕES - EXECUÇÃO DE CRÉDITO TRABALHISTA - BEM INTEGRANTE DO INVENTÁRIO - HABILITAÇÃO DE CRÉDITO TRABALHISTA - DESNECESSIDADE - NATUREZA ALIMENTÍCIA - PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA - POSSIBILIDADE - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I - A habilitação de crédito nos autos de inventário do devedor não é uma obrigatoriedade da parte, mas sim consiste em uma faculdade a teor do disposto no artigo 1.017, caput, do Código de Processo Civil. II - Os herdeiros só receberão a herança depois de solucionadas as pendências com os credores. Assim, é perfeitamente possível que a execução tenha prosseguimento, inclusive com reserva de bens suficientes, se o débito não puder ser solucionado no inventário. III - Não há, de fato, que se falar em habilitação do crédito trabalhista no inventário. É possível, pois, ao credor, em especial aquele oriundo de crédito trabalhista, o prosseguimento da execução. IV - Não se justifica a suspensão da execução trabalhista, tendo em vista que esta busca a satisfação de créditos de natureza alimentícia. V - Conflito Positivo de Competência conhecido para reconhecer a competência da 3ª Vara do Trabalho de Rio Branco/AC. (BRASIL, 2010).
Atinente ao direito de herdar, cogente explanar que, nos dizeres do art. 1.814, do Código Civil, àquele que praticar qualquer um dos atos descritos nos incisos I, II e III, do mencionado dispositivo, será considerado indigno de receber seu quinhão devido, desde que transitado em julgado a ação ordinária de indignidade, proposta por qualquer uma das partes interessadas, resguardado o direito a representação dos herdeiros do indigno.
Por conseguinte, passamos a analisar o referente aos herdeiros necessários, em breve epítome, aludindo suas diferenciações estabelecidas pela norma vigente.
2.3.1 Dos herdeiros necessários
Constituem-se herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e o cônjuge, por força do art. 1.845, do Código Civil, os quais possuem direito a metade da herança deixada pelo de cujus, denominada “legítima” (art. 1.789 e 1.846, CC/2002).
Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 177) consideram que “a sucessão necessária é imposta pela lei e, independentemente das disposições testamentárias, cria uma proteção especial para a classe dos herdeiros com vínculos de parentesco mais estreito com o falecido, protegendo-os”, ou seja, distinguem-se dos demais herdeiros pela aproximação mantida com o autor da herança, não podendo ser afastados nas disposições de última vontade do testador.
Em breve síntese, Rodrigo Santos Neves (2009, p. 319-320) contempla:
Em nossa legislação, os herdeiros legitimários ou necessários, aqueles que não podem ser afastados pela vontade do testador, são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente.
As razões são óbvias para a nomeação desses herdeiros como necessários. Em relação aos descendentes, não é razoável que alguém, deixando filhos, os relegue ao abandono e ao desamparo. O dever de zelar pelos filhos, de sustentá-los, de prestar-lhes assistência, provenientes do princípio da paternidade responsável, devem ser observados aqui. Não é razoável que alguém que tenha filhos disponha de todo o seu patrimônio, para que os filhos dele nada recebam após a sua morte.
Cabe salientar, que a inclusão do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário foi uma grande inovação no Código Civil brasileiro, como bem dimensionam Dimas Messias de Carvalho e Dimas Daniel de Carvalho (2007, p. 77):
A primeira inovação foi incluí-lo entre os descendentes e ascendentes como “herdeiro necessário” nos bens, e não apenas no direito a usufruto, não podendo o autor da herança dispor de mais da metade dos bens se for casado, ainda que não possua descendentes e ascendentes (arts. 1.789, 1.845 e 1.846), sendo necessário, para exclusão do cônjuge, que existia justa causa que autorize deserdação ou atos de indignidade, não bastando apenas dispor dos bens sem contemplá-lo, como ocorre com os colaterais. Em outro ponto, deve-se atentar ao regime de casamento e aos bens adquiridos particularmente pelo falecido para aferição da sucessão cabível ao cônjuge sobrevivente. Conforme entendimento de Zeno Veloso (2010), o regime de bens pactuado entre o casal à data da morte, é que vai determinar se o cônjuge concorre ou não com os descendentes. Afirma o autor (VELOSO, 2010, p. 42, grifos do autor), que:
Pode ocorrer, por exemplo, de o cônjuge, inicialmente, não concorrer com os descendentes, porque o regime de bens era o da comunhão universal, mas, posteriormente, esse regime foi trocado, por acordo dos cônjuges, homologado pelo juiz, para o de separação, e assim estava quando um deles morreu e foi aberta a sucessão; em consequência, o cônjuge sobrevivente – outrora casado sob o regime da comunhão universal, mas, com a alteração, teve o casamento submetido ao regime da separação de bens – vai concorrer com os descendentes.
Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência, em princípio, não ocorre, mas se dará se o autor da herança houver deixado bens particulares, e só com relação a tais bens particulares. Dos outros bens, que são os comuns, os cônjuge já é meeiro, e não há razão para que ainda concorra com os descendentes com relação a esses bens comunitários. Não obstante, as questões relacionadas ao direito de herança do cônjuge sobrevivente, é matéria bastante conturbada e não pacifica na doutrina e jurisprudência, tendo em vista haver no Código Civil vigente:
“[...] confusão terminológica, pois o art. 1.829, no inciso I, parece confundir meação com herança, o que não ocorre no inciso II. Da leitura do art. 1.829, caput, combinada com os incisos I e II e com os arts. 1.832, 1.845, 1.846 e 1.791, infere-se que se erigiu o regime matrimonial de bens do casamento como mero requisito ao direito de suceder do cônjuge em concorrência com descendente do autor da herança, ao lado dos previstos no art. 1.830 [...]” (DINIZ, 2012, p. 148).
