3. O Formalismo do Processo Civil no Direito Romano e a Gênese da Regra que
3.1. O processo das legis actiones
O problema da origem da tutela processual dos direitos, já se afirmou, conecta-se diretamente com as próprias origens das legis actiones76, período mais remoto do processo civil romano.
No direito romano mais primitivo, as situações de vantagem reconhecidas pela ordem jurídica apresentavam caráter essencialmente potestativo e eram realizadas, no mais das vezes, pelo emprego autorizado da força pelo próprio particular77. Até mesmo pela fraqueza da civitas de então, que não assumia para si o papel de fazer atuar o direito no mundo sensível, o processo, nesses tempos mais pretéritos, desenvolvia-se essencialmente para controle e reconhecimento da legitimidade do exercício privado das situações jurídicas materiais de vantagem pelo agere de mão própria dos particulares78. É de se notar, assim, que “na origem, o processo de conhecimento nasce como forma de oposição aos atos executivos de natureza privada”79, o que evidencia o caráter prevalente do emprego da força particular como forma ordinária de tutela dos direitos em época mais remota e a utilização do processo como meio de controle desse agir privado80.
75 Marcos referidos por José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo
civil romano, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 39.
76 Mario Talamanca, Processo civile (diritto romano), Enciclopedia del diritto, Milano: Giuffrè, 1987, volume
XXXVI, p. 5. Segundo o autor, essa afirmação se deve até mesmo à contingência de inexistirem fontes de conhecimento anteriores a esse período.
77Ao ser autorizada por regras jurídicas (ou jurídico-religiosas) que qualificavam o interesse envolvido como
suscetível e merecedor de proteção, a força assim empregada distinguia-se do exercício arbitrário das próprias razões – que está muito mais próximo à barbárie do que ao direito (Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 59).
78 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 45.
79José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p. 53.
Também destacando o ponto, Arthur Engelmann (The roman procedure, in A history of continental civil procedure, Boston: Lilttle, Brown and Company, 1927, p. 241, tradução e organização de Robert Wyness Millar) diz o seguinte: “To suppose that, at this first stage of development, the proceeding began with execution is, in the light of present-day knowledge, to be misled by appearances. In reality, the proceeding consisted in execution, in connection with which might arise a controversy as to whether form had been duly observed and thus as to whether the exercise of private coercion had been in accordance with law”.
80Max Kaser (2ª edição, Lisboa: Caloutse Gulbenkian, 2011, p. 429, tradução de Samuel Rodrigues e Ferdinand
Hämmerle) refere que “como em todos os povos, a história do processo para efetivar direitos privados começa em Roma com a força privada limitada e controlada pelo Estado. Quem se sentir prejudicado por outrem no seu direito pode persegui-lo, lançar mão o adversário ou de bens materiais por iniciativa e forças próprias. Mas é limitado de dois modos pela intervenção estatal: a) submete a apreensão persecutória a formas rigorosas: só quando se observa a forma ritual a apreensão não constitui violação ilegal da esfera jurídica alheia; b) desde cedo faz depender a apreensão da prévia apreciação da situação jurídica pela autoridade: se o direito do
Nesse contexto, as legis actiones surgem, provavelmente, em decorrência e desenvolvimento dessa forma de realização dos direitos81. E não por acaso, mesmo com o transcurso dos anos e reduzida a autotutela, permaneceram arraigados nos diversos procedimentos previstos alguns traços simbólicos do antigo duelo privado, então primordialmente travado entre os particulares para a tutela de seus direitos.
Segundo aponta a doutrina, o termo “legis actio” tem necessariamente dois significados: indica tanto o direito de ação possibilitado pela lei quanto o procedimento por lei garantido para o exercício da ação82.
Com efeito, salvo nos primeiros períodos83, os indivíduos estavam sujeitos essencialmente ao direito reconhecido em lei escrita – nas XII Tábuas (séc. V a.C.), sobretudo – e somente as ações ali previstas eram passíveis de serem exercitadas, de modo que apenas as situações subjetivas de vantagem que encontrassem a correspondente previsão legal poderiam ser juridicamente reconhecidas e, como tais, colocadas em condições de serem tuteladas pela actio. Como bem já se assinalou, “os romanos não diziam ‘eu tenho um direito’ (e, por via de consequência, uma ação para tutelá-lo), mas diziam, simplesmente, ‘eu tenho uma ação’”84. O agere para fazer valer uma situação subjetiva não prevista na lei escrita não era admitido e era visto mesmo como uma agressão85. “Dada essa peculiar característica, a ordem jurídica romana, mormente nesse momento histórico (...), antes que um sistema de direitos subjetivos, consistia um sistema de ações”86.
Semelhante rigorismo quanto à identificação das ações que poderiam ser exercidas levava a idêntica rigidez no que tange ao procedimento a ser seguido para exercê-las87. Identificada pelo autor a possibilidade de ser postulada a tutela de determinada situação
perseguidor em relação ao adversário não for de antemão indiscutível, tem de ser decidido através de sentença, antes da execução que o lesionado está realmente no seu direito.”
81 Mario Talamanca, Processo civile (diritto romano), p. 5/6. 82 Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 269.
83 Notadamente nos primeiros três séculos da história de Roma, quando grande parte do direito, sobretudo o
privado, foi constituído por meio de “mores”, ou seja, costumes e regras não escritas (cf. Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 32), que deram origem às primeiras legis actiones.
84 Cesare San Filippo, Istituzioni di diritto romano, 4ª edição, Napoli: Jovene, 1960, p. 101, apud José Rogério
Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, 3ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 33.
85 Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 251 e 269.
86 José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 33.
87 “L’attore doveva innanzituto scegliere il tipo di azione. Essendo, come si è detto, la tipicità delle l.a. duplice,
in quanto una riguardava il modus agendi (come tipo generale di processo), l’altra i formulari da adottare nel medesimo modus agendi, la scelta dell’attore, guidato prima dai pontefici, poi da giuristi laici, era anch’essa duplice” (Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume I (Le legis actiones), Roma: Edizioni “Ricerche”, 1961 (1962), p. 272).
jurídica88, o processo tinha início por reação privada, a actio, que seguia o exato e rígido modelo legal89, havendo inclusive exigência de que fossem pronunciadas precisamente as mesmas palavras previstas no estatuto90. As formas pouco desenvolvidas dos institutos jurídicos do período, com forte apelo ao plano mágico e ao religioso91, caracterizavam a existência de um procedimento preso a exageradas formalidades de cunho sobretudo ritualístico92.
Embora monofásico nos primórdios da realeza, quando se desenvolvia por inteiro perante o rex, o procedimento das legis actiones logo se dividiu em duas fases, em estruturação que seria seguida também pelo processo formulário. Na primeira, in iure, perante um magistrado público (praetor), a controvérsia vinha impostada; ma segunda, apud iudicem, perante um juiz (iudex), árbitro (arbiter) ou colegiado de julgadores privado, a causa vinha resolvida93.
Perante o magistrado responsável pela condução da fase in iure, presentes necessariamente as duas partes envolvidas, a demanda vinha introduzida pelo autor mediante a pronúncia das exatas palavras de lei (intentio). Sobre o ponto, afirma Arthur Engelmann: “as in the Germanic procedure, the statement of a claim thus consisted in a legal conclusion formulated by the party. But, while the German, in subsuming the facts under the legal norm, followed his own conviction of what was law, the Roman followed the written statute, and, while the German, in asking for judgment on his legal conclusion, sought to ascertain whether his own conviction of what was law coincided with what that of his fellow-members
88 “In primo luogo egli doveva considerare se e quale modus agendi era previsto per far valere la situazione
giuridica di cui si assumeva titolare; in secondo luogo doveva scegliere, tra le varie specie di formulari ammessi per quel dato modus agendi il formulario che conveniva alla sua specifica causa agendi” (Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume I, p. 272).
89 José Rogério Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, p. 35.
90 O que se dava até mesmo como forma de controlar e impedir imediatamente o distanciamento do agir previsto
em lei, conforme destaca Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 269.
91 “(...) eram tantos os pontos de contacto entre a religião e o direito, que pode quase afirmar-se não haver uma
única instituição jurídica onde não se encontre presente, nesta época, em maior ou menor escala, o espírito religioso” (Guilherme Braga da Cruz, O “jurisconsultus” romano, in Obras esparsas, volume I, Coimbra: Coimbra Editora, 1979, p. 139).
92 Cf. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil, p. 19, com apoio em Lévy-Bruhl,
Recherches sur les actions de la loi, Paris, Sirey, 1960, p. 76), o processo de então desenvolve-se sobre um plano inteiramente influenciado pelo místico. Arthur Engelmann (The roman procedure, p. 271) aponta que, nesse período, “form appears as something mysterious, vested with the compelling force of absolute authority. Whoever failed to observe the form was acting outside of the law, and that which he did could have no legal effect”.
93 “In the first, it was determined whether and to what extent the case presented a controversy calling for judicial
decision. In the second, this controversy was heard and decided by judicial judgment” (Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 242). Assim também Mario Talamanca, Processo civile (diritto romano), p. 22.
of the community and thus was law, the Roman made the all-dominant statute the touchstone of right and the instrument of his will”94.
Segundo o jurista, portanto, no processo das legis actiones o autor tinha o ônus de formular sua pretensão ao magistrado estritamente de acordo com o direito. Seu agir para a tutela da posição jurídica subjetiva que ocupava não consistia em comparecer perante o órgão jurisdicional e narrar livremente os fatos da controvérsia que lhe afligia, esperando a solução jurídica a ser entregue pelo magistrado. De forma muito diversa, a sua postulação já vinha formulada a partir de alegações necessariamente conformes ao direito – segundo a forma legalmente prevista – e nessa tarefa não havia qualquer espécie de atuação do magistrado para suprir carências na argumentação do autor ou modificar a actio exercida por outra mais adequada, por exemplo95. E isso por razões perfeitamente explicáveis para a época: conforme se entendia, como meio de realização de um direito, a lei apenas poderia estar a serviço daquele que se encontrasse em condições de invocá-la – não de qualquer forma, mas exatamente como estava escrita. O indivíduo que estivesse apto a encontrar a actio de que necessitava na linguagem legal teria a lei ao seu lado. Do contrário, não teria o direito de agir, pouco importando se a sua postulação houvesse se distanciado totalmente da forma requerida ou se simplesmente houvesse omitido ou adicionado algumas poucas palavras ao texto de lei96.
Nesse contexto, a função do magistrado, perante o qual se desenvolvia a fase in iure, era tendencialmente passiva e estava mesmo limitada à tarefa de controlar se as partes haviam feito as suas alegações segundo as palavras da lei97. Se a verificação era positiva, então havia
94Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 270.
95 “(...) direi che la funzione del magistrato non poteva essere certo quella di un consulente, che suggerisse alle
parti (sia pure a entrambe le parti) quale impostazione giuridica dare alla controversia, giacché così si sarebbe confuso l’ufficio del magistrato con quello che pare, invece, essere stato l’ufficio del giurista (prima pontificiale e poi laico).” (Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume I, p. 152/153). Com efeito, o cidadão romano que pretendesse postular a tutela de sua posição subjetiva por via do processo das legis aciones normalmente dirigia-se a juristas e deixava-se por eles instruir quanto à ação a ser exercitada diante da situação em que se encontrava e as correspondentes palavras de lei a serem ditadas (cf. Vincenzo Arangio-Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1945, p. 48.
96Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 269/270. O mesmo autor (p. 251) destaca que “the Romans
adhered with painful precision to the rules of the written law, and feared any deviation from the letter of the statute, however slight and however justified by analogy, as a jeopardind of their security under the law”.
97 Assim, Henri Lévy-Bruhl, Recherches sur les actions de la loi, Paris: Sirey, 1960, p. 171/172; Odoardo
Carrelli, La genesi del procedimento formulare, Milano: Giuffrè, 1946, p. 67/70; Ricardo E. Granwell, Las legis actiones según el jurisconsulto Gayo, Buenos Aires: Valerio Abeledo, 1926, p. 52. Esse último autor refere o seguinte: “En otros términos, la misión del Pretor estaba circunscripta a lo que significan estas tres palabras solemnes. Do, Dico, Addico (...). Do. – Esta palabra se refiere a la facultad del Pretor de acordar o negar la acción a quien la solicita y de proveer la constitución o designación del tribunal que conocería in iudicio. Dico. – Se alude con ella, sin duda alguna, a la jurisdicción del magistrado, del Pretor, para conocer de un asunto ya por razón de la materia, ya por el del lugar o ya por el de la nacionalidad de alguna de las partes (...). Addico. – El Pretor como magistrado curul y al mismo tiempo con imperium, era quien aplicaba la ley adjudicando la
garantia de que nada além do direito reconhecido pela lei seria aplicado – e se a actio exercida era resistida pelo réu, celebrava-se a litis contestatio98 e o iudicium, a ser realizado pelo juiz privado, era autorizado. Em caso contrário, se a verificação fosse negativa, a actio era, de plano, denegada99.
Na fase apud iudicem, as partes compareciam perante o órgão julgador acompanhadas das pessoas que estavam presentes, como testemunhas, por ocasião da litis contestatio, informando-lhe o que havia se passado perante o magistrado para que esse pudesse compreender exatamente a sua tarefa e os termos da controvérsia (causae coniectio). Feitas as alegações (peroratio) e produzida a prova – essencialmente testemunhal100 –, vinha ditada sentença.
Note-se que também o julgador privado, restringido no exercício de sua atividade, ficava vinculado à impostação da demanda exercida pelo autor para prolatar sentença: “L’organo giudicante incontrava inoltre precisi limiti nell’esercizio del suo ufficio, giacchè doveva attenersi strettamente ai termini della controversia, quali emergevano dai formulari recitati dalle parti in iure. Il suo compito era di vagliare le affermazioni o negazioni espresse con quei formulari e scegliere tra esse, senza poterle corregere, né moddificare”101. Tampouco o órgão julgador, pois, desempenhava algum papel ativo na conformação da demanda ou na condução do processo.
A par de não haver registro da vigência de alguma regra semelhante à enunciada pela máxima iura novit curia no processo das legis actionis, a estrutura do juízo daquela época demonstra ser pouquíssimo provável que já naquele tempo dominasse a ideia de que o magistrado ou o órgão julgador privado tivesse sob a sua regência a qualificação jurídica da causa. A postura passiva assumida pelas duas figuras nas duas fases do procedimento, em muito decorrente do caráter privado do processo daquele período, aliada à noção de que a impostação da demanda pelo autor fora das rígidas formulações legais conduzia, de plano, à denegatio actionis, repelem a aplicação da regra enunciada pelo nosso brocardo no processo romano pré-clássico.
cosa al que correspondía, ya en virtud de sentencia, pues él era el magistrado con poder suficiente para hacerla cumplir, o ya en virtud de una formalidad legal; de ahí addicere.” (p. 53/59).
98 Aqui entendida como “convención que las partes públicamente celebraban u por lo cual se obligaban a
concurrir en un día dado ante el juez o tribunal que fallaría la cuestión”, cf. Ricardo E. Granwell, Las legis actiones según el jurisconsulto Gayo, p. 60.
99 Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 251.
100 Cf. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p. 58. 101Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume I, p. 423.