3. O Formalismo do Processo Civil no Direito Romano e a Gênese da Regra que
3.2. O processo per formulas
O processo das legis actiones, se conseguia atender às elementares exigências de uma organização comunitária primitiva, não pôde subsistir como único meio para a tutela dos direitos quando a sociedade romana cresceu, expandiu-se e obteve maior desenvolvimento. O sentimento jurídico dos romanos, então, passou a exigir uma nova forma de proteção “jurisdicional”, capaz, ao mesmo tempo, de inserir, no mundo jurídico, sujeitos que estavam fora da civitas romana e de atender de modo adequado à complexidade crescente das relações sociais em época em que a visão de mundo mais primitiva, pautada pelos costumes religiosos, paulatinamente perdia força102.
O pretor urbano e o recém-instituído (circa 242 a.C.) pretor peregrino, nesse contexto, valendo-se de suas funções de magistrados encarregados da administração da justiça e alçando mão do seu poder discricionário de comando (imperium), assumiram a tarefa de introduzir um novo tipo de processo103, capaz de oferecer via alternativa ao rigor das formalidades e à marcada tipicidade das situações jurídicas materiais tuteláveis, características do processo das legis actiones – um processo, em suma, que conseguisse atender ao desenvolvimento social e econômico que se iniciava com o período clássico104. A tutela de situações materiais que a princípio sequer eram conhecidas ou admitidas pelo direito quiritário das XII tábuas ou pela sua interpretatio não poderia ser realizada por meio de qualquer das legis actiones previstas – e, não obstante, sentia-se necessidade de que também essas relações contassem com alguma forma de proteção jurídica105.
Com esse imperativo, o pretor – provavelmente o peregrino, inicialmente –, estribado no ius edicendi que lhe era reconhecido, deu luz a um novo procedimento: autorizava as
102 “(...) after the complete subjugation of Italy, when Rome was gradually becoming the center of an extensive
trade by land and sea, the principles of the old national law, adapted, as they were, to a simple order of transactions, were no longer capable of furnishing an adequate guide, even for the dealings of Roman citizens among themselves” (Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 251/252). Assim também Mario Talamanca, Processo civile (diritto romano), p. 31/32, com apoio em Gaio, 4, 30.
103 Como indica Mario Talamanca (Processo civile (diritto romano), p. 25/26), existe uma ampla literatura sobre
o tema, que se divide, basicamente, em dois grandes filões: aqueles que propõem a origem do processo formulário como uma evolução ao interno do sistema das legis actiones e aqueles que indicam uma origem autônoma, esses últimos subdividindo-se ainda entre os que opinam que tenha começado no âmbito da iurisdictio peregrina e os que propugnam que tenha iniciado na iurisdictio urbana.
104 Mario Talamanca (Processo civile (diritto romano), p. 31), fazendo referência a Gaio, assevera que “il
processo delle legis actiones venne sostituito dal processo formulare (...) perchè esso era divenuto inadeguato alle esigenze della vita pratica a ragione del suo eccessivo formalismo”. O ponto é igualmente ressaltado por Arthur Engelmann (The roman procedure, p. 252) e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil, p. 21).
105 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 203/204. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de
partes, independentemente da observância de qualquer forma especial, podendo valer-se das palavras correntes, a expor perante si a relação que mantinham e/ou os fatos ocorridos e os motivos de suas diferenças106. Após isso, ouvidas uma e outra parte, ajudava-as a redigir um pequeno escrito, em que vinham resumidos os antecedentes essenciais do processo e os limites em que se estabelecia a controvérsia107. Com isso, ao deferir ao órgão julgador privado o ofício de julgar108, por meio desse documento elaborado em colaboração com as partes, o pretor ditava-lhe o modo pelo qual deveria fazê-lo, fixando os contornos da causa posta à sua apreciação e os limites de suas tarefas e poderes para julgá-la. A esse documento endereçado pelo pretor ao julgador responsável pela condução da fase procedimental seguinte, espécie de “programa de julgamento”109 que aspirava conter a totalidade das questões jurídicas e de fato de cuja resposta havia de fazer depender a decisão do litígio, dava-se o nome de formula110. Essa nova dinâmica iria revolucionar a forma pela qual seria compreendido o direito e, sobretudo, pela qual seria propiciada tutela aos direitos em Roma.
Embora não registrassem entre os seus poderes a emanação de normas gerais ou a produção de direito (“objetivo”) para regular em abstrato a conduta dos cidadãos, aos pretores era dado estatuir o direito vigente para as controvérsias concretas que lhes fossem apresentadas, a isso sendo autorizados pelo poder de imperium que lhes era concedido e que lhes permitia prover, para o caso, como melhor entendessem oportuno. Por conseguinte, nem o processo assim criado – dito per formulas por estruturar-se em torno do instituto que o batizava –, tampouco as situações materiais que com esse instrumento vieram tuteladas, tiveram na sua origem base de legitimidade legislativa, mas pretoriana (honorária), fundando- se no poder de império que ao pretor era reconhecido111. Justamente por ser estranha, nos primórdios, a qualquer esquema legislativo, a formula não apresentava características predefinidas ou rigores formais preestabelecidos, permanecendo sempre flexível e maleável a
106 Giovanni Pugliese, Domanda giudiziale (diritto romano), Enciclopedia del diritto, Milano: Giuffrè, 1964,
volume XIII, p. 808.
107 Vincenzo Arangio-Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, p. 52.
108 O processo formulário preservou a divisão do procedimento em duas fases, já presente no processo das legis
actiones.
109 Max Kaser, Direito privado romano, p. 444.
110 Max Kaser, Direito privado romano, p. 448. O termo formula, como noticiam José Rogério Cruz e Tucci e
Luiz Carlos de Azevedo (Lições de história do processo civil romano, p. 73/74), “é palavra grega que significa modelo”, de modo que configura um “autêntico modelo abstrato pelo qual se propicia litigar por escrito, em conformidade com os esquemas jurisdicionais previstos, pelo direito honorário, no edito do pretor”. Cf. Vincenzo Arangio-Ruiz (Las acciones en el derecho privado romano, p. 54), a fórmula “es, esencialmente, un pequeño documento redactado ante el magistrado con la colaboración de las partes y el proprio magistrado, con la finalidad de concretar las pretensiones de aquellas en un litigio y fijar la misión del juez que va a decidir sus diferencias”.
ponto de poder ser adaptada ou mesmo criada, ex novo, especificamente para a solução de determinada controvérsia, dando ao processo per formulas característica exatamente oposta à do processo per legis actionis, isto é, liberdade de forma e atipicidade. Nada mais natural, afinal o processo formulário, construído pelos pretores, surgiu exatamente para atenuar o rigorismo procedimental e oportunizar a tutela de situações materiais que não encontravam o seu fundamento no direito “objetivo” vigente e que, por conta disso, não possuíam valor jurídico fora do processo.
Inicialmente operando caso a caso, com a repetição das situações materiais necessitadas de tutela paulatinamente estabeleceram-se modelos de fórmulas que passaram a ser indicados pelos pretores nos editos que faziam publicar anualmente. Por meio dos editos, passaram a ser enunciadas para o conhecimento do público as situações materiais não necessariamente antevistas pelo ius civile mas para as quais o pretor previa a dação de uma fórmula, reconhecendo-lhe assim valor jurídico (ius honorarium) e tornando-as passíveis de proteção. Dessa maneira, criou-se um elenco de fórmulas modelares estabelecidas por um e outro pretor para a tutela de uma e outra situação material112. Com o correr dos anos, por encontrar enunciadas no edito as fórmulas cuja concessão o pretor previa para a definição de certas controvérsias – algumas das quais restaram absolutamente consolidadas e, assim, invariavelmente presentes nos inúmeros editos publicados pelos diversos pretores –, os sujeitos de direito passaram realmente a pautar o seu comportamento pelo conteúdo das fórmulas editadas113. A esse direito casuístico pretoriano que pouco a pouco passou a abstrair- se, consolidar-se e, assim, dilatar o próprio espectro de regulação de situações pelo direito de então114, deu-se o nome de ius praetorium ou ius honorarium. Isso não significava, porém, que o pretor não pudesse, à luz de um caso particular, abrir ao autor a via do iudicim a partir da elaboração de uma fórmula especialmente confeccionada para aquele caso singular, totalmente nova – e, portanto, não prevista pelo edito115-116.
A cada esquema ou modelo de atos processuais elencados correspondia uma específica actio – aqui entendida tanto como a atividade concreta do autor para a tutela de seu direito,
112 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 204/205.
113 De mais a mais, “con posterioridad las partes que se dirigían ante el pretor peregrino no se han limitado ya
a demandar de una manera general su protección, sino que han comenzado por exponer su caso y han terminado solicitando les fuera permitido adaptarse a las circunstancias de tal o cual texto inserto en los editos” (Vincenzo Arangio-Ruiz, Las acciones en el derecho privado romano, p. 53).
114 José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p. 79. 115 Tudo cf. Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 277/278.
116 Sobre esse último aspecto, leciona Arthur Engelmann (The roman procedure, p. 287): “ (...) the significance
of the formula for the substantive law lay in the fact that, by its award, the praetor could grant a ‘judicium’, even where the plaintiff could invoke no ‘lex’ in support of his demand: the praetor functioned ‘supplendi juris civili gratia’”.
como o modelo por ele seguido para buscar essa proteção e o poder de cumprir esses atos. O poder de exercer a actio, porém, não era dado a todos, dependendo tanto de razões de direito (acolhimento do valor jurídico dos fatos narrados, se verdadeiros, pelo pretor na fase in iure117), quanto de fato (verificação da verdade dos fatos narrados pelo órgão julgador privado da fase apud iudicem)118.
Fica claro, portanto, que ao pretor, responsável pela concessão ou não da fórmula – e, em última análise, pela concessão da própria actio –, cumpria a tarefa de dizer sobre a viabilidade ou não de se prestar tutela a esta ou aquela situação material que lhe era trazida, o que, ao fim, significava acolher ou não o seu valor jurídico e o modo de sê-lo119. Essa constatação ilustra a expressiva mudança do papel exercido pelo magistrado no processo per formulas em comparação ao que desempenhava no processo per legis actiones: enquanto nesse o magistrado exercia uma função passiva e prevalentemente de controle formal, naquele passou a exercer um papel muito mais ativo, tornando-se árbitro do teor da fórmula e da própria possibilidade de propiciar ao autor o desenvolvimento do processo e do conseguimento de tutela processual120. Conforme anota a doutrina, “the authority of the magistrate, in the formulary procedure, was therefore much greater than in the ‘legis actio’ procedure, and the formula was the form under which this plenary power came to expression”121.
Seguindo o princípio da demanda122, o processo tinha começo na fase in iure por iniciativa da parte, que agia (agere) para requerer ao pretor a concessão de determinada fórmula para a tutela de sua posição na controvérsia em que estava inserida123. Esse agir da parte para iniciar o processo e impulsioná-lo para diante, também, aqui, denominado actio,
117 “Ora i giuristi, quando discutevano se alla parte spettasse questa o quell’actio o non ne espetasse nessuna,
valutavano bensì soltanto le conseguenze giuridiche dei fatti da essa asseriti, ma davano per scontato che tali fatti risultassero veri, anticipando in sostanza l’esito favorevole della loro prova. Se questo poi fosse stato in concreto sfavorevole, se ne sarebbe dedotto che l’actio ipotizzata efettivamente non spettava, che, come non di rado si diceva, si era agito ‘non recte’” (Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 285).
118 Cf. Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 284/285.
119 “(...) the content and scope of the legal rules to be followed by the judge in the particular case, even where
the parties invoked the statute law, depended upon the praetor’s discretion, as determined by the concrete situation” (Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 287/288).
120 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 278.
121 Arthur Engelmann, The roman procedure, p. 287. Assim também, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do
formalismo no processo civil, p. 22.
122 Cf. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Do formalismo no processo civil, p. 20), já no processo das legis
actiones era possível identificar a vigência de princípios processuais hoje considerados inafastáveis para a justiça do processo, como a publicidade, a oralidade, a imediatidade da recepção da prova e a audição de ambas as partes, asseverando ainda que “em todo o procedimento romano prevaleceu o princípio dispositivo e da iniciativa da parte para a demanda”.
123 Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume II (Il processo formulare), tomo I, Milano: Giuffrè,
tinha início ainda de modo extrajudicial, por meio da editio actionis (ou editio formula), que consistia justamente no ato pelo qual o autor comunicava ao réu a pretensão (intentio) que intentava fazer valer no seu confronto, indicando-lhe a fórmula (actio) edital que autorizava o pedido de proteção124. Esse ato introdutório, provavelmente necessário para o desenvolvimento do processo, tinha porém como objetivo tão apenas fazer chegar ao conhecimento do réu a informação sobre a intenção do autor de agere para a tutela de sua posição. Não possuía algum efeito preclusivo, no sentido de que vinculasse ou limitasse de qualquer forma o pretor a conceder apenas a fórmula requerida ou prenunciada125, que poderia, em juízo, ser modificada ou totalmente desconsiderada em favor de outra, prevista no edito ou criada para o caso126-127. Nem poderia ser diferente. Sendo característico do processo formulário o poder do pretor de ditar o direito a ser aplicado para as situações concretas que se lhe eram apresentadas, criando para isso fórmulas – seja enunciando-as “abstratamente” nos editos, seja elaborando-as para um caso específico –, vinculação desse gênero – isto é, vinculação do juiz à actio ditada pela parte para aplicação no caso concreto – não faria qualquer sentido. E isto inclusive porque, iniciado o procedimento in iure, os atos dessa primeira fase procedimental destinavam-se sobretudo à redação definitiva da fórmula128 e da escolha do órgão julgador privado129.
Para a redação da fórmula , contribuíam as partes: o autor, solicitando a concessão da fórmula por um ato de postulação (postulatio); e o réu, normalmente objetando ou arguindo exceções (exceptio). Conquanto influenciado pelas partes – e realmente sensível a essa influência –, era o pretor quem assumia o papel final de ditar a fórmula e de elaborar o programa de julgamento, indicando e, se fosse necessário, formulando ex novo o direito a ser aplicado ao caso pelo órgão julgador privado na fase apud iudicem130. O conteúdo da fórmula,
124 José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, p. 80. O
modo mais comum de cumprir a editio actionis era, segundo Giovanni Pugliese (Il processo civile romano, volume II, p. 358) conduzir o réu até o álbum pretório e indicar-lhe a fórmula por meio da qual faria valer a sua pretensão.
125 Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume II, p. 366.
126 Para precisar, o ato por meio do qual o autor demanda em juízo a fórmula ao pretor, depois de já a haver
indicado ao réu pela editio actionis, é diverso, denominando-se postulatio actionis (ou postulatio formulae) (cf. Vittorio Scialoja, Procedura civile romana, Padova: CEDAM, 1936, p. 131).
127 Significa dizer, portanto, que a editio actionis, embora fosse algo novo em comparação ao processo das legis
actiones (cf. Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume II, p. 353) – uma evolução a ser saudada em termos de ato processual –, ainda não apresentava contornos decisivos.
128 Ao início com formas livres, com o passar do tempo passaram apresentar as fórmulas cláusulas mais ou
menos fixas, cada uma com função específica. Quatro eram as cláusulas fundamentais, nada obstante não necessariamente aparecessem presentes, em conjunto, em todas as fórmulas: demonstratio, intentio, aiudicatio e condemnatio (Gaio, 4, 30-44).
129 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 313.
assim, em que pese ser derivado do debate das partes, era direta e decisivamente influenciado pelo pretor131, a quem era garantida proeminência no manejo da qualificação jurídica dos fatos narrados, editando a fórmula seja para negar aplicação a normas garantidas pelo ius civile, seja para modificar as suas formas e conteúdos ou, ainda, para criar normas pelo ius civile não previstas132. Definida a admissibilidade da actio, a redação da fórmula e escolhido o órgão julgador da segunda fase, a fase in iure culminava com o decreto do magistrado ordenando o iudicium (iudicium ou actionem dare) e com a litis contestatio.
Quanto ao iudicium, segundo informa a doutrina mais consultada, tudo acontecia do mesmo modo que no processo das legis actiones, não havendo, portanto, diferença a ser notada133. Tratava-se, segundo a opinião mais corrente, de juízo essencialmente de fato, de cariz probatório, na medida em que a questão jurídica já estava definida pela fórmula134.
131 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 314. 132 Giovanni Pugliese, Istituzioni di diritto romano, p. 204. 133 Giovanni Pugliese, Il processo civile romano, volume II, p. 14.
134 Conforme posição majoritária da doutrina, segundo Ricardo Adriano Massara Brasileiro, O objeto do
processo civil clássico romano, Belo Horizonte: Líder, 2007, p. 139. O mesmo autor, contudo, adverte para o fato de que também questões de direito estavam submetidas ao julgador privado dessa segunda fase, em preciosa análise, que vale a pena ser em parte transcrita: “Todavia, não é somente de fato a investigação judicial, porquanto, segundo os expressivos termos de SCIALOJA: ‘o juiz romano (iudex) é um juiz tanto de direito como de fato, e inclusive em muitas causas deve ele mesmo inquirir o direito, quase mais além que aplicá-lo diretamente; assim, em todos os juízos de boa-fé, nos que se remete não a um texto de lei ou a um costume, mas ao sentimento jurídico baseado na boa-fé’. É induvidoso que nos casos em que aditada a fórmula com a cláusula ex fide bona, assumem como critério de valoração jurídica as normas de fidelidade contratual e de observância da palavra empenhada, de modo a haver uma maior discricionariedade na apreciação judicial da subsistência e da extensão da relação jurídica, constituindo o objeto da livre apreciação judicial tanto a causa da obrigação como toda a relação obrigacional (§ 28.4). No entanto, não é somente nesses casos que no procedimento apud iudicem operam-se juízos de direito. Consoante explicita ALVAREZ SUAREZ, ainda que a tarefa do juiz tenha sido predeterminada pela fórmula e corresponda predominantemente à ‘apreciação e valoração dos fatos’, não por isso ficou ele ‘inteiramente desligado do conhecimento da questão jurídica em debate’, dado que ‘o juiz deve conhecer a norma aplicável ao caso, e os termos em que há de ser aplicada ao caso concreto, labor no qual lhe auxiliaram [...] as opiniões dos jurisconsultos’ Segundo KASER, o iudex está ‘vinculado à fórmula e ao seu conteúdo e deve decidir sobre todas as questões de direito e de facto, e apenas sobre elas, que a fórmula (e a sua interpretação) lhe apresenta para ajuizar’. De facto, a apreciação jurídica do iudex não se restringe aos juízos de boa-fé, se se considera que, no direito romano, ainda que não fundado majoritariamente em normas de direito escrito, tanto os particulares, cumprindo espontaneamente as obrigações, como os juízes, coativamente, em sendo falho o cumprimento voluntário, valiam-se, mesmo que embrionariamente, da lógica do silogismo de subsunção; os últimos, aliás, tendo por base o critério escrito da fórmula. A propósito, MEHESZ ensina que o juiz, na fase in iudicii, destacava-se ‘por sua atuação silogística, enquanto tinha que reconhecer a existência de um direito (major), comparar com o fato provado (minor), para poder logo, como conclusão das premissas, pronunciar sua sentença (consequens)’. Nessa perspectiva, como se sabe, não é propriamente o fato provado que o juiz subsume à norma formular, mas, sim, um enunciado lingüístico sobre a situação de fato, tal como percebida pelo iudex, para cuja formulação não se excluem processos de julgamento pautados (mas não exclusivamente!) por normas, de modo à operação lógica de concerto da situação de fato à previsão normativa consistir, mais propriamente, numa coordenação valorativa. Ademais, todo e qualquer raciocínio judicial está permeado por juízos de direito que se realizam na varredura recíproca e simultânea que a razão procede tanto no sentido que vai da norma ao fato, como no que vai do fato à norma. A investigação, que se dá em ambos os sentidos, é complementar e implica múltiplos reenvios recíprocos, a ponto de, muitas vezes, somente ao cabo do processo de poder chegar a precisar as premissas fáticas e normativas da decisão tomada ou a se tomar. Como se verá em seguida, nem mesmo a genérica