Processo judicial tributário

No que se refere ao processo judicial tributário, a relação jurídica circunscrita é semelhante àquela do processo administrativo, qual seja, de um lado o contribuinte e de outro a Fazenda Pública, tendo por objeto a solução de um conflito instaurado na ordem tributária, só que agora a submetendo a apreciação do Poder Judiciário e atendendo às formalidades ali exigidas.

O processo judicial civil, modalidade que compreende o processo judicial tributário, de maneira geral, é disciplinado pela legislação processual civil, Lei nº 5.869/73, que instituiu o Código de Processo Civil, e por leis extravagantes previstas para algumas modalidades de ação judicial66.

Paulo Cesar Conrado67 assim definiu processo judicial tributário:

“(...) o processo tributário exacional é, sempre, judicial, servindo unicamente à efetivação do conteúdo da obrigação tributária, que já se suporia desde antes constituída. E, por assim ser (judicial), o instrumento que constitui o respectivo fato jurídico conflito será, sempre, a petição inicial.”

Ricardo Lobo Torres68 assevera: “O processo judicial tributário, que se desenvolve perante os órgãos do Poder Judiciário, tem por objeto dirimir as controvérsias entre o Fisco e o contribuinte”.

As “controvérasias tributárias”, na esfera judicial, são submetidas à justiça comum, haja vista não ser contemplada na nossa Constituição a jurisdição especial para a matéria tributária, a exemplo do que ocorre em outros países69 e por aqui,

66 _{Exemplificando, citamos as Leis 1.533/5, 4.717/65 e a Lei 6.830/80, que regulam, respectivamente,} o mandado de segurança, a ação popular e a execução fiscal.

67

Processo tributário, p. 199. 68

Ibidem, p. 339.

69 _{Sobre o sistema adotado em alguns paises europeus, registra XAVIER, op. cit., p. 220: “No modelo} constitucional brasileiro não caberiam, pois, sistemas com que noutros países são julgados os processos tributários. Não caberia, por exemplo, o sistema inglês Commissioners, que são órgãos de julgamento da Administração fiscal quase-judicial, constituídos por membros do Inland Revennue e com competência restrita para o julgamento de impugnações administrativas versando sobre a determinação do valor dos rendimentos. Embora de suas decisões possa caber recurso para os tribunais comuns, este só pode versar sobre points of law, de tal modo que as questões de fato são decididas definitivamente em via administrativa, ficando excluídas da apreciação do Poder Judiciário. Também não caberia no nosso sistema constitucional o modelo francês que, por puras razões históricas, atribui competência aos juízes ordinários em matéria de imposto de registro, de selo e de contribuições indiretas e confia o julgamento das questões relativas a impostos diretos e a impostos sobre o valor acrescentado a tribunais administrativos, órgãos jurisdicionais da Administração, não

com as matérias de ordem militar, trabalhista e a eleitoral70.

Estas ações serão processadas e julgadas perante a Justiça Federal ou Justiça Estadual, conforme se tratar de tributo de competência da União ou dos Estados, Distrito Federal ou Municípios, respectivamente.

Prosseguindo, citamos, a título ilustrativo, as ações judiciais mais utilizadas nas discussões travadas em torno da relação jurídica tributária71: ação de execução fiscal, ação declaratória, ação de repetição de indébito, ação anulatória de débito fiscal, mandado de segurança e a ação popular.

Para facilitar a compreensão das medidas judiciais mencionadas, entendemos conveniente apresentar brevemente seus conceitos no âmbito do subsistema processual tributário:

i) ação de execução fiscal: prevista na Lei 6.830/80, é a ação que tem por objeto a cobrança de débitos fiscais atribuídos à União, aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios e às respectivas autarquias72. Esses créditos são dotados de

integrados no Poder Judiciário, tendo como última instância o Conseil d’Etat. Tão pouco seriam compatíveis com o sistema brasileiro os modelos adotados na Itália e Espanha, que atribuem o poder de decidir, com efeito de coisa julgada, a órgãos ‘jurisdicionais’ não integrados no Poder Judiciário, como é o caso das Commissioni Tributarie e dos Tribunales Econômico-Administrativos”.

70

Constituição Federal, artigos 111, 118, 122 e seguintes.

71 _{Verifica-se que a ação civil pública também tem sido utilizada para debater relação de natureza} tributária. Parece-nos imprópria esta via, haja vista a expressa restrição prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei 7.347/85. Nesse sentido, citamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: RESP 140.229/MG e RESP 168.415/SP.

72 _{A defesa apresentada pelo executado é denominada Embargos à Execução Fiscal e encontra-se} prevista na Lei 6.830/80, na forma estatuída no artigo 16. Quando for possível a comprovação da ausência dos requisitos para constituição do título da dívida ativa, que legitima a cobrança judicial, tem sido admitida a apresentação de Exceção de pré-executividade, modalidade de defesa na execução fiscal sem o oferecimento da garantia. Trata-se se criação jurisprudencial de grande relevo, que permite ao Executado comprovar, logo após sua citação, que já quitou os valores exigidos na Execução, ou que o mesmo não é devido por outra razão legalmente prevista, impedindo que seja efetivada a penhora de seus bens, a fim de garantir dívida inexistente. Sobre o cabimento da Exceção de Pré-Executividade, observe-se trecho de decisão proferida pelo Juiz Federal Paulo César Conrado, da 6ª Vara das Execuções Fiscais da Subseção Judiciária de São Paulo: “A pretensão executiva fiscal, consoante cediço, vem capacitada por presunção relativa de legitimidade, que comete ao correspectivo título (a Certidão de Dívida Ativa – CDA) foros de liquidez, certeza e

liquidez e certeza, o que se dá pela expedição da Certidão de Dívida Ativa, que representa o título extrajudicial que possibilita a propositura desta ação judicial.

ii) ação declaratória: prevista no artigo 4º do Código de Processo Civil, é aquela promovida em face do ente público com a finalidade de se reconhecer a existência ou inexistência de dada relação jurídica tributária;

iii) ação de repetição de indébito: prevista nos artigos 165 e seguintes do Código Tributário Nacional, é a ação promovida com a finalidade de obter o reconhecimento de direito à devolução de tributo pago indevidamente;

iv) ação anulatória de débito fiscal: prevista no artigo 38 da Lei 6.830/80, é a ação promovida com o escopo de obter a nulidade do ato que constituiu o crédito tributário;

v) mandado de segurança: previsto na Lei 1.533/51 e no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, é o ‘remédio constitucional’ colocado à disposição dos jurisdicionados, para pedir o afastamento, perante o Judiciário, de qualquer ato de

exigibilidade. Tal presunção, à evidência, milita em flagrante desfavor dos executados em geral, aos quais, em situações concretas como a dos autos, fica cometido o encargo de derrubar a indigitada presunção. O caminho naturalmente preconizado para o implemento da providência de que se fala (a derrubada da presunção antes referida, reitere-se) é, por certo, o dos embargos à execução, espécie de ação cognitiva que, todavia, guarda como pressuposto de admissibilidade a prévia garantia do Juízo da execução, via constrição patrimonial. Tomado esse sentido, sem quaisquer ilações adicionais, seria de se concluir, portanto, que à executada descaberia lançar, nessa sede, os argumentos que substanciam sua peça de fls. 25/28. Não obstante plausível tal orientação, cobra registrar, aqui e todavia, que, em certas situações, aquele que se sente ameaçado por atos executivos pode, com efeito, insurgir-se dentro do próprio processo de execução, sem ter de passar pelo rigor procedimental dos embargos à execução. De fato, receba tal manifestação (que não corresponde a embargos, frise-se, mas sim a sucedâneo de embargos) o ‘nomem juris’ de ‘exceção ou de ‘objetação’, consoante umas e outras orientações doutrinárias e jurisprudenciais, o que se deve ter em mente é que, em dadas situações, o direito não pode conformar-se com a prévia constrição patrimonial (solução ritual ordinariamente prevista para as execuções) para, só então, dar àquele que se põe como executado o direito de defender-se, argüindo a impropriedade da prática de atos executivos contra a sua pessoa. E assim há de ser por uma questão que, em meu sentir, é de todo singela: ao invés de encarar de forma inexorável a contextura ritual do processo de execução, o que se deve manter sob a mira é o direito, constitucionalmente consagrado, à ampla defesa, ao contraditório e ao acesso ao Judiciário, primados que, evidentemente, se interpretam em harmonia com os sobreprincípios da razoabilidade e da segurança jurídica, inclusive em grau de processo de execução” (Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª Quinzena de Julho de 1999, nº 13/99, Caderno 1, p. 195).

autoridade pública que afronte direito líquido e certo, não amparado por habeas

corpus ou habeas data.

vi) ação popular: prevista na Lei 4.717/65 e na Constituição Federal no artigo 5º, LXXIII, é a ação promovida exclusivamente por cidadão contra ato da Administração Pública visando a anular os atos lesivos ao patrimônio público ou de entidades públicas. Essa modalidade de ação vez ou outra tem sido utilizado para questionar decisão administrativa que afasta a cobrança de tributo73.

O processo judicial, diferentemente do processo administrativo, só tem a suspensão da exigibilidade do crédito tributário se for oferecida garantia ou concedida antecipação de tutela ou liminar ao autor. O que, muitas das vezes, representa um óbice ao contribuinte para questionar a cobrança ilegal de tributos, principalmente àqueles de pouco recurso financeiro.

Não obstante concluirmos ser, ao menos na maioria das vezes, a via do processo administrativo mais conveniente para o contribuinte, registramos importante constatação feita por James Marins74 sobre o assunto:

“Verifica-se, especialmente na última década, sensível aumento no volume de lides versando matéria tributária e submetidas à apreciação do Poder Judiciário. Este fenômeno, que não é exclusivamente brasileiro, demonstra a existência de distorções nos sistemas tributários em geral, que precisam ser corrigidas. Além disso a sobrecarga dos órgãos jurisdicionais compromete a qualidade da prestação da tutela do Estado.”

73 _{Exemplo: Processo nº 2004.61.04.001100-3 – 1ª Vara Federal de Santos, cujo objeto é a reforma} de decisão administrativa proferida em 1990 pelo Conselho de Contribuintes. Aguarda-se sentença em primeira instância.

De fato, a opção pela via judicial ainda é a mais utilizada pelos contribuintes. Todavia, as decisões proferidas pelos Tribunais administrativos têm sido referência até mesmo para o Poder Judiciário, tamanha a importância que conquistaram com a atuação técnica e precisa de seus julgadores nas demandas tributárias.

Entre estes Tribunais, destacamos o Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda de São Paulo (TIT/SP) e os Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, entre tantos outros que, certamente com o mesmo brio, espalham-se pelo nosso Brasil. E, em que pese representarem Tribunais que integram o Poder Executivo, a composição dos julgadores é formada buscando o equilíbrio entre os representantes fazendários e dos contribuintes75, a fim de evitar a parcialidade nas decisões proferidas.

Eduardo Domingos Bottallo76 deixa claro seu posicionamento ao tratar da composição paritária dos órgãos judicantes administrativos, discordando da atual sistemática. Enfatiza este autor que a representação dos contribuintes na forma em que é realizada não atende aos objetivos pretendidos. Vejamos suas colocações.

“Em regra, aludidos ‘representantes’ ocupam cargos em comissão (de confiança) e por prazo certo – o que acaba por sujeitá-los a um tipo de avaliação de desempenho tendente a levar em conta menos a competência técnica revelada no exercício das funções judicantes, e mais aquilo que poderia ser designado de ‘fidelidade’ às posições

75 _{Nos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a previsão da composição paritária} consta do Regimento Interno, instituído pela Portaria do Ministério da Fazenda nº 55, de 16.03.1998, que assim preceitua no seu artigo 2º, § 4º: “Metade dos Conselheiros e dos Suplentes será constituída de representantes da Fazenda Nacional, ocupante de cargo Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional, e metade de representantes dos Contribuintes, estes indicados por entidades de classe de suas categorias econômicas de nível nacional, por solicitação do Presidente do respectivo Conselho”. No Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a previsão está no artigo 49 da Lei 10.941/2001, que trata do Regimento Interno do Tribunal, que assim dispõe: “As Câmaras Efetivas, em número de até 8 (oito), identificadas por numeração ordinal, serão compostas, cada uma delas, de 6 (seis) juízes, sendo 3 (três) juízes servidores públicos e 3 (três) juízes contribuintes, nomeados na forma desta lei”.

defendidas pela instituição ou entidade que os indicou. Em conseqüência, o sistema de representação paritária apenas na aparência mostra-se capaz de atender aos objetivos de isonomia que parecem tê-lo inspirado.”

Acreditamos que, se otimizada a utilização da via administrativa para solução dessas questões, poderíamos conseguir uma diminuição da grande carga de processos suportada pelo Poder Judiciário, ou ao menos atenuá-la, o que, fatalmente, repercutiria uma melhora na prestação jurisdicional. Tal expediente representará, ainda, uma opção que se aproxime da chamada “justiça tributária”77.