PROGRESSÃO: FECHADO → SEMIABERTO

Iremos analisar agora os requisitos objetivos e subjetivos para a progressão do regime fechado ao regime semiaberto.

12.1.1. Requisitos Objetivos

a) Condenação com trânsito em julgado

Entretanto é possível a progressão em execução provisória, desde que a condenação do preso tenha transitado em julgado para o MP. Fundamentos da execução provisória (LEP, Súmula 716 STF).

Obs.: Não se trata de fomentar a execução provisória da pena (vedada pelo STF), mas sim antecipa r os benefícios da execução penal.

b) Cumprimento de parcela da pena

A progressão ocorrer após o cumprimento de determinada parcela da pena no regime fechado. Antes do Pacote Anticrime, o lapso era de 1/6 para os crimes comuns e de 2/5 (primário) a 3/5 (reincidente) para crimes hediondos e equiparados.

Para melhor compreensão, colacionarmos dois quadros comparativos desenvolvido por Rafael Miranda, em seu Livro Manual de Execução Penal Teoria e Prática. Vejamos

REQUISITOS OBJETIVOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME (Antes do Pacote Anticrime)

COMUM HEDIONDOS (antes de 29/03/07) HEDIONDO PRIMÁRIO HEDIONDO REINCIDENTE ESPECIAL 1/6 1/6 2/5 3/5 1/8

Com a nova redação do art. 112 da LEP, dada pelo Pacote Anticrime, os prazos foram alterados:

REQUISITOS OBJETIVOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME (Após o Pacote Anticrime)

Natureza do Crime

Tempo de cumprimento do crime

Primário Reincidente

Sem violência ou grave ameaça a pessoa

16% 20%

Com violência ou grave ameaça contra a pessoa

25% 30%

Crime hediondo e equiparado 40% 60%

Crime hediondo e equiparado, com resultado morte

50% 70%

Exercer comando de organização criminosa para praticar crime hediondo

50%

Crime de constituição de milícia privada

50%

A seguir reproduzimos a tabela apresentada pelo Professor Cleber Masson com o percentual da pena, a natureza do crime e a condição do agente.

PERCENTUAL

DA PENA NATUREZA DO CRIME CONDIÇÃO DO AGENTE

CONSIDERAÇÕES

16% Sem violência à pessoa ou

grave ameaça Primário

Condenado a 6 anos por crime de furto, quando cumprir 16% irá para o semiaberto. Após cumprir

poderá progredir para o aberto.

20% Sem violência à pessoa ou

grave ameaça Reincidente

Pode ser reincidência específica ou genérica.

Será aplicado mesmo quando o crime anterior foi

cometido com violência ou grave ameaça (roubo e

furto).

Os percentuais de 25% e 30% destinam-se unicamente quando o segundo crime cometido foi com violência ou grave

ameaça.

25% Com violência à pessoa ou

grave ameaça Primário

Violência contra a coisa será de 16% (primário) ou

20% (reincidente). Engloba a violência imprópria (segundo Cleber

Masson). Para provas de Defensoria sustentar que a

violência imprópria será entre 16% ou 20%.

30% Com violência à pessoa ou

grave ameaça

Reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça

Pode ser reincidência genérica ou específica, por

exemplo condenação por roubo e pratica um novo

roubo. Crime praticado com violência à pessoa ou grave ameaça (roubo) e reincidente em delito sem

violência à pessoa ou grave ameaça (furto), progressão será com 25%

(mais favorável)

40%

Crime hediondo ou equiparado sem resultado

morte Primário Exemplo: Tráfico de drogas 50% Crime hediondo ou equiparado com resultado

morte

Primário Exemplo Latrocínio Comando, individual ou

coletivo, de organização estruturada para a prática

de crime hediondo ou equiparado

Constituição de milícia Primário ou reincidente Lei não fez distinção

60%

Crime hediondo ou equiparado sem resultado

morte

Reincidente em crime hediondo ou equiparado

sem o resultado morte

O agente pratica crime hediondo ou equiparado, e

é reincidente em crime diverso, o percentual será

de 40%, pois não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 70% Crime hediondo ou equiparado com resultado

morte

Reincidente em crime hediondo ou equiparado

com o resultado morte

Será vedado o livramento condicional.

Salienta-se que se o agente cometeu o um crime hediondo ou equiparado com resultado morte, e é reincidente, mas não em crime de igual categoria (reincidente específico), o montante exigido para a progressão será de 50%. Como ele não é reincidente em crime hediondo e equiparado com resultado morte, a omissão legislativa acarreta a incidência do percentual de 50%. Este foi o entendimento do STJ (HC 581315), observe as explicações do Prof. Márcio Cavalcante4_: Diante da ausência de previsão legal, deve-se fazer analogia in bonam partem e ao reeducando será aplicada a mesma fração do condenado primário, ou seja, a regra do inciso VI, “a”, do art. 112 (50%):

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

Resumindo:

• Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90: a fração mais grave deveria ser aplicada tanto ao reincidente específico como genérico. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime

4 _{CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A progressão de regime do reincidente não específico em crime}

hediondo ou equiparado com resultado morte deve observar o que previsto no inciso VI, “a”, do art. 112 da LEP. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/36e51f22c86d237a5bb2e3451f8a7072>. Acesso em: 29/01/2021

• Incisos VII e VIII do art. 112 da LEP: a fração mais grave só se aplica para o reincidente específico. O condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte, mas reincidente em crime comum irá progredir como se fosse primário.

Destaca-se que este entendimento deve ser aplicado para fatos anteriores à vigência do Pacote Anticrime, tendo em vista que é mais favorável ao réu, já que antes a progressão ocorria em 3/5 (60%) e agora a fração é de 50%.

Além disso, se cometeu um crime hediondo ou equiparado com resultado morte (exemplo: homicídio qualificado consumado), e é reincidente em crime hediondo ou equiparado, mas sem o resultado morte (exemplo: tráfico de drogas), a progressão dependerá do cumprimento de 60% da pena (inc. VII), pois ele não deixa de ser reincidente em crime hediondo ou equiparado.

O Pacote Anticrime consagrou o entendimento do STF, segundo o qual o tráfico privilegiado não é considerado crime equiparado a hediondo.

ATENÇÃO: A pena a ser considerada é a pena global, e NÃO o limite de 40 anos previsto no art. 75 do CP, a ser estabelecido na unificação de penas. Nesse sentido:

STF, 715 - a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

c) Oitiva do Ministério Público e da defesa

A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, visa garantir o contraditório e ampla defesa.

d) Exame criminológico

Apesar de não estar previsto no art. 112 da LEP, prevalece que dependo das peculiaridades do caso ou se tratando de crime hediondo, o juiz poderá, de forma fundamentada, requisitar o exame criminológico.

Súmula Vinculante 26 - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula 439 - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

e) Crimes praticados contra a Administração Pública Existe o requisito especial do art. 33, §4º do CP, in verbis:

CP Art. 33, § 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena CONDICIONADA à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

STF Info 772 - O STF decidiu que essa previsão do § 4º do art. 33 do CP é CONSTITUCIONAL. Vale ressaltar, no entanto, que deve ser permitido que o condenado faça o parcelamento do valor da dívida.

12.1.2. Requisito Subjetivo

O preso deve apresentar bom comportamento carcerário durante o cumprimento de sua pena, que será atestado pela administração prisional.

Salienta-se que o bom comportamento decorre da ausência de registo de falta disciplinar, seja ela leve, média ou grave, no seu prontuário.