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2. Propriedade Intelectual na Indústria de Sementes
Esta seção apresenta uma descrição dos tipos de pro- teção à propriedade intelectual para variedades de plantas. Desde a década de 1970, as formas disponíveis são os direitos dos melhoristas e as patentes, conforme detalhamento apresentado nos itens seguintes. Os Direitos dos Melhoristas
Em 1961 ocorreu a Convenção Internacional para a Proteção de Cultivares em Paris, que resultou na criação da União Internacional para a Proteção de Novas Variedades de Plantas (UPOV). Trata-se de um acordo multilateral que determina normas comuns para o reconhecimento e a proteção da propriedade intelectual dos melhoristas de novas variedades. (UPOV, 1978). Este marco regulador deve ser seguido pelos países signatários ao estabelecerem os certifica- dos de Proteção de Variedades de Plantas (PVP) nas legislações locais.
A UPOV promoveu revisões nos termos do acordo inicial de 1961 e, 1972, 1978 e 1991. Atualmente, todos os Estados membros são signatários das Atas de 1978 ou 1991, que entrou em vigor em 1997. Nas revisões da convenção, a proteção concedida aos melhoristas aproximou-se progressivamente dos direitos de paten- te sobre plantas. A possibilidade de adesão à Ata de 1978 encerrou-se em abril de 1999. A partir de então, qualquer nova adesão à UPOV deve subscrever os termos da Ata de 1991.
A proteção dos direitos PVP da Ata de 1978 da UPOV requer variedades distintas, homogêneas ou unifor- mes e estáveis. Uma variedade distinta é aquela que, independente da origem (artificial ou natural) da variação inicial que a originou, é claramente distin- guível por uma ou mais características importantes de qualquer outra variedade, cuja existência é de conhecimento comum no momento do pedido para a sua proteção A variedade homogênea ou uniforme é aquela suficientemente homogênea em relação às características particulares de sua reprodução sexual ou propagação vegetativa. Ou seja, todas as plantas dessa variedade devem ter características similares.
Variedade estável significa permanência em suas características essenciais, mantendo-se fiel à descri- ção depois de repetir a reprodução ou propagação. (UPOV, 1978, Art. 6).
Na Ata de 1991, além da satisfação das três caracte- rísticas acima, foi acrescentada a exigência de novi- dade ou inovação. Para atender a esse critério, uma variedade só pode ser considerada nova se, na data do pedido para os direitos do melhorista, o material de propagação ou de colheita não foi vendido ou dis- ponibilizado para outros, para aproveitamento (i) no território das partes contratantes há mais de um ano dessa data, (ii) em qualquer outro território que não seja o da parte contratante há mais de quatro anos ou, no caso de árvores e vinhas, seis anos da data do pedido. (UPOV, 1991, Art. 6).
Da Convenção original até a Ata de 1978, o direito do melhorista permitia que esse agente fizesse um uso livre de qualquer material genético protegido como re- curso inicial de variação para criar novas variedades, o que constitui a isenção do melhorista. (UPOV, 1978, Art. 5(3)). Garantia também que o agricultor pudesse estocar grãos da colheita para o plantio próprio na safra seguinte, que é o privilégio do agricultor. Outra característica da Convenção era a proibição de que os países adotassem a dupla proteção da variedade por direitos de melhorista e por patenteamento. (UPOV, 1978, Art. 2(1)). Havia também o direito dos Estados de excluir certas espécies de qualquer forma de proteção, segundo seus interesses nacionais específicos. Na revisão da Convenção que resultou na Ata de 1991 os direitos dos melhoristas são ampliados de forma ex- pressiva. Segundo Wilkinson e Castelli (1999), a razão para isto foi o fato de que as empresas de biotecnolo- gia passaram a obter amplos direitos de propriedade intelectual por meio de patentes de genes e espécies, o que ameaçava a sobrevivência econômica dos me- lhoristas convencionais que dependiam de PVP. Os detentores de patentes de genes podiam inseri-los em uma variedade e reivindicar a propriedade de uma nova variedade.
Na Ata de 1991 os direitos do melhorista, que até a Ata de 1978 estavam restritos à multiplicação e comercia-
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lização do material propagativo (semente ou muda), foram ampliados para os seguintes aspectos: (1) repro- dução, armazenagem e venda de material reproduti- vo, (2) o material obtido na colheita (a planta inteira ou suas partes), (3) os produtos elaborados diretamente dos materiais obtidos com a colheita das variedades protegidas, como o óleo de soja ou de milho, (4) outros decretos a serem definidos contratualmente pelas partes, (5) novas variedades essencialmente derivadas de outras, protegidas ou não claramente distinguíveis das protegidas e variedades cuja produção requer o uso repetido de uma protegida.
A variedade é considerada essencialmente derivada de outra (variedade inicial) quando: (1) é predomi- nantemente derivada da inicial ou de uma variedade que é predominantemente derivada de uma inicial quando retém a expressão do genótipo ou combinação de genótipos da variedade inicial; (2) é claramente distinguível da variedade inicial e (3) exceto pelas diferenças que resultam do processo de derivação, conforma-se com a variedade inicial na expressão das características essenciais que resultam do genótipo ou da combinação de genótipos da variedade inicial. (UPOV, 1991, Art. 14(5)).
Na Ata de 1991 o prazo de validade dos direitos do melhorista foi estendido de 15 para 20 anos no caso de variedades de culturas e não deve ser menor do que 25 anos para árvores e vinhas. Na revisão de 1991 não há a exigência de garantia ao direito do agricultor de guardar parte da colheita para uso como semente na próxima safra, mas permanece a possibilidade de que qualquer país membro o admita. Entretanto, se o país decidir manter a exceção do agricultor, deve resguardar também a do melhorista. (UPOV, 1991, Art. 15). Admite-se a dupla proteção, tanto sob os regimes de direitos do melhorista como de patenteamento. Ao eliminar o artigo da Convenção que vetava a dupla proteção, a exclusividade do PVP para as obtenções vegetais desaparece.
Patentes
A patente de um invento é um privilégio de monopólio temporário, concedido com o propósito de fomentar a inovação. O sistema concede direito exclusivo de pro- dução e comercialização ao detentor por um período que geralmente varia de 15 a 20 anos no país onde a licença foi concedida. (Carvalho e Pessanha, 2001). Lesser (1990) afirma que a invenção patenteável pre- cisa ter três características: novidade (deve ser algo novo), utilidade (deve ter uma aplicação potencial), não ser óbvia (não pode ser extensão trivial de um estado existente da arte). Carvalho e Pessanha (2001) acrescentam que a característica de disclosure (descri- ção e reprodutibilidade) é um elemento importante da patente, visto que a inovação precisa ser descrita com detalhamento suficiente para que uma pessoa qualificada naquela matéria possa reproduzi-la. (Moshini, 2002). O disclosure dá as patentes a função de ensinar.
As patentes são aplicadas a produtos e processos, com o objetivo de proteger descrições de atividade inventiva e não de pensamentos abstratos. Por isso, a maioria das leis de patentes exclui idéias abstratas ou indescritíveis e enunciados como fórmulas e méto- dos de condução de negócios. Outros sistemas legais excluem itens ofensivos à moral pública ou produtos ou tecnologias particulares, que possam prejudicar o bem-estar público, como produtos farmacêuticos e aplicações médicas. Alguns sistemas excluem qual- quer aplicação na agricultura ou organismos vivos como sementes e plantas. (Lesser, op. cit.)
De acordo com Sherwood (1992), a moderna biotecno- logia tem gerado a habilidade para isolar, recuperar, imitar e criar alguns elementos básicos da vida, como enzimas e proteínas, e para produzir por engenharia genética características específicas em formas mais complexas de vida. Ele argumenta que essa capaci- dade tem gerado para os sistemas legais o problema de definir se essas novas formas são patenteáveis ou não. Em 1980 a Suprema Corte dos Estados Unidos, analisando o caso conhecido como Diamond versus
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Chakrabarty, apoiou a patenteabilidade de uma bactéria artificial. A Corte justificou a decisão com o argumento que a bactéria não estava disponível an- teriormente na natureza, mas era o resultado de uma descoberta por um inventor, e atendia ao critério de utilidade. Em 1985, o USPTO (Escritório de Patentes e Marcas dos Estados Unidos) decidiu no caso Ex parte Hibberd pela patenteabilidade de formas vegetais de vida, desde que o material atenda às exigências padrão para as patentes.
3. Marcos Reguladores Nacionais
Esta seção apresenta os marcos reguladores da propriedade intelectual para novas variedades de plantas no Brasil, nos Estados Unidos e na Argen- tina. Essa análise envolve a evolução da legislação e dos mecanismos disponíveis para a aplicação do regulamento.
Marco Regulador no Brasil
A Lei nº 9.456, de 25/04/1997, que entrou em vigor em 1998, institui o direito de proteção de cultivares e es- tabelece, em seu art. 2º, que o Certificado de Proteção de Cultivar é “a única forma de proteção de cultivares e de
direito que poderá obstar a livre utilização de plantas ou de suas partes de reprodução ou de multiplicação vegetativa no País.”
Segundo o art. 4º, o novo cultivar ou o cultivar essen- cialmente derivado de qualquer gênero e espécie é passível de ser protegida juridicamente. Os obtentores são as pessoas físicas ou jurídicas que desenvolvem um novo cultivar ou cultivar essencialmente derivado, e a eles, segundo as disposições do art. 5º, será assegu- rado o respectivo direito de propriedade. Tal proteção, de acordo com o art. 8º, também “recairá sobre o material
de reprodução ou de multiplicação da planta inteira.”
A Lei nº 9.456 define os procedimentos para se obter a propriedade intelectual sobre as variedades, sendo assegurado ao detentor do Certificado “o direito à re-
produção comercial no território brasileiro, ficando vedados a terceiros, durante o prazo de proteção, a produção com fins comerciais, o oferecimento à venda ou a comercialização, do
material de propagação da cultivar, sem sua autorização” no
art. 9º. O prazo de proteção do cultivar, como regra geral, é de quinze anos (art. 11), após o qual o culti- var cai em domínio público, podendo ser livremente utilizado.
Alguns comportamentos são permitidos, não consti- tuindo violação à proteção das cultivares: (1) reservar e plantar sementes para uso próprio, em seu estabe- lecimento ou em estabelecimento de terceiros cuja posse detenha; (2) usar ou vender como alimento ou matéria-prima o produto obtido do seu plantio, exceto para fins reprodutivos; (3) utilizar a cultivar como fonte de variação no melhoramento genético ou na pesquisa científica; (4) sendo pequeno produtor rural, multiplica sementes, para doação ou troca, exclusiva- mente para outros pequenos produtores rurais, no âmbito de programas de financiamento ou de apoio a pequenos produtores rurais, conduzidos por órgãos públicos ou organizações não-governamentais, auto- rizados pelo Poder Público.
Tais usos permitidos das cultivares pela Lei de Pro- teção dos Cultivares são considerados por alguns atores como “brechas” que permitem o desrespeito da propriedade intelectual. A permissão para guarda de grãos produzidos para uso como sementes na safra seguinte gera oportunidades para que produtores guardem quantidades maiores do que o necessário para seu uso e comercializem o excesso em transações ilegais. Como essas operações exigem investimentos em equipamentos e armazéns, elas são mais acessíveis a agricultores com elevada escala de produção. Assim, a inclusão de limites máximos de escala dos agriculto- res para a concessão do direito de guardar sementes poderia reduzir as chances de abuso à propriedade intelectual.
A aplicação da legislação depende da fiscalização do Ministério da Agricultura ou de ações judiciais dos detentores das variedades registradas, em casos de suspeita de desrespeito à propriedade intelectual. Per- cebe-se que a fiscalização pública apresenta eficácia limitada, tanto pela dispersão geográfica dos agentes como pela insuficiência de recursos da entidade res- ponsável. Portanto, os agentes privados interessados
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precisam investir recursos para identificar casos de pirataria, seja por investigações próprias ou por de- núncias de terceiros.
Marco Regulador nos Estados Unidos
O regime de proteção da propriedade intelectual nos EUA é reconhecido como favorável aos inovadores em biotecnologia. Os agentes que desenvolvem cultivares podem proteger suas invenções por alguns regula- mentos distintos, como o Plant Variety Protection Act (PVPA) de 1970, o Plant Patent Act de 1930 (PPA) e o Patent Act of 1952. Além dessas leis, a Suprema Corte tem reforçado a importância das patentes neste mercado ao permitir o uso de patentes de utilidade para plantas em alguns casos importantes, já citados anteriormente.
O regime de patentes está disponível nos EUA desde 1790. Os direitos dos melhoristas foram incorporados a esse regime pela PPA em 1930, que protege apenas plantas que tenham reprodução assexuada. A prote- ção compreende apenas a cultivar, mas não a espécie, e permite a reprodução sexuada da planta. Esse regime é administrado pelo USPTO. (Garcia, 2004).
O regime de PVPA, estabelecido em 1970, protege as cultivares com reprodução sexuada e é similar ao mar- co regulatório da UPOV. O certificado de PVPA per- mite a exceção do agricultor e do melhorista. Devido a essas condições, é considerado um regime leve, como a UPOV 1978, pelos agentes privados na indústria de sementes norte-americana. (Garcia, 2004).
Como resultado de um marco regulador para a pro- teção da propriedade intelectual mais forte relativa- mente ao Brasil e à Argentina, as vendas comerciais de sementes certificadas atingiram de 80% a 85% do total de sementes plantadas nos EUA no ano de 2000, de acordo com o Escritório Geral de Registros Contábeis dos EUA.
Marco Regulador na Argentina
De acordo com Kesan e Gallo (2005), o marco regula- dor para novas cultivares na Argentina “tem evoluído
ao longo do tempo para oferecer uma proteção crescente aos pesquisadores e à indústria.” A primeira lei foi estabele-
cida em 1935, para regular o registro e a necessária aprovação do governo para novas cultivares, mas não oferecia nenhuma proteção à propriedade intelectual aos obtentores. Um decreto denominado Lei de Se- mentes, aprovado em 1973, foi a primeira legislação que estabeleceu os direitos de comercialização aos inventores de novas variedades. Esse instrumento também tratou da criação da Comissão Nacional de Sementes (CONASE), órgão responsável por assesso- rar e avaliar as políticas públicas relativas ao regime regulador. Esse regime foi implementado plenamente somente em 1978 e é similar ao sistema de PVP dos Estados Unidos.
A Lei de Sementes foi modificada em 1991 pelo Decre- to 2183, com a introdução de importantes alterações no regime regulador e atualização da legislação para padrões internacionais. A modificação foi resultado de pressões políticas exercidas pela Associação Ar- gentina de Sementes e a Associação Argentina de Obtentores Vegetais (ARPOV). Essa lei modificada criou o Instituto Nacional de Sementes, uma nova agência para administrar e garantir o regime para novas cultivares.
Em 1994, a Lei de Sementes foi modificada novamente para se adaptar às orientações dos acordos internacio- nais de propriedade intelectual em cultivares. O modelo adotado foi o de certificados de Proteção de Variedades de Plantas (PVP), estabelecido pela UPOV 1978. Esse marco regulador parece ser fraco no caso de plantas como a soja, em razão da característica de autopoliniza- ção, que permite o uso do grão colhido como semente. Como resultado, as sementes certificadas de soja na Argentina atingiram de 28% a 50% do total de sementes utilizadas em 2000, de acordo com o Escritório Geral de Registros Contábeis dos Estados Unidos.
4. Considerações Finais
A análise do marco regulador da propriedade intelec- tual em cultivares conduzida neste estudo permite a elaboração de algumas considerações, apresentadas a seguir.
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A adoção da legislação de propriedade intelectual em cultivares em 1997 representa um fator positivo para a indústria de sementes por criar incentivos ao investimento privado em pesquisa e desenvolvimento e à realização de contratos de licenciamento de tec- nologia entre os agentes do sistema produtivo. Dois aspectos são especialmente relevantes e sujeitos a questionamentos: os prazos de proteção e a exceção do produtor, que são tratados a seguir.
O prazo de proteção é significativo para a criação de incentivos à pesquisa, visto que o melhoramento vegetal convencional apresenta grande diversidade nos prazos envolvidos em cada cultivar. A duração da proteção pode não ser suficientemente encorajadora aos agentes para que façam investimentos em pes- quisa e desenvolvimento se o prazo envolvido nesse processo for considerado longo.
A exceção do produto representa a permissão para a guarda de grãos e uso posterior como semente. Ainda que não esteja explícito na legislação, presume-se que o objetivo dessa medida seja favorecer a viabilidade econômica de agricultores familiares, que poderiam economizar na compra de sementes. Entretanto, não foi estabelecido um limite superior para a escala de produção ou renda do produtor. Assim, a exceção permite que produtores de alta escala e que tenham os recursos tecnológicos necessários multipliquem material protegido além das necessidades de plantio. Os excedentes gerados eventualmente poderiam ser direcionados para transações ilegais ao serem vendi- dos como semente.
Com a comparação internacional, observa-se que o marco regulador nos Estados Unidos é mais rígido em razão da possibilidade de o obtentor escolher o tipo de proteção para os seus produtos entre o regime de PVP e o de patentes. A Argentina e o Brasil, que possuem legislações alinhadas com o acordo da UPOV 1978, apresentam regimes considerados fracos para o mercado de sementes de soja. Essa fraqueza se reflete nos níveis elevados e crescentes do uso de semente própria e ilegal.
Aparentemente a garantia de aplicação do marco regu- lador é mais forte nos Estados Unidos e relativamente
mais fraco na Argentina e no Brasil. Na Argentina, a crise do setor público induziu os agentes privados a realizarem esforços para coordenar a aplicação do regime de propriedade intelectual. No Brasil, existem limitações de recursos do setor público para monitorar o mercado de sementes de soja, e o setor privado está apenas começando a buscar na Justiça a reparação por abusos na propriedade intelectual em cultivares.
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(*) Doutorando da FEA/USP e Pesquisador do PENSA – Centro de Conhecimento em Agronegócios. E-mail: aclimano@usp.br