Prova como evidência e como o que é evidenciado

Há quem101 aponte que outra dificuldade comum no desenvolvimento da matéria probatória diz respeito à por vezes equivocada tradução do termo inglês

“evidence” como “evidência”, quando se poderia encontrar melhor equivalente em

língua portuguesa no termo “prova”.

A divergência na tradução, porém, talvez reflita menos uma imprecisão linguística do que um desacordo na compreensão da matéria probatória.

É certo que é mais usual designarmos em português por “prova” àquilo que em inglês se chama “evidence”, tanto assim que nosso “direito probatório” é o que em inglês se chama “law of evidence”. É certo também que em português dizemos que é evidente o que é patente e não precisa de prova.

Observe-se, porém, que uma conclusão que é patente e não demanda prova pode estar nesta condição por dois modos diferentes: ou (i) porque desde já a admitimos como verdadeira (é o que ocorre quando a verdade resulta dos próprios termos de uma proposição, como, por exemplo, quando admitimos como verdadeiro que o triângulo tem três lados102 e que 2 + 2 são 4) ou (ii) porque já reunimos prova

100 MACCORMICK, Neil. Retórica... Op. cit., p. 271-272.

101 Nesse sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 227-229.

102 O exemplo é de Nicola Abbagnano (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo, Martins Fontes: 2000, p. 392).

(meios de prova) bastante para podermos concluir que aquilo é verdadeiro. E, neste último sentido (ii), evidência e prova não se distinguem.

Este segundo sentido no qual se diz que algo é “evidente” (ou “tornou-se evidente” e, com isto, “está evidenciado”) é também utilizado em português. Tanto assim que encontramos em vernáculo o verbo “evidenciar”, que consiste em “tornar evidente; mostrar com clareza; comprovar”103 (grifo nosso).

Este segundo sentido de “evidência” (conforme o qual é evidente aquilo que em um determinado momento já está o bastante comprovado) é, ademais, factível com aquilo que a doutrina processual vem chamando de tutela da “evidência” e que encontrou lugar no novo Código de Processo Civil.104

Para os usuários da língua portuguesa, não há dúvida de que “evidente” tem conotação, pode-se dizer, mais forte que “comprovado”, o que possivelmente tem relação com a origem latina dos vocábulos evidentia e probus e probare. Por evidentia os antigos entendiam a manifestação mesma de um objeto, adotando esta manifestação do próprio objeto como critério de verdade; epicuristas identificavam a

evidentia como a ação dos objetos sobre os sentidos; e estoicos entendiam por

evidentia o dar-se das coisas aos sentidos ou à inteligência.105 Já por probus se tem

aquilo que é honesto, idôneo, digno de confiança106 e que, portanto, exige a intermediação do pensamento entre o meio de prova e a conclusão acerca da confiabilidade que ela pode gerar.

Como se constata, a compreensão original latina de evidentia vinha claramente inspirada por uma pressuposição filosófica segundo a qual os objetos poderiam, por si sós, agir sobre os sentidos e a inteligência, como se não fosse necessária uma atuação da inteligência para a compreensão dos objetos.

103 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

104 “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”

105 ABBAGNANO, Nicola. Op. cit., p. 392.

106 DINAMARCO, Cândido Rangel. Vocabulário... Op. cit., p. 227; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... Op. cit., v. 3, p. 57.

Nos dias atuais, quando se está a tratar de direito probatório (ou “law of

evidence”), sob um sistema de valoração racional da prova, não se imagina que um

meio de prova qualquer fosse por si só capaz de determinar um resultado probatório qualquer independentemente da intermediação do raciocínio. Daí que os estudos e práticas produzidos em outras línguas e sistemas, em lugar de dar lugar a confusões, podem-se traduzir (com o perdão do trocadilho) em fontes de esclarecimento dos problemas que a apreciação da prova gera em qualquer sistema de valoração racional da prova.

Neste cenário, é interessante observar que uma das complexidades do juízo probatório que a nomenclatura brasileira pode ocultar (complexidade que é explicitada

na “law of evidence”, para a qual as peças de evidência — “pieces of evidence” — não

são compostas apenas de meios de provas — “proofs” — mas também dos demais dados a serem considerados) é a complexa interação entre a prova propriamente dita (os meios de prova admitidos: documentos,107 declarações testemunhais, perícias etc.) e as outras fontes de informação admitidas (aquilo que é incontroverso e, principalmente, aquilo que faz parte do background knowledge a ser considerado no caso: fatos notórios e regras da experiência comum ou técnica que funcionarão como premissas na condução do raciocínio probatório).

Quando se imagina que prova é apenas o que é levado ao processo na condição estrita de meio de prova, faz-se uma redução de complexidade muito prejudicial à compreensão do resultado da atividade probatória. Isso porque o resultado da atividade probatória não é simplesmente a soma dos meios de prova efetivamente levados ao processo. Para a conclusão acerca do resultado da atividade probatória é preciso muito mais que olhar os documentos, ler os laudos e ouvir as testemunhas. Para a conclusão acerca do resultado da prova é preciso constatar também o que não é levado ao processo, embora devesse ter sido (o que, sendo exigível das partes que levassem ao processo, foi injustificadamente omitido). É preciso se questionar qual conclusão é evidenciada pelo fato de alguma prova que poderia ter sido levada ao processo não ter sido levada. E é preciso submeter o fato de alguns meios de prova terem sido levados ao processo e de outros não terem sido levados ao processo a um conhecimento compartilhado (background knowledge)

107 Diz-se (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições... Op. cit., p. 86-87) que o documento é fonte

acerca de quais são as conclusões às quais aqueles elementos (os meios de prova produzidos e os não produzidos sob certas circunstâncias) devem conduzir.

2 O JUÍZO PROBATÓRIO E SUA JUSTIFICABILIDADE

2.1 O QUE DEMANDA E O QUE NÃO DEMANDA MEIO DE PROVA E ATIVIDADE