A prova emprestada não é um gênero de prova, representando uma forma ou modo de ingresso de uma prova num processo, a qual baseia-se no transporte de produção probatória de um processo para outro, ensejando uma espécie de aproveitamento de atividade probatória anteriormente desenvolvida, por meio do traslado de elementos que a documentaram, excepcionando-se, assim, a regra geral de que a prova é criada para formar convencimento dentro de determinado processo.
4.1 – Conceito de prova emprestada
Pode-se afirmar que prova emprestada é aquela que, em que pese ter sido produzida em outro processo, é transferida deste para outro distinto, com a finalidade de produzir os efeitos de onde não se originou. Ela é transportada como prova documental para outro processo de idêntica ou diversa natureza.135
Em que pese a prova ter sido produzida em determinado processo, para nele gerar efeitos, sendo ela depois transportada documentalmente para outro processo, ainda assim, também terá a finalidade de gerar efeitos, mesmo que em processo distinto, sendo a sua força probatória valorada pelo juiz136, que não está adstrito a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida.
Vale citar outra conceituação de Moacyr Amaral Santos acerca da prova emprestada, porém, demonstrando o entendimento de Benthan:
135 SANTOS, 1952, p. 293.
136 Aduz Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini que: “Além
disso, o juiz deve atentar para todos os princípios jurídicos envolvidos, considerando diversos fatores: o tempo que já se gastou com o processo, os valores patrimoniais e não-patrimoniais envolvidos no litígio, a condição das partes e seu comportamento no curso do processo, as efetivas chances de que a prova sirva para esclarecer os fatos etc.” WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI Eduardo. Curso Avançado de processo civil. Vol. 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 8. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 399.
Muito comum é o oferecimento em um processo de provas produzidas em outro. São depoimentos de testemunhas, de litigantes, são exames, traslados, por certidão, de uns autos para outros, com o fim de fazer prova. Tais são as chamadas provas emprestadas, denominação consagrada entre os escritores e pelos tribunais do país. É a prova que “já foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplicá-la à causa em questão”, define Benthan.137
De acordo com a regra do artigo 131, do Código de Processo Civil, a prova emprestada sempre deverá receber do julgador a carga valorativa compatibilizada com a circunstância concreta.138 Ela deve ser avaliada no contexto do princípio do livre convencimento (art. 131 do CPC), o que resulta na possibilidade de se atribuírem efeitos diversos à mesma prova ou até mesmo de não lhe atribuir nenhuma importância, em face dos outros elementos probatórios trazidos ao processo em que a causa está sendo discutida139.
João Batista Lopes defende que apesar de o juiz obter liberdade para apreciar as provas (nos termos do artigo 131 do Código de Processo Civil), essa liberdade não seria absoluta. Em suas palavras: “Essa liberdade não é absoluta, já que a própria lei estabelece que o juiz deverá atender aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, vale dizer, não poderá socorrer-se de provas produzidas fora deles”.140
Acerca do convencimento do juiz, Darci Guimarães Ribeiro descreve sobre a utilização da prova produzida em outro processo, suscitando que “[...] a prova é criada para formar convencimento, dentro de determinado processo; porém, não são raros os casos em que ela é produzida em um processo e trasladada para outro.”141
Enfim, a prova emprestada é aquela, não obstante produzida em outro processo, que se pretende produzir efeitos no processo em questão, sendo a sua validade como documento e meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado.
137 SANTOS, 1952, p. 293. 138 WAMBIER, 2006, p. 398.
139 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 62.
140 LOPES, 1999, p. 11.
4.2 – Natureza jurídica da prova emprestada
Salienta-se ainda, que a prova emprestada é a prova de um fato, e sua produção poderá ter sido realizada num processo por diversas maneiras (documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial).
A ideia de aproveitamento desse material probatório (vindo de outro processo) é perfeitamente cabível, desde que presentes determinados requisitos (os quais serão tratados em tópico posterior).
Na definição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, o propósito seria o de aproveitamento de prova, contudo, seria autorizada a tomada de empréstimo em situações em que a mesma não possa mais ser colhida, definindo que:
Prova emprestada é aquela que, produzida em outro processo, é trazida para ser utilizada em processo que surge interesse em seu uso. Trata-se de evitar, com isso, a repetição inútil de atos processuais, otimizando-se, ao máximo, as provas já produzidas perante a jurisdição, permitindo-se, por conseqüência, seu aproveitamento em demanda pendente.142
Ante a ausência de previsão no ordenamento jurídico processual nacional, a prova emprestada é considerada atípica, por não estar inserida naquelas previstas nominalmente no CPC, como o depoimento pessoal (art. 342), a confissão (art. 348), a exibição de documento ou coisa (art. 355), o documento (art. 364), a testemunha (art. 400), a perícia (art. 420) e a inspeção judicial (art. 440).
Por se tratar de atos de produção de prova já consumados em outro processo, a prova emprestada difere do sentido de prova documental, a qual pode servir a vários processos, o qual não se formou no processo anterior, a exemplo do que ocorre com a prova emprestada (produzida em juízo anterior).
Frisa-se a existência de duas posições acerca deste assunto, pois há de ser concebida como mera prova documental (pois trazida aos autos como verdadeiro
documento), ou, por outro lado, ser apreciada como prova originariamente produzida no segundo processo, sem o peso que teria no processo anterior, em que a valoração foi diversa.
Assim, em que pese o entendimento de que a prova emprestada possui natureza documental (eis que trazida aos autos mediante reprodução de um documento), ela foi constituída em outro processo, proveniente de prova pericial, inspeção judicial ou oral, de onde advém a ideia de aproveitamento de prova, e deverá ser valorada de acordo com o caso concreto.
A prova emprestada produzida em outro processo ingressa nos autos como prova documental, porém, deve observar os princípios do contraditório e da ampla defesa, ocasião em que o juiz deverá dar o valor probante devido, analisando-a em conjunto com outros meios de convicção.143
Nesse sentido, entendeu o Superior Tribunal de Justiça, verificando que, apesar de se valer de prova emprestada, foi observado o princípio do contraditório, não tendo sido demonstrado nenhum prejuízo à parte. Conforme fundamentação exposta no acórdão:
É pacífica a compreensão desta Corte no sentido de que, tendo a prova emprestada sido utilizada em conjunto com outros meios de convicção, notadamente as evidências produzidas em juízo, não é de se falar em nulidade.144
143 MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno. Parte
geral e processo de conhecimento. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 259.
144 STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 499.177 - RS (2003/0019098-8), Relator: Ministro PAULO
GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/06/2005, T6 - SEXTA TURMA, conforme ementa que reza: “RECURSOS ESPECIAIS. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CP). VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA Nº 283/STF. PROVA EMPRESTADA. FALTA DE NULIDADE. CRIME PERMANENTE. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO LAPSO PRESCRICIONAL. CESSAÇÃO DO RECEBIMENTO DAS PRESTAÇÕES INDEVIDAS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. Em sede de recurso especial, é inviável o exame de afronta a dispositivos constitucionais, de exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário. 2. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula nº 283/STF). 3. Pacífica a compreensão desta Corte de que, tendo a prova emprestada sido utilizada em conjunto com outros meios de convicção, não é de se falar em nulidade. 4. Este Tribunal tem entendido que o estelionato praticado contra a Previdência Social é crime permanente, em que a ação é contínua e indivisível, e cuja consumação pode protrair-se no tempo, cessando a permanência apenas com
Portanto, tendo a prova emprestada sido utilizada em conjunto com outros meios de convicção, não há de se evocar nulidade, nem mesmo afronta a nenhum princípio constitucional, em que o juiz poderá valorar a prova de acordo com o seu convencimento, utilizando o poder de livre valoração de que é investido o julgador.
4.3 – Admissibilidade da prova emprestada
A admissão da prova emprestada advém da aplicação dos princípios da economia processual (com a finalidade de evitar a repetição desnecessária de atos processuais já esgotados com o aproveitamento de provas anteriores) e da unidade da jurisdição (considerando válida a apreciação da prova por juiz diverso daquele que presidiu a sua produção), prezando máxima efetividade do direito material com mínimo emprego de atividades processuais, aproveitando-se as provas colhidas perante outro juízo.
A prova emprestada, embora não esteja arrolada no Código de Processo Civil como um meio legal de prova, é um meio moralmente legítimo (artigo 332 do CPC), sendo, portanto, admitida pela doutrina e jurisprudência, propiciando a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, acesso à justiça e efetividade processual.
Pode-se afirmar, ainda, que a admissibilidade da prova emprestada também encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), inserida como direito fundamental pela emenda constitucional n.º 45 (Reforma do Judiciário), posto se tratar de medida que visa dar maior celeridade à prestação jurisdicional.
o recebimento da última prestação do benefício previdenciário obtido fraudulentamente. 5. Sendo as penas aplicadas no acórdão, excluído o aumento decorrente da continuidade delitiva, de 1 ano e 4 meses, para Hélio Lorenzoni, e de 2 anos e 4 meses, para César Acosta de Castro, nos termos do art. 109, IV e V, c/c o art. 110, § 1º, os dois do Código Penal, a prescrição se operaria em quatro e oito anos, respectivamente, que não decorreram entre a cessação da permanência, fevereiro/1999, e o recebimento da denúncia, 3/3/2000, tampouco no interstício dos demais marcos interruptivos da prescrição até então verificados. 6. Recursos conhecidos, em parte, e improvidos.”
A prova emprestada representa uma modalidade de prova, oriunda de construção doutrinária e jurisprudencial, de modo que mesmo não elencada expressamente no art. 212 do Código Civil, sua admissibilidade é legítima com preenchimento de alguns requisitos145. Nesse sentido, preleciona William Santos Ferreira que a prova emprestada é prova atípica, cujo ingresso se dá conforme tratado no princípio da atipicidade. 146
Dentre as condições de admissibilidade, estima-se ser necessário que o contraditório no processo originário tenha sido perante o mesmo juiz, que também deve ser o juiz da segunda causa.
O artigo 332 do Código de Processo Civil147 institui que o convencimento do juiz pode ser construído a partir de prova produzida e transportada de outra demanda. Assim, mesmo que não inserida no Código de Processo Civil brasileiro, é admitida a prova emprestada como meio de prova.
Acerca deste empréstimo da prova, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini exemplificam acerca do empréstimo de prova testemunhal, suscitando:
Nesses casos, a prova é transportada do primeiro para o segundo processo sob a forma documental. Ou seja, são apresentadas cópias dos documentos que a formalizaram no processo de origem. Por exemplo, se o empréstimo é de uma prova testemunhal são trazidas para o segundo processo cópias da petição de requerimento da prova testemunhal, da petição de arrolamento da testemunha, da decisão de deferimento da prova, do termo de audiência em que a testemunha foi ouvida etc.148
Nesse sentido, frisa-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça149, acerca do uso da prova emprestada no processo civil, sob o entendimento que referida prova seria
145 (i) identidade de partes; (ii) identidade de objeto da lide; (iii) observância do contraditório na colheita
da prova. RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 112.
146 FERREIRA, 2014, p. 144.
147 Art. 332 - Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
148 WAMBIER, 2006, p. 398.
149 RESP 683187/RJ, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em julgamento ocorrido em 08.11.2005
admitida como modalidade de prova documental, de modo que inexistiria violação ao artigo 332 do Código de Processo Civil quanto à sua admissão.
A previsão exposta no artigo 332 do Código de Processo Civil não tem ligação com o artigo 212 do atual Código Civil Nacional150, já que os meios de prova, lá elencados como admissíveis, são trazidos apenas como exemplificativos e não taxativos.
Pode-se afirmar que a finalidade do artigo 332 do CPC é a de garantir o emprego de todo aparelho probatório, ainda que inexistente previsão na legislação processual, contudo que “[...] seja idôneo para demonstrar ou para apurar a veracidade de alegações de fatos relevantes para a justa decisão da causa.”151
Salienta-se que a aceitação de meios probatórios atípicos (indícios, presunções e prova emprestada) foi uma novidade trazida pelo CPC de 1973 em relação às disposições expostas no Código anterior.
Humberto Theodoro Júnior leciona que, atualmente, a lei processual civil indicou ocasionalmente as tendências que influenciam a ciência processual atual, onde, acima do formalismo, prevalece o anseio da justiça ideal, baseada na busca da verdade material, na medida do possível.152
de indenização securitária por invalidez permanente. Disacusia. Doença progressiva. Laudo pericial utilizado como prova emprestada. Categoria de prova documental. Autenticidade não questionada. Violação ao art. 332 do CPC. Inocorrência. Prazo prescricional. Questionamento da validade do laudo pericial produzido em ação acidentária. Requerimento de produção de prova pericial. Termo a quo. Contagem a partir no novo laudo pericial. - A jurisprudência do STJ é no sentido de que a disacusia é doença progressiva, que se agrava no tempo. - A prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada, passa à categoria de prova documental. - O termo a quo para contagem do prazo prescricional de ação de segurado contra seguradora deve ser o momento em que o segurado obteve ciência inequívoca de estar acometido de moléstia incapacitante. - Se a ré questiona a validade do laudo pericial produzido em ação acidentária movida pelo autor contra o INSS e requer a produção de prova pericial, não pode, por isso mesmo, pretender que a prescrição seja contada da data da realização daquele exame. Recurso especial não conhecido.”
150 Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I-
confissão; II- documento; III- testemunha; IV- presunção; V- perícia.
151 CINTRA, 2008, p. 17.
Frisa-se, ainda, que não é toda situação de transferência de provas de um processo para outro que se enquadra como prova emprestada (como exemplo, a prova obtida no juízo deprecado). Nesse sentido, enfatiza Eduardo Cambi:
Assim, não integra a noção de prova emprestada a prova produzida no juízo deprecado, porque este juízo é um prolongamento de primeiro (v.g., a testemunha, não residente no juízo em que se processa a demanda, por não estar obrigada a sair da sua residência, presta depoimento no foro onde mora e seu depoimento é considerado como se fosse prestado perante o juiz da causa). 153
No que tange à prova obtida por juízo deprecado, Humberto Theodoro Júnior 154 retrata a ideia de intercâmbio, ou até mesmo colaboração entre dois juízos para que o processo tenha seu devido andamento, sem que isso se consolide em situação que envolva a utilização da prova emprestada.
Referido autor relata, ainda, a concepção de cooperação, por parte do juiz. Em suas palavras: “Quando a prova tiver que ser colhida fora da comarca onde corre o feito, o juiz da causa, em razão dos limites da sua jurisdição, terá de requisitar a cooperação do juiz competente que é o do local da prova. Isto será feito por meio de carta precatória ou rogatória.”155
Assim, não há necessidade que se discorra sobre enquadramento de prova emprestada com a prova obtida no juízo deprecado, na medida em que a peculiaridade entre ambos institutos é nítido, pois mesmo diante da situação de transferência de provas de um processo para outro, a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória para uma segunda causa, já a carta rogatória ou precatória são meros expedientes destinados a assegurar o acesso à justiça (pois somente realiza a colheita de provas ao juízo originário), gerando discussão acerca do princípio da imediação156, já que a prova foi produzida em juízo diverso daquele que proferirá o julgamento.
153 CAMBI, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 53.
154 THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 292. 155 THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 480.
156 Dinamarco suscita não haver imediatidade entre o julgador e a pessoa no caso de testemunhas
inquiridas ou perícias realizadas mediante carta precatória. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições
A respeito da discussão de que a prova emprestada feriria o princípio da imediatidade, a incidência desse princípio com a produção de prova testemunhal por carta precatória ou carta de ordem é atenuada, pois mesmo pelo fato de o juiz que colheu o depoimento não ser o juiz da causa, os juízes de segundo grau podem ingressar diretamente no exame da prova sem que tivessem sido produzidas na presença deles, não havendo que se falar em afronta ao princípio da imediação.
Deste modo, a prova produzida no juízo deprecado retrata a ideia de transferência de provas de um processo para outro (do mesmo modo que a prova emprestada), no entanto, este juízo é um prolongamento do primeiro157, impossibilitando a negativa de eficácia158 das provas produzidas.
Por fim, acerca das condições de admissibilidade, preleciona Ada Pellegrini Grinover159, ser necessário que o contraditório no processo originário tenha sido perante o mesmo juiz, que também deve ser o juiz da segunda causa, senão vejamos:
[...] isso porque, com visto, somente a presença concomitante do juiz e das partes pode dar validade à prova. Principalmente quando se trate de prova originariamente oral (interrogatório, depoimentos testemunhais), em que o princípio da imediação torna indispensável que o juiz da causa tenha contato direito com as provas, para poder valorá-las devidamente.
Conclui-se, portanto, que a admissibilidade da prova emprestada no processo civil dependerá da observância do princípio do contraditório, na medida em que a mesma sempre será admitida quando inexistir prejuízo ao direito de defesa da parte contra quem a prova será utilizada. Aliás, a prova terá o valor que lhe foi emprestado, sendo valorada pelo juiz da causa de acordo com as situações concretas.
157 Nesse sentido, Nelson Nery Júnior demonstra o entendimento que existem mitigações à incidência do
princípio da imediação com a produção de prova testemunhal por carta precatória ou carta de ordem, com a impossibilidade de negativa de eficácia às provas produzidas por precatório ou carta de ordem. NERY JÚNIOR, 2002, p. 191.
158 Neste sentido, Fredie Didier Jr. Declara que: “[...] a eficácia da prova emprestada equivale à da
produzida mediante precatória.” DIDIER JR., 2006, p. 523.
159 GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro:
4.4 – Fundamentação da prova emprestada
A utilização da prova emprestada propicia a observância dos princípios constitucionais do devido processo legal, acesso à justiça e efetividade processual.
Em que pese tratar-se de prova atípica, o acolhimento desta prova é socorrido na sua fundamentação, ou seja, sua aceitação fundamenta-se na economia e celeridade processual (evitando a renovação de atos processuais), além da casual impossibilidade de ela ser produzida novamente (por algum motivo).
A doutrina demonstra o entendimento de que a economia processual está absolutamente atrelada à busca da efetividade do direito material, sem a necessidade de se comprovar novamente fatos que já foram devidamente comprovados em outra demanda.
Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart relatam seu entendimento acerca da otimização dos atos processuais:
Trata-se de evitar, com isso, a repetição inútil de atos processuais, otimizando-se, ao máximo, as provas já produzidas perante a jurisdição, permitindo-se, por consequência, seu aproveitamento em demanda pendente.160
Acerca do empréstimo da prova, Darci Guimarães Ribeiro preconiza que a mesma pode ocorrer entre campos distintos de atuação do direito, sendo trasladada, por exemplo, do processo penal para o processo cível, ou o contrário, desde que respeitadas