PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Ana Paula Nascimento dos Reis Sousa
DA PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Ana Paula Nascimento dos Reis Sousa
DA PROVA EMPRESTADA NO PROCESSO CIVIL
Mestrado em Direito
Dissertação apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para a obtenção do título de MESTRE em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob orientação da Professora Doutora Arlete Inês Aurelli.
SÃO PAULO
Sousa, Ana Paula Nascimento dos Reis. Da prova emprestada no processo civil. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2015.
Autorizo exclusivamente para fins acadêmicos e científicos a reprodução total ou parcial desta Dissertação de Mestrado por processos de fotocopiadoras ou eletrônicos. Assinatura: _______________________________________________________ Data: 26/01/2015
E-mail: anapaulanrs@hotmail.com
S729
Sousa, Ana Paula Nascimento dos Reis.
Da prova emprestada no processo civil. – São Paulo: s.n., 2015. 114 p. ; 30 cm.
Referências: 110-114
Orientadora: Profa. Dra. Arlete Inês Aurelli
Dissertação (Mestrado) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Programa de Pós-Graduação em Direito, 2015.
1. Prova emprestada – 2. Prova ilícita – 3. Novo Código de Processo Civil. I. Aurelli, Arlete Inês. II. Título.
Dedico esta dissertação aos meus pais e esposo pelo eterno incentivo.
Ao meu filho Enryco, que mesmo sem compreender as minhas aflições diárias,
Verdade
A porta da verdade estava aberta, mas só deixava passar
meia pessoa de cada vez.
Assim não era possível atingir toda a verdade,
porque a meia pessoa que entrava só trazia o perfil de meia verdade. E sua segunda metade
voltava igualmente com meio perfil. E os meios perfis não coincidiam.
Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
Chegaram ao lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos. Era dividida em metades
diferentes uma da outra.
Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
Nenhuma das duas era totalmente bela. E carecia optar. Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia.
Sousa, Ana Paula Nascimento dos Reis. Da prova emprestada no processo civil. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2015.
RESUMO
A presente dissertação tem a pretensão de analisar a admissibilidade da prova emprestada à luz dos princípios constitucionais, e para tanto, serão analisadas as questões polêmicas acerca do tema, objetivando demonstrar se a utilização da prova emprestada fere o princípio da imediatidade, ou do contraditório e da ampla defesa, dentre outros. Nesse sentido, será delimitada a discussão acerca do instituto da prova emprestada, bem como acerca da sua admissibilidade, fundamentação, forma de ingresso, além de seus requisitos, pressupostos, valoração, validade e natureza jurídica, ressaltando-se os aspectos polêmicos acerca do tema, tecendo considerações sobre determinadas controvérsias, quais sejam, a aceitação de prova ilícita como prova emprestada, assim como a aplicação da proporcionalidade no que tange ao instituto da prova emprestada. Por fim, buscou-se apontar os principais pontos sobre o novo Código de Processo Civil, especificadamente ao tema da prova ilícita, o qual tem relação com o instituto da prova emprestada.
Sousa, Ana Paula Nascimento dos Reis. The lent evidence in the Civil Procedure. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2015.
ABSTRACT
The present dissertation has the pretension to analyze the acceptability of lent evidence in the light of constitutional principles and, for this purpose, the polemic matters regarding the topic will be analyzed, aiming to demonstrate whether the usage of lent evidence harms the immediacy, contradiction or broad defense principles, amongst others. In this sense, the discussion regarding the lent evidence institute will be delimited, as well as its requirements, assumption, apprisement, validity and juridical nature, highlighting the polemic aspects within the theme, making considerations on determined controversies, those being the acceptance of illicit evidence as lent evidence, as well as the application of the proportionality considering the lent evidence institute. Finally, it was sought to point out the main ideas regarding the new Code of Civil Procedure, specifically to the illicit evidence theme, which is related to the lent evidence institute.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 01
CAPÍTULO 1 – DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA PROVA... 04
1.1 Da fase primitiva e religiosa... 04
1.1.1 Das ordálias... 05
1.1.2 Do juramento e do duelo... 07
1.2 Da fase legal... 09
1.3 Da fase da livre convicção do juiz... 11
1.4 Da fase da persuasão racional do juiz... 12
CAPÍTULO 2 - CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E OBJETO DAS PROVAS... 14
2.1 Definições de “prova”... 15
2.2 Classificação das provas... 18
2.2.1 Classificação quanto ao objeto... 18
2.2.2 Classificação quanto ao sujeito... 19
2.2.3 Classificação quanto à forma... 19
2.2.4 Outras classificações... 20
2.3 Objetos de prova... 21
CAPÍTULO 3 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS RELATIVOS À PROVA... 28
3.1 Do princípio do contraditório e ampla defesa... 29
3.2 Do princípio da oralidade... 32
3.3 Do princípio da imediatidade... 35
3.4 Do princípio da identidade física... 36
3.5 Do princípio do livre convencimento motivado do juiz... 38
3.6 Do princípio da aquisição da prova... 41
3.7 Do princípio da cooperação... 42
CAPÍTULO 4 - DA PROVA EMPRESTADA... 45
4.1 Conceito de prova emprestada... 45
4.2 Natureza jurídica da prova emprestada... 47
4.3 Admissibilidade da prova emprestada... 49
4.4 Fundamentação da prova emprestada... 54
4.5 Forma da prova emprestada... 61
4.6.1 Da identidade das partes como requisito para utilização da
prova emprestada... 67
4.6.1.1 Da produção da prova emprestada em processo envolvendo as mesmas partes... 67
4.6.1.2 Da produção da prova emprestada em processo envolvendo apenas uma das partes... 69
4.6.1.3 Da produção da prova emprestada em processo envolvendo terceiros... 71
4.6.2 Da identidade de objeto da lide como requisito para utilização da prova emprestada... 73
4.6.3 Da observância do contraditório como requisito para utilização da prova emprestada... 74
4.7 Da valoração da prova emprestada... 76
4.8 Da atuação “ex officio” do juiz e a prova emprestada... 78
CAPÍTULO 5 – ASPECTOS POLÊMICOS DA PROVA EMPRESTADA.... 83
5.1 Das provas ilícitas e a prova emprestada... 83
5.1.1 Da teoria liberal... 85
5.1.2 Da teoria restritiva... 85
5.1.3 Da teoria intermediária... 87
5.1.3a Da teoria da proporcionalidade e a prova emprestada... 88
5.2 Da valoração e da validade da prova emprestada... 90
5.3 Da utilização de interceptação telefônica como prova emprestada... 93
CAPÍTULO 6 – A PROVA EMPRESTADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL... 97
6.1 Da concepção do projeto do Novo Código de Processo Civil... 97
6.2 Da admissibilidade da prova emprestada no Novo Código de Processo Civil... 100
6.2.1 Do empréstimo de prova ilícita no Novo Código de Processo Civil... 102
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 106
INTRODUÇÃO
Esta dissertação trata da prova emprestada no processo civil, objetivando demonstrar o estudo de referido instituto, desde a evolução histórica da prova, até a atualidade, em que o tema foi tido como uma grande inovação no Novo Código de Processo Civil, recentemente aprovado.
Para a elaboração do presente estudo, entendemos de fundamental importância realizar a análise da admissibilidade da prova emprestada à luz dos princípios constitucionais, examinando as questões polêmicas acerca do tema, objetivando demonstrar se a utilização da prova emprestada fere o princípio da imediatidade, ou do contraditório e da ampla defesa, dentre outros.
Foram delimitadas discussões acerca do instituto da prova emprestada, bem como acerca da sua admissibilidade, fundamentação, forma de ingresso, além de seus requisitos, pressupostos, valoração, validade e natureza jurídica, ressaltando-se os aspectos polêmicos a respeito do tema, tecendo considerações sobre determinadas controvérsias, quais sejam, a aceitação de prova ilícita como prova emprestada, assim como a aplicação da proporcionalidade no que tange ao instituto da prova emprestada.
Com o objetivo de buscar respostas aos problemas levantados, utilizamos como método, a análise da doutrina (através de um levantamento bibliográfico concernente ao assunto), bem como entendimentos jurisprudenciais (ocasião em que foram colacionadas jurisprudências). Além disso, foram realizadas consultas em revistas jurídicas pertinentes ao tema tratado.
O trabalho encontra-se estruturado em 6 capítulos, nos quais foi desenvolvido um estudo crítico, permitindo uma análise comparativa, e em análise aos aspectos que o tema propõe.
das fases primitiva, religiosa, legal, da livre convicção do juiz e da persuasão racional do juiz.
O segundo capítulo trata do conceito, da classificação e do objeto das provas, objetivando traçar um estudo acerca das definições sobre a prova, conceituando-a e demonstrando as suas diversas classificações (diante dos inúmeros critérios doutrinários), bem como os diversos entendimentos sobre o objeto da prova, enfatizando inclusive a orientação jurisprudencial a respeito.
Já no terceiro capítulo, serão abordados os princípios constitucionais e processuais relativos à prova, visando o estudo direcionado ao tema, somente no que tange ao direito probatório, ressaltando a necessidade de observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, corroborando essencialmente a preocupação do legislador com o princípio da oralidade, avaliando a aplicação do princípio da imediatidade, analisando a incidência da identidade física do juiz, observando a correta aplicação do princípio do livre convencimento motivado do juiz, indicando a objetivação do princípio da aquisição da prova e, por fim, reconhecendo o princípio da cooperação processual, diante do dever de colaboração dos sujeitos processuais.
No quarto capítulo, talvez identificado como a raiz do presente estudo, tratar-se-á acerca da prova emprestada, através de sua conceituação, natureza jurídica, admissibilidade, fundamentação, forma, requisitos para utilização, tecendo-se comentários e reunindo jurisprudências, possibilitando, desse modo, a compreensão do tema, à luz da proposta de ser avaliada a sua valoração, assim como a possibilidade de atuação ex offício do magistrado em determinar o empréstimo da prova.
CAPÍTULO 1 – DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA PROVA
Primeiramente, faz-se necessário analisar, historicamente, a existência da “prova”. Portanto, este capítulo destina-se a este estudo, com a finalidade de compreender a sua origem, bem como os critérios utilizados anteriormente, como métodos de demonstração dos fatos e apuração da verdade.
Em suma, há divisão na evolução histórica da prova, sendo que os períodos se destacam, primeiramente, nos tempos primitivos, posteriormente, na fase religiosa e, por último, no período das provas humanas. Deste modo, a evolução histórica da prova compreende várias fases, sendo elas a primitiva, a religiosa, a legal, a da livre convicção do juiz e a da persuasão racional do juiz.
1.1– Da fase primitiva e religiosa
Os estudos acerca da prova judicial partem do sistema probatório na Idade Antiga, ante a inexistência de apontamentos na época da pré-história.
Conforme enfatizado por João Batista Lopes, os povos primitivos não conheciam critérios técnicos e racionais que visassem à demonstração dos fatos a fim de apurar a verdade. Os métodos utilizados eram rudimentares e empíricos, alheios ao conceito de prova judiciária.1
E por derradeiro, o agrupamento de famílias (povos primitivos), era conhecido como “fratrias” ou “cúrias”, eis que viviam organizados politicamente, cada qual com suas chefias.2
No sistema probatório da Idade Antiga, os métodos usados para a demonstração dos fatos e, consequentemente para a apuração da verdade, foram
1 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
15.
2 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. 2. ed. São Paulo: Max Limonad,
desenvolvidos nas sociedades primitivas, as quais se utilizavam dos costumes, fazendo justiça entre eles mesmos. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior assevera:
Após a queda do Império Romano, houve, além da dominação militar e política dos povos germânicos, a imposição de seus costumes e de seu direito. Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual europeu sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana.3
No entanto, inexistia uniformização de critérios nas sociedades primitivas, ocasião em que, posteriormente, foram adotadas outras práticas, conforme preconiza Humberto Theodor Júnior:
Numa segunda etapa, houve enorme exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, como os “juízos de Deus”, os “duelos judiciais” e as “ordálias”. Acreditava-se, então, que a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio de métodos cabalísticos. 4
Assim, a religião passou a ser tida como força superior, de modo que a prova dos fatos era influenciada pela religião e invocada pela proteção divina em busca da verdade, utilizando-se dentre outros métodos, as ordálias, os juramentos e o duelo.
1.1.1 – Das ordálias
As ordálias eram métodos que tinham a finalidade de descobrir a verdade mediante o emprego de expedientes cruéis e mortais, como o da prova de fogo, a prova das bebidas amargas, a prova das serpentes e a prova da água fria.
Michele Taruffo5define os métodos da ordália, enfatizando que:
3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 55. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014, p. 10.
4 Ibid., p. 10.
5 TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos. Tradução Vitor de Paula
A noção geral de ordálio inclui uma variedade de técnicas utilizadas em diferentes situações, de acordo com as tradições particulares e com base nas escolhas feitas pelos juízes ou pelas partes: o ordálio mais comum e duradouro foi provavelmente o duelo judicial, em que as partes ou seus campeões combatiam perante os juízes. Entretanto, outras formas foram muito populares, como a “prova d’àgua”, a prova do “caldeirão fervente”, a prova do “ferro incandescente”, a prova “do fogo”, e diversas versões dessas técnicas fundamentais. Todavia, nem todos os ordálios eram assim cruéis: um instrumento de uso bastante comum era o julgamento de uma das partes (compurgatio), e outra forma, amplamente utilizada, era o julgamento prestado por um grupo de pessoas (chamados geralmente de conjuratores) em auxílio de uma parte. Todos esses meios de prova eram vulgarmente chamados de “juízos divinos”, visto que se fundavam na premissa de que Deus, devidamente requerido a assistir as partes, deveria determinar diretamente o êxito da prova, tornando evidente a inocência ou a culpabilidade do sujeito que a ela submetera.
Cabe enfatizar ainda, que as cerimônias ocorridas nas ordálias, fortaleciam ainda mais a crença dos homens, os quais tinham a ideia de que Deus estava presente na execução destes métodos, eis que se tratava de provas rudes e mortais.
Nesse sentido, William Santos Ferreira aduz que o sistema da prova legal (o qual será tratado em tópico posterior), serviu como base ao procedimento das ordálias. Em suas palavras:
O sistema da prova legal impedia a análise crítica por parte do julgador, havendo a imposição de valores às provas; este mesmo sistema também serviu de base para as ordálias, os denominados julgamentos de Deus, que eram “provas” (testes) a que as partes eram submetidas, se Deus permitisse que saíssem com vida ou sem o indicativo da mentira, estariam dizendo a verdade.”6
Na prova pelo fogo, o acusado tocava com a língua um ferro quente, ou carregava uma barra de ferro em brasa, ou caminhava descalço sobre ferros quentes. Já na prova das bebidas amargas, a mulher acusada de adultério era obrigada a engolir bebidas fortes e amargas, sem demonstrar culpa, devendo agir com naturalidade para ser tida como inocente, pois caso contrário, uma contração no rosto já demonstraria a condição de culpada. Na prova das serpentes, o acusado era atirado sobre as mesmas e caso fosse picado seria considerado culpado. Já na prova da água fria, o acusado era
6 FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da prova cível. São Paulo: Editora Revista dos
atirado num reservatório de água e sua sobrevivência é o que definia sua culpa, ou seja, se afundasse seria culpado, caso contrário, ao flutuar, seria inocente.7
No entanto, os métodos das ordálias foram rechaçados pela Igreja, na medida em que a história da prova foi evoluindo com o passar dos séculos, e uma vez que o julgamento não proporcionava ao réu defesa, ante os métodos ardilosos e cruéis utilizados.8
Deste modo, passou-se então a ocorrer o juramento, e posteriormente o duelo, meios de provas dos mais antigos, conforme relatado, a seguir.
1.1.2 – Do juramento e do duelo
O juramento e o duelo são definidos por João Batista Lopes como sendo meio de prova antigo, sendo que o juramento teria sobrevivido em vários países, versando na invocação da divindade como testemunha da verdade, que decorreria imposição de castigo ao acusado na proposição de mentira. Já o duelo, também constituiria prova divina ou juízo de Deus, porém, fundado na crença de que Deus não permitiria a vitória do litigante desacolhido de razão.9
O juramento como modelo de religiosidade é considerado como meio de prova, no qual ante a inexistência da escrita, a divindade era exprimida como testemunha da verdade dos fatos.
Por outro lado, o duelo, que era conhecido como combate judiciário, também representava prova divina, na medida em que tinha por fundamento a ideia de que o homem somente seria vitorioso se estivesse socorrido de razão.
7 LOPES, 1999, p. 15-16.
8 No processo germânico (diferente do processo oral), o desconhecimento da escrita justificava uma
questão probatória, eis que a prova envolvia o juramento e os juízos de Deus (ordálias), pois o juiz era a figura passiva, limitado à constatação e proclamação do resultado. FERREIRA, 2014, p. 152.
O juramento, por sua vez (assim como os métodos das ordálias) não era defendido pela Igreja, sendo que com o decorrer do tempo, deixou de produzir efeitos, sendo então trocado pelo duelo.
Nesse sentido, Michele Taruffo10 aponta acerca do êxito no juramento e no duelo, ressaltando a evolução desses procedimentos no direito probatório longobardo, ocorrido em Pavia (capital do Reino Itálico), por mais de quatro séculos:
Quanto ao procedimento, no início os Longobardos seguiam o modelo germânico tradicional: não havia uma clara distinção entre processo civil e processo penal, e o aspecto mais importante constituía-se na obrigação do demandado de “purgar-se” ou “purificar-se” da acusação feita pelo autor. A purificação podia ser feita com um juramento ou com um duelo: aut per sacramentum aut per camphionem o per purgam. O demandado podia jurar sobre sua inocência; se não tivesse coragem para fazê-lo, tinha a alternativa do duelo judicial. O duelo estava também à disposição da parte que houvesse contestado o juramento. O juiz ordenava, em sua Beweisurteil, que se procedesse o duelo, sobretudo com base na escolha do demandado; assim se concluía o processo. O êxito do juramento ou do duelo determinava a solução final da controvérsia. Nesse contexto a prova, o probatum não era a demonstração dos fatos, mas sim o êxito final da purificatio.
Conforme asseverado anteriormente, o juramento versava a invocação da divindade como testemunha da verdade, pois nesse sentido, seria imposto o castigo ao acusado se o mesmo estivesse mentindo.
Os gregos e os romanos obtiveram sucesso na sociedade com o juramento, influenciados pela religião e a inexistência de colheita de depoimentos.11
Contudo, com o decorrer do período, o juramento veio a ser substituído pelo duelo (ou combate judicial), especificadamente pela perda de confiabilidade.
Este, por sua vez, era presenciado e acompanhado por juízes e auxiliares da Justiça, onde eram realizadas três publicações, sendo que, na primeira era comunicada a retirada de convidados; na segunda, a necessidade de manter o silêncio e, na terceira,
10 TARUFFO, 2012, p. 24.
11 “Em Roma, por exemplo, não se atribuía ao juiz a atividade investigatória, que ficava a cargo apenas
intimava-se a proibição de se prestar qualquer ajuda às partes, mesmo em caso de morte.12
Por fim, nem as ordálias, nem o juramento, nem o duelo obtiveram sucesso, razão pela qual, no século XIV, admitiu-se a prova testemunhal.13
1.2 – Da fase legal
Primeiramente, cumpre salientar, assim como preconiza Humberto Theodoro Júnior, que a evolução do direito processual romano ocorreu através de três fases, sendo elas a do período primitivo, a do período formulário e a da fase da cognitio extraordiária.14
Definida como a fase legal das provas, referida fase surgiu por influência do direito romano, num período marcado pela imposição de regras pré-determinadas de valoração das provas, qual seja, o período primitivo.15
Neste período, restaram autorizadas as provas testemunhais e periciais, obrigando os juízes a prestarem suas decisões pautadas de todos os elementos probatórios oferecidos, sem que interferissem na realização dos mesmos.
Ovídio Araújo Baptista da Silva aduz que: “Segundo este sistema, cada prova tem um valor inalterável e constante, previamente estabelecido pela lei, não sendo lícito ao juiz valorar cada prova segundo critérios pessoais e subjetivos de convencimento, de modo diverso daquele que lhe tenha sido determinado pela lei.”16
12 SANTOS, 1952, p. 35.
13 LOPES, 1999, p. 16.
14 THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 9.
15 “O processo romano, que foi muito influenciado pelo grego, mormente no tocante à livre apreciação
das provas, em sua fase primitiva, tratava o juiz como um árbitro, que decidia com critério pessoal, em tudo o que a lei não previa solução específica. Logo, se admitiu que a tarefa do julgador era uma função derivada da soberania do Estado e o processo passou a ser tido como “um instrumento de certeza e de paz indispensável”, tendo a sentença valor unicamente perante as partes da relação processual e devendo fundar-se apenas nas provas produzidas. Ibid., p. 9.
16 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. 1: processo de conhecimento.7. ed., ver.
O valor da prova testemunhal era quantificado pela lei e pelas regras legais, entabuladas em relação à credibilidade do depoimento, as quais faziam com que o juiz ficasse adstrito a essa valoração objetiva da prova.
Com a supressão das ordálias, do juramento e do duelo, a prova testemunhal passou a ser utilizada pelos povos.
Nas lições de Moacyr Amaral Santos, no sistema da prova legal, o juiz tornou-se um órgão passivo, tendo como finalidade a constatação da ocorrência da prova, reconhecendo a sua produção, sem possibilidade de avaliação segundo o seu critério. Nas palavras do ilustre autor:
O juiz, segundo este sistema, deverá decidir rigorosamente com base no que foi alegado e provado pelas partes (secundum allegata et probata indicare debet), embora sua convicção pessoal sobre aquilo que fora provado nos autos lhe indique que a prova produzida não retrata a verdade.17
Frisa-se que o juiz, nesta fase, não estava acometido de poderes para interferir no curso do procedimento, atuando somente como árbitro passivo da controvérsia.
Conforme descrito nas lições de Cláudia Elisabete Schwers Cahali, nos meados do século XX, houve a superação do princípio da vinculação do juiz à letra da lei, auferido do positivismo jurídico filiado pela Revolução Francesa. Nas palavras da ilustre autora: “Mostrava-se imperioso superar o modelo preconizado pela Revolução Francesa de vinculação do juiz à letra de lei, pois a solução normativa não mais atendia à diversidade de pretensões levada ao Poder Judiciário”.18
A aplicação de regras rígidas tinha como premissa impor a forma escrita aos atos processuais, visando proteger as partes e principalmente a valoração das provas.19
17 SANTOS, 1952, p. 32.
18 CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. PELLEGRINI, Ada; CALMON, Petrônio. (Coord.). O gerenciamento de processos judiciais: em busca da efetividade da prestação jurisdicional. 1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013, p. 18-20.
1.3 – Da fase da livre convicção do juiz
Referida fase é também conhecida como o sistema da livre apreciação da prova, ou do livre convencimento, na qual prevalece a íntima convicção do juiz, que é soberano para investigar a verdade e apreciar as provas, ou seja, o juiz tem liberdade para formar a sua convicção acerca dos fatos da causa.
A fase da livre convicção do juiz tem origem idealizada na Revolução Francesa, na medida em que as provas eram valoradas de forma subjetiva.
Nesse diapasão, Cláudia Cahali sustenta que a aplicação da lei deveria ser mecânica, enfatizando que a Revolução Francesa causou a abertura de regimes absolutistas.20
Tais ideias adentraram em todos os setores da sociedade, influenciando na aplicação da legislação, pois os magistrados franceses, antes, julgavam “contra legem” defendendo os interesses que lhe seriam favoráveis.
Nesse sentido, preleciona Ricardo Aronne21, suscitando inclusive, que por tais motivos, após a Revolução Francesa, ocorreu o surgimento do Princípio do Livre Convencimento do Juiz.
Acerca deste princípio, Ovídio Araujo Baptista da Silva preleciona:
Segundo este princípio, não deverá haver qualquer limitação quanto aos meios de prova de que o juiz se possa valer, nem restrições especiais quanto à origem ou qualidade de certas provas. O que define o sistema, contudo, é sua oposição ao sistema da prova legal, na medida em que libera o juiz de qualquer obediência a regras legais prévias atinentes ao valor e à credibilidade dos meios de prova.22
20 CAHALI, op. cit., p. 18.
21 ARONNE, Ricardo. Princípio do Livre Convencimento do Juiz. 1. ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris,
1996, p. 13.
Denota-se que naquela época não existia limite quanto ao procedimento utilizado para julgar, cultivando injustiças, cooperando para um meio arbitrário de julgamento. O juiz era soberano e tinha liberdade na formação de seu convencimento.
Consequentemente, houve ampliação dos poderes do juiz, conforme evolução do pensamento na época, com a finalidade de solucionar os julgados de forma mais justa e possível.
Nesse sentido, houve integração entre a valoração vinculada à legalidade positiva e os meios de hermenêutica, surgindo, nesses aspectos, a produção de prova no direito e o livre convencimento do Juiz.
A superação do paradigma positivista, denominada como pós-positivismo, buscou atribuir liberdade à atividade do juiz, de modo que as transformações sociais tornaram o exercício da atividade jurisdicional mais embaraçada, e a superação do positivismo não esteve apta para trazer solução que atendesse às reivindicações e necessidades existentes.23
1.4 – Da fase da persuasão racional do juiz
Nesta fase, o juiz seria dotado de liberdade para valorar a prova, devendo julgar como no sistema da prova legal (permitindo a livre apreciação da prova constante nos autos), porém, restrito à legitimidade da formação do convencimento judicial.
Como esclarece Ovídio A. Baptista da Silva, referido sistema impõe ao juiz a observância de regras lógicas e das máximas de experiência comum, considerando ilegítima uma convicção (por exemplo).24
A prova literal25 passou, vastamente, a ser usada ao lado da prova testemunhal, no entanto, com o tempo, passaram a ser adotados todos os meios de prova existentes
23 CAHALI, 2013, p. 21.
atualmente, como a prova testemunhal26, prova documental, a prova pericial, a confissão e o interrogatório.
Nesse sentido, preceitua João Batista Lopes27 que:
Ao lado da prova testemunhal, passa a ser largamente utilizada a prova literal, que desfrutara de prestígio em Roma, mas perdera terreno durante o domínio bárbaro.
A partir do séc. XVI, experimenta o direito probatório permanente evolução passando-se a admitir, ao lado da prova testemunhal e da documental, a perícia, a confissão e o interrogatório.
Deste modo, a intenção atual de aumentar os poderes aos juízes visa a transformação da justiça num instituto mais célere. No entanto, isto não ocorre em razão da desorganização do Estado, que dificulta a coleta de provas dentro de um processo, retardando esta demanda por mais tempo.
Portanto, o sistema de persuasão racional foi o mais aceito, sendo o mais abrangente e o mais justo, na medida em que o julgamento deveria ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.
O juiz formaria seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada, atentando-se apenas às provas do processo, inexistindo qualquer arbitrariedade, devendo este (mesmo diante do livre exame das provas), realizar um julgamento baseado nos elementos de convicção existentes no processo.
25 “A prova "literal ou documental" nada mais é senão "uma asserção exprimida pelos caracteres visíveis
e permanentes da linguagem”, de modo que não passa da "prova oral exposta por outra forma e dirigida a outro sentido". PAIVA, José da Cunha Navarro. Tratado Teórico e Prático das Provas no Processo Penal. Tradução Leandro Farina. Campinas: Minelli, 2004, p. 287.
26 Moacyr Amaral Santos relata que a prova literal, após a testemunhal, no século XV, começou a surgir
entre os egípcios, judeus e gregos, porém, voltadas a escritos particulares, a cargo dos escribas, os quais utilizavam também testemunhas (instrumentárias), pois a declaração das testemunhas era mais importante diante dos juízes (pois estas presenciavam o ato). SANTOS, 1952, p. 38-40.
CAPÍTULO 2 - CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E OBJETO DAS PROVAS
A definição de prova não pode ser encontrada somente no campo do direito, eis que se trata de noção comum a todos os ramos da ciência, seja nas ciências experimentais, ou na ciência jurídica, representando diversos significados, tanto no emprego do vocábulo, como na utilização da expressão.
Nesse sentido, Ovídio Araújo Baptista da Silva preleciona que o significado da palavra prova apresenta significados, tanto na linguagem vulgar, como também é utilizada por cientistas e juristas. Exemplifica a definição exposta nas ciências experimentais (em que significaria ensaio, verificação ou confirmação pela experiência de um fenômeno, que tenha sido objeto de investigação científica), ou a definição na ciência jurídica (onde o sentido da palavra prova, no processo civil representaria um convencimento adquirido a respeito da existência de um determinado fato). 28
Também no campo do direito, são diversos os significados da palavra “prova”, eis que utilizados diversos termos para representar referidas situações, como por exemplo, na hipótese de ser proposta uma demanda, são feitas afirmações pelo autor acerca de fatos apontados, os quais dão sustentação a fim de que lhe seja declarado um direito favorável.
Por outro lado, o réu pode responder, caso não tenha reconhecido a procedência do pedido, prestando argumentação contrária, negando aquilo que foi suscitado pela parte contrária, ou então sustentando causa impeditiva, extintiva ou modificativa do fato constitutivo aduzido pelo demandante em sua inicial.
As partes devem trazer ao conhecimento do magistrado os elementos necessários que permitam dar arrimo ao que foi suscitado no processo, isto é, as afirmativas feitas acerca dos fatos devem ser provadas.
Por fim, a observância dos conceitos faz-se necessária ao estudo do instituto da prova, conforme será tratado adiante.
2.1 – Definições de “prova”
O significado de “prova” conecta-se à ideia de reconstrução, ou até mesmo, averiguação de um fato, capacitando o magistrado na obtenção de certeza sobre os acontecimentos ocorridos, possibilitando-o de exercer a sua função.29
Nesse sentido, pode-se afirmar que a prova é a estrutura processual designada a transmitir ao juiz o convencimento a respeito da ocorrência, ou não, dos fatos narrados pelas partes, de forma a proferir uma decisão judicial justa e que garanta a eficácia da prestação jurisdicional.
Para Francesco Carnelutti30, o processo probatório difere profundamente do processo de busca da verdade material, porém, nas palavras do ilustre autor, há diferenciação acerca da estrutura:
[...] não se diferencia, em compensação, de modo algum, pelo que concerne à estrutura, moldada sobre aquele: em definitivo, pelo aspecto estrutural, o processo probatório não é mais que um processo típico ou um meio de busca da verdade dos fatos controvertidos, o qual parece apto para alcançar a finalidade (a verdade) na maioria dos casos.
Pode-se afirmar, portanto, que a busca pela certeza e pela verdade ideal sempre será o alvo do juiz na averiguação dos argumentos probatórios envolvidos no processo. Esse ideal deve estar sempre em pauta, de modo que deverá haver consciência acerca da realidade das possibilidades a fim de obter maior efetividade no ajuste do processo. Deste modo, a caracterização da prova como meio argumentativo capacita o direito processual em avançar, no aperfeiçoamento de seus institutos em busca da percepção da realidade.31
A ideia central para conceituar prova está ligada à formação do convencimento do juiz, para que então, seja solucionada a lide.
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011, p. 57.
30 CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. São Paulo: LEUD - Livraria e Editora Universitária de
Direito, 2003, p. 81.
Francesco Carnelutti define prova como “[...] demonstração da verdade de um fato dada com os meios legais (por legítimos modos) ou, mais brevemente demonstração da verdade legal de um fato”32.
Para referido autor, usa-se a prova como controle da verdade de uma proposição, não se discorre sobre prova a não ser concernente a algo que era afirmado, quando se trata de verificar sua certeza. Do mesmo modo, afirma ele que o procedimento pelo qual se descobre uma verdade não afirmada não pertence à prova, mas sim aquele ao contrário pelo qual se demonstra ou se verifica uma verdade afirmada.33
Joan Picó I Junoy sustenta que “[…] la prueba es aquella que posee el litigante consistente en la utilización de los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso”34.
As questões controvertidas, em muitos processos, são apenas de direito, razão pela qual a produção de provas não se faz necessária, porém, é comum que para realizar o julgamento da causa, que o juiz precise examinar a veracidade dos fatos, que no curso do processo tenham se tornados controvertidos.
As questões alegadas pelo autor na exordial e pelo réu, na sua defesa, isto é, o direito subjetivo pretenso de ambos, se baseia em fatos e em normas jurídicas ou apenas em fatos ou normas jurídicas35.
Para que isto ocorra é necessário que o juiz analise as provas produzidas no processo visando demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes, uma vez que o juiz necessita de elementos para decidir a veracidade e a credibilidade das alegações, fazendo assim, uso das atividades probatórias, que é o meio pelo qual se obterá o exame das provas.
32
CARNELUTTI, 2003, p. 72.
33 Ibid., p. 66-67.
34 JUNOY, Joan Picó I. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Barcelona: Tesys, S.A., 1996, p.
18-19. 35
Ovídio A. Batista da Silva descreve que a prova também estaria vinculada aos meios de prova (como instrumentos para trazer à apreciação do juiz a versão acerca dos fatos). Suscita que o art. 332 do CPC usa a declaração, ou seja, “[...] para significar os meios de prova, tais como testemunhas, documentos, exames periciais, ou quaisquer outros meios possíveis de prova, mesmo não especificados em lei.” 36
A introdução de informações dos fatos no processo é o que define esse instrumento, ou seja, é ele que forma a existência ou inexistência dos fatos constantes.
Conforme leciona o professor Vicente Greco Filho, é possível conceituar “prova” como instrumento, como “[...] todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. A palavra prova é originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com significado de examinar, persuadir, demonstrar.”37
Maior parte da doutrina conceitua prova como instrumento, já que provar significa realizar uma tarefa fundamental e determinada em convencer o juiz.
Nesse sentido, a prova seria o instrumento utilizado para a demonstração da veracidade entre o fato alegado e sua objetiva relação com a realidade material.
No pensamento de Carnelutti, o conceito de prova foi evoluindo lentamente, de modo que as provas “[...] seriam um instrumento elementar não tanto do processo de conhecimento como do processo em geral; sem elas, em noventa e nove por cento das vezes, o Direito não poderia alcançar sua finalidade”.38
Em suma, a palavra prova pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, como instrumentos pelos quais se fará essa verificação.
36 SILVA, Ovídio A. da. Baptista. Curso de Processo Civil. Vol. I. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
1987, p. 277.
37 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. II. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1994,
p. 176.
Assim, em que pese às diversas teses doutrinárias acerca do conceito da palavra prova, resumidamente a ideia geral é a de convencimento acerca dos fatos controvertidos do processo.
Humberto Theodoro Júnior39 explica que há dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo. O sentido objetivo (meio hábil para demonstrar a existência de um fato, como documentos, testemunhas e perícias), e o sentido subjetivo (convicção formada pelo julgador em torno do fato demonstrado).
Além do conceito da prova, evidente atingir questão referente ao que se prova, e o que precisa ser provado.
2.2 – Classificação das provas
No que tange à classificação das provas, cinge a doutrina classificá-las em inúmeros critérios. A classificação mais utilizada pela doutrina é a do jurista Nicola Flamarino de Malatesta40 (o qual classifica as provas em objeto, sujeito, forma). Referida classificação é adotada por Moacyr Amaral dos Santos41 e João Batista Lopes42.
Conforme suscita Cassio Scarpinella Bueno, o tema atinente às classificações das provas não se refere a provar qualquer fato, mas unicamente os fatos que direta ou indiretamente associem-se com aquilo que o juiz precisa estar convencido para julgar. 43
2.2.1 – Classificação quanto ao objeto44
No que tange ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta. Sendo direta, esta é ligada ao próprio fato que se busca provar. As provas diretas podem ser identificadas
39 THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 461.
40 MALATESTA, N. Flamarino de. Lógica de las pruebas em matéria criminal. Buenos Aires: Lavalle,
1945, p. 98-99.
41 SANTOS, 1952, p. 241. 42 LOPES, 1999, p. 32.
43 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Tomo I. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011, p. 269.
quando mantiverem uma relação imediata com o fato probando, já que estão destinadas a comprovar o próprio fato. É exemplo de prova direta, o recibo de quitação (como prova direta de pagamento), donde o instrumento é a prova direta da celebração de um contrato. Sendo indireta, a prova se refere àquele fato que não é o que se quer provar, mas que, através do raciocínio, é admissível chegar ao fato probando, exemplificando-se as presunções e os indícios. Ou seja, são as provas que têm por finalidade comprovar fatos secundários ou relativos, também chamadas de provas de indícios. Exemplificam-se essas provas, os danos causados nas plantações, que viExemplificam-sem demonstrar a prática de turbação num imóvel.
2.2.2 – Classificação quanto ao sujeito45
Em relação ao sujeito, cita-se a possibilidade de classificação da prova em pessoal e real.
Diga-se que é pessoal, quando essa resulta de uma declaração acerca de determinado fato, (como exemplo, o depoimento pessoal, ou a prova testemunhal), revelando-se um fato de forma consciente por determinada testemunha. Pode-se dizer, ainda, que a classificação pessoal é a afirmação prestada por alguém a respeito da veracidade de um fato.
Já real seria, quando a prova for o próprio fato probando (como exemplo, a posição dos automóveis após um sinistro). Neste caso, pode-se afirmar que a classificação em real é a produção da prova por objetos ou coisas, ou ainda, que a prova real seria aquela obtida do exame de uma coisa ou pessoa, como acontece na perícia, por exemplo.
2.2.3 – Classificação quanto à forma
No que tange à forma, esta seria o modo pela qual a prova é produzida, sendo classificada em oral (testemunhas, depoimentos das partes, confissão), escrita (exemplificada por documentos) ou material (correspondente à perícia). 46
Segundo Malatesta, além da prova feita por testemunhas, classificam-se também como prova testemunhal, a confissão e o juramento (no sistema que o admitem). Já a documental consistiria numa forma escrita de declaração feita por uma pessoa. 47
Pertinente à prova material, aduz João Batista Lopes que a mesma pode indicar os elementos ou qualidades da própria coisa (exemplificando-se a prova de mau uso de um inquilino num imóvel locado).48
2.2.4 – Outras classificações
Não obstante as várias classificações existentes, no exemplar critério de Malatesta, seguido por Moacyr Amaral Santos e João Batista Lopes, a classificação exposta por Jeremias Bentham49 também classifica as provas em casuais ou pré-constituídas.
Acerca do entendimento de Bentham, alude Moacyr Amaral Santos sobre a preparação das provas, fazendo menção de que elas podem ser classificadas em casuais, quando produzidas no curso da demanda, exemplificando-se as testemunhas, e pré-constituídas (previamente preparadas para uma utilização eventualmente futura). 50
Além da classificação diversa, anteriormente citada, Bentham classifica as provas em oito divisões, quais sejam: a de prova pessoal e prova real; prova direta e indireta ou circunstancial; prova depoimento e prova por documento; prova pessoal voluntária e prova pessoal involuntária; provas literais casuais e provas literais pré-constituídas; provas independentes e provas emprestadas; prova original e inoriginal; e prova perfeita e imperfeita.
46 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 1994, p. 329-330.
47 MALATESTA, 1945, p. 465. 48 LOPES, 1999, p. 33.
49 BENTHAM, Jeremias. Tratado de las Pruebas Judiciales. Tradução Dom José Gomez de Castro.
Madrid: Imprenta de D. Tomás Jordan, 1935, p. 30.
Cassio Scarpinella Bueno aduz acerca de uma classificação diferenciada, suscitando que os meios de prova comportam três classificações importantes, sendo elas a de sujeito, a de forma, e quanto ao momento de sua produção (orais ou escritas). 51
Já Humberto Theodoro Júnior52 defende que toda prova há de ter um objeto, uma finalidade e um destinatário, e que deve ser obtida mediante meios e métodos determinados.
Elucida referido autor que os meios legais para obtenção da prova são aqueles previstos nos arts. 332 a 443, além daqueles moralmente legítimos e não especificados no Código (art. 332). Já quanto aos métodos determinados, expressa que:
Há, outrossim, um método ou sistema processual preconizado legalmente para o emprego dos meios de prova que forma o procedimento probatório minuciosamente regulado pelo Código e que deve ser observado pelas partes e pelo juiz para que a apuração da verdade fática seja eficaz para fundamentar e justificar a sentença.53
Nesse sentido, conforme será tratado no tópico a seguir, o objeto são os fatos deduzidos pelas partes, na medida em que a finalidade seria a formação de convicção em torno destes mesmos fatos, e o destinatário seria o juiz o qual deve se convencer da verdade dos fatos para, ao final, dar solução ao litígio.
2.3 – Objetos de prova
Os fatos afirmados por uma parte e contestados pela outra, são tidos como objetos de prova, ou seja, os fatos controversos54
apresentados no processo.
51 BUENO, 2011, p. 269.
52 THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 462. 53 Ibid., p. 463.
54 “Fatos controversos (ou controvertidos) são os que, afirmados por uma as partes, venham a ser
Cabe salientar, no entanto, que nem tudo que se discute em um processo precisa ser comprovado, já que o direito não se prova, devendo ser de conhecimento do juiz. Já os fatos, são objetos de prova, ou seja, objeto essencial da prova.
O que se prova, em realidade, são as alegações acerca dos fatos e não os fatos propriamente ditos. Nesse sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco suscitam que “[...] constituem objeto da prova as alegações de fato e não os fatos alegados.” 55
O objeto da prova, portanto, são os fatos controversos contidos no processo judicial. O próprio art. 332 do CPC confirma esta regra, dispondo que a atividade probatória das partes direciona-se em propiciar a veracidade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.56
Pertinente aos fatos, a prova pode ser direta (a qual demonstra a existência do próprio fato narrado) ou indireta (a que corrobora um outro fato, o qual levará a conclusão a respeito dos fatos dos autos). A prova indireta é também denominada como presunção57 ou prova indiciária.
Marinoni e Arenhart ponderam que:
A noção de presunção parte da ideia de que o conhecimento de certo fato pode ser induzido pela verificação de um outro, ao qual, normalmente, o primeiro está associado. Ou seja: partindo-se da convicção da ocorrência de determinado fato, pode-se, por dedução lógica, inferir a existência de outro, pois comumente um decorre do outro, ou ambos devem acontecer simultaneamente. 58
A presunção de veracidade não precisa ser provada, podendo a mesma ser relativa ou absoluta. Sendo ela relativa, não precisa a parte que a apresentou produzir
55 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 387.
56 SILVA, 2006, p. 323.
57 “As presunções correspondem mais a um tipo de raciocínio do que propriamente a um meio de prova.
Com elas, pode-se chegar a uma noção acerca de determinado fato sem que seja diretamente demonstrado. Usa-se na operação a denominada prova indireta (circunstancial ou indiciária)”. THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 477.
58 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4.
prova, mas a outra parte adversária pode fazê-la. Já se for absoluta, não se admite a produção de provas em contrário.
Antônio Carlos de Araújo Cintrapondera que “[...] se as provas giram em torno de afirmações de fato, elas recaem diretamente sobre os próprios fatos afirmados.”59
Nem sempre a demonstração dos fatos deve ser realizada, pois estes devem ser relevantes para o julgamento do processo. Conforme preconiza João Batista Lopes: “[...] só precisam ser provados os fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos.”60
Em suma, o juiz somente deverá deferir a produção de provas, quando elas tiverem alguma repercussão relevante para o julgamento da causa, ou seja, quando houver relevância que influenciem no julgamento do pedido, devendo guardar pertinência com a questão litigiosa.
Conforme dispõe o art. 334 do CPC, não são todos os fatos passíveis de ser objeto de prova, de modo que referido artigo elenca os fatos cuja instrução probatória é dispensada sem dano de serem tidos como verdadeiros pelo juiz.
Deste modo, mesmo entre os fatos relevantes61, no artigo 334 do CPC, são enumerados os que não precisam ser comprovados, sendo eles, os notórios62, os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos no processo como incontroversos63, aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade64.
59 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. IV. 3 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 5.
60 LOPES, 1999, p. 28.
61 “Fatos relevantes são os acontecimentos da vida que influenciam o julgamento da lide (v.g.: tráfego na
contramão de direção para caracterizar a culpa numa ação de reparação de dano; conduta desonrosa como causa de separação judicial etc.).” Ibid., p. 28.
62 “Fatos notórios são, assim, aqueles cuja existência é conhecida geralmente dos cidadãos de cultura
média, no tempo e lugar em que a sentença é proferida.” Ibid., p. 29.
63 Nesse sentido, preconiza o entendimento jurisprudencial: “O pedido e a contestação fixam os limites da
Humberto Theodoro Júnior exemplifica os fatos notórios como sendo os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heroicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc.65
A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça66 preconiza não serem dependentes de prova os fatos notórios assim considerados aqueles pertencentes à cultura geral do homem médio.
Acerca do fato incontroverso Humberto Theodoro Júnior aduz ainda que: “[...] prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno.”67
Pertinente às provas de fatos, em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, suscita Humberto Theodoro Júnior serem estas, desnecessárias e inúteis, exemplificando: “Assim, o filho nascido nos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal não precisa provar que sua concepção se deu na constância do casamento (Código Civil de 2002, art. 1597, III; CC de 1916, art. 338, II). E o devedor que tem em seu poder o título de crédito não precisa provar o respectivo pagamento (Código Civil de 2002, art. 1.206; CC de 1916, art. 495).”68
João Batista Lopes69 pondera que somente os fatos são objetos de prova, e que o direito não precisa ser provado, porque o juiz o conhece. No entanto, a exceção
eventualidade e, assim, é atingido pela revelia parcial.” (STJ, AgRg no REsp 235.154/DF, 3ª T., j. 01.03.2001, rel. Min. Nancy Andrighi).
64 “É o que ocorre, p. ex., com o documento público, que “faz prova não só da sua formação, mas também
dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença” (art. 364). Ao estipular que se presume que determinado fato ocorreu, embora a norma dispense a prova. Assim, p. ex., “o documento público possui veracidade presumida, até prova em contrário” (STJ, EDcl no REsp 235.713/RN, 5ª T., j. 04.12.2001, rel. Min. Jorge Scartezzini).” MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao projeto do novo CPC. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 363.
65 THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 464.
66 “É fato notório, e por isso não depende de prova (art. 334, I), que, no âmbito do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, ocorreu a suspensão do curso dos prazos em virtude das férias coletivas efetivamente usufruídas em janeiro de 2005. Portanto, o recurso especial é tempestivo, pois foi interposto em 15 de fevereiro de 2005 contra acórdão publicado no período de férias” (STJ, AgRg no REsp 749.110/PR, 1ª T., j. 11.12.2007, rel. Min. Denise Arruda)
ajustada no art. 337 do CPC prevê que a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, deverá provar o teor, bem como a sua vigência.
Contudo, conforme resta ressalvado na parte final do dispositivo, a parte não está obrigada a fazer prova de tal legislação se assim não for determinado pelo julgador, de modo que o juiz, nestes casos, poderá exigir que a parte prove a vigência de direito, porque não é dado ao juiz conhecer normas jurídicas do mundo inteiro, de todos os Estados e Municípios e ainda as regras consuetudinárias.
Na lição de Ovídio A. Baptista, o ônus de provar tais regras de direito cabe à parte que alegar, a não ser que o juiz, por conhecê-las, a dispense da prova.70
Nesse sentido, frisa-se a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça71 na qual a regra constante no art. 337 do CPC não tem aplicação em relação ao Estado ou Município em que tramita a ação, devendo o juiz ter o dever de conhecer o direito local onde exerce jurisdição.
Ou seja, o juiz somente poderá determinar a prova do direito municipal ou estadual, quando não for conhecido no local em que possui competência. Não há desta forma, como admitir que possa exigir prova de seu teor de se sua vigência.72
Diante do que foi explanado acerca do direito municipal, colaciona-se ainda, o julgado abaixo, o qual inclusive foi convertido em diligência, determinando de ofício a comprovação do teor e vigência do direito municipal arguido, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. O direito Municipal deve ser provado em teor e vigência, eis que extrapola o princípio jura novit curia. JULGAMENTO CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA.73
70 SILVA, 2006, p. 323-324.
71 O Superior Tribunal de Justiça através do julgamento do Recurso Especial 98.377-DF decidiu que,
“tratando-se de norma legal editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, não pode o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal deixar de decidir questão arguida, sob o fundamento de que não fora juntado aos autos o texto da referida norma.” (STJ, 1ª Turma: REsp 98.377/DF – Rel. Min. Garcia Vieira – DJ 03/08/1998)
72 MARINONI, 2011, p. 134.
73 Apelação e Reexame Necessário Nº 70008827701, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Em relação à prova de direito estrangeiro, a determinação da prova de seu teor e de sua vigência poderá ocorrer quando o seu conhecimento for necessário para a regulação do litígio, ou até mesmo na ocasião em que for importante para a sua aplicação.74
Assim, em que pese o dever de ser provada não apenas o conteúdo da norma, mas também a vigência desta, basta à parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente. É o que se extrai do julgado a seguir, no qual o juiz aplicou direito nacional de ofício. Nesse sentido:
Direito estrangeiro. Prova. Sendo caso de aplicação de direito estrangeiro, consoante as normas do Direito Internacional Privado, caberá ao Juiz fazê-lo, ainda de ofício. Não se poderá, entretanto, carregar à parte o ônus de trazer a prova de seu teor e vigência, salvo quando por ela invocado. Não sendo viável produzir-se essa prova, como não pode o litígio ficar sem solução, o Juiz aplicará o direito nacional.75
Portanto, a prova do direito estrangeiro pode ser feita através de diversas hipóteses, as quais inclusive são suscitadas por Marinoni e Arenhart em sua obra:
A prova do direito estrangeiro pode ser feita de ofício, visado por autoridade competente do país de origem, por parecer de jurista, por passagem de livro reconhecido, ou ainda através de julgado recente do país estrangeiro, desde que a decisão não seja excepcional, mas realmente espelhe o pensamento que os tribunais possuem a respeito da regra a ser esclarecida.”76
Por fim, acerca da prova do direito consuetudinário (também conhecido como costume), cabe salientar que o juiz não é obrigado a determinar a prova do costume, embora ele possua faculdade de proceder se assim entender.
Nesse sentido, afirmam Marinoni e Arenhart que para que se possa compreender a prova do costume, é preciso previamente indagar sobre seu conteúdo, de modo que para a prova dos elementos caracterizadores do costume poderão ser
74 MARINONI, 2011, p. 135.
produzidas todas as provas admissíveis, conforme as individualidades da situação concreta.77
CAPÍTULO 3 - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS RELATIVOS À PROVA
Os princípios norteiam todo o sistema jurídico, eis que se trata de regras e alicerces básicos de uma ciência. Ovídio A. Batista da Silva ensina que “[...] faz-se alusão a princípios norteadores da compreensão do fenômeno jurídico, como simples instrumentos de referência para solução de um problema jurídico qualquer.”78
Conforme asseverado por Humberto Ávila, não se confunde valores com princípios, sendo que estes se situam no plano deontológico (estabelecendo a obrigatoriedade de adoção de condutas), na medida em que os valores situam-se no plano axiológico ou teleológico (atribuindo apenas uma qualidade positiva de determinado elemento).79
Os princípios, portanto, são sustentados e extraídos do princípio do devido processo legal, garantia constitucional pela Carta de 1988, a qual encontra guarida no art. 5°, LIV, com a definição de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Nesse sentido preleciona Nelson Nery Junior:
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process os law para que daí decorressem todas as consequências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies.80
No que tange ao direito probatório, existem princípios dos quais estão fortemente unidos ao devido processo legal, sendo eles o do contraditório e da ampla defesa, da oralidade, da imediatidade, da identidade física do juiz, do livre convencimento motivado do juiz, da aquisição da prova.
78 SILVA, 1987, p. 47.
79 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed.
São Paulo: Malheiros, 2011, p. 80.
80 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo:
3.1 – Do princípio do contraditório e ampla defesa
Referido princípio, definido no art. 5º, LV, da Carta Magna, assegura aos litigantes o contraditório e a ampla defesa com elementos e solução próprios de uma garantia constitucional, sendo também conhecido como o princípio da audiência bilateral, uma vez que ao julgador seria proibido decidir uma pretensão sem oportunizar a oitiva da parte contrária.
Cabe salientar que a parte tem o direito de influir, além de debater, caracterizando um direito de influência. Aliás, uma das maiores conquistas do processo foi a compreensão de que não seria necessária a presença física do réu no processo, devendo o mesmo ser citado acerca da propositura da ação para ter ciência e a oportunidade de ser ouvido. No entanto, a defesa seria uma opção, arcando com as devidas consequências em razão de sua desídia. Neste passo, a defesa teria deixado de ser um dever, passando a ser um ônus.81
Nesse sentido, Cassio Scarpinella Bueno aduz acerca do acompanhamento na formação da convicção do magistrado, enfatizando a existência de uma categoria apartada dos princípios (de acesso à justiça, contraditório e da ampla defesa), chamado de “direito fundamental à prova”. Em suas palavras:
[...] nada adiantaria viabilizar um amplo acesso à justiça e uma ampla participação ao longo da atuação do Estado-juiz se as alegações transportadas para o plano processual não pudessem ser acompanhadas de prova de sua veracidade, prova esta capaz e suficiente de influenciar a formação da convicção do magistrado, o destinatário da prova. O direito de afirmar um direito em juízo deve ser acompanhado do direito à sua prova.82
Acerca desta participação das partes, preleciona Teresa Arruda Alvim Wambier que o direito de influir é o direito das partes de participar efetivamente do
81 FERREIRA, 2014, p. 44.
processo, exercendo o direito de influência (ou seja, o direito de ser ouvido, de produzir provas, de impugnar decisões judiciais etc.).83
Noutro sentido, Wiliam Santos Ferreira84 defende que o contraditório é ciência, oportunidade e consideração judicial. O contraditório-ciência é configurado, ao retratar a imprescindibilidade de informação sobre atos processuais realizados ou que ainda venham a ocorrer. O contraditório-oportunidade é atrelado à oportunidade para manifestação e comprovação de seus argumentos. Por último, o contraditório- consideração judicial representa ser inadmissível a desconsideração, uma vez que o ato realizado não deve ser desconsiderado pelo juiz em suas decisões.
Ademais, a participação do juiz no contraditório deve garantir às partes que tenha ocorrido o exercício de influência no convencimento deste, de modo que haja manifestação na motivação das decisões, seja sobre as alegações das partes, ou sobre as provas produzidas nos autos.85
O julgador é o destinatário primeiro da prova, na medida em que a observância do princípio do contraditório (com a participação dos litigantes no provimento jurisdicional) repercutirá diretamente na convicção do mesmo. Porém, essa participação está definida como um dever de colaboração. Conforme preceitua Marinoni e Arenhart: “Qualquer pessoa que possa trazer elementos capazes de influenciar a decisão judicial tem o dever de aportá-los ao processo. Além disso, a parte e o terceiro – interessado ou não – estão submetidos ao poder judicial instrutório. Têm em outras palavras, dever “passivo” de colaboração.”86
83 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Fundamentos do processo. Revista dos Tribunais, v. 855, p. 11,
jan., 2007.
84 FERREIRA, 2014, p. 46-49.
85 CAHALI, Cláudia Elisabete Schwerz. PELLEGRINI, Ada; CALMON, Petrônio. (Coord.). O gerenciamento de processos judiciais: em busca da efetividade da prestação jurisdicional. 1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013, p. 145.
