3. A PROVA DO TEMPO ESPECIAL
3.2 Prova da Exposição a Agentes Nocivos
Cabe ao segurado a prova da exposição a agentes nocivos, de acordo com a lei vigente à época da prestação do serviço, tal como determina o princípio tempus regit actum, segundo o qual deve ser assegurada a aplicação da norma existente no momento da realização do ato, que, no caso de aposentadoria especial, é a prestação do trabalho considerado nocivo à saúde ou integridade física do empregado.
É esse, inclusive, o comando contido no parágrafo 1º, do artigo 70, do Decreto 3.048/1999, após a alteração realizada em 03.09.2003 pelo Decreto 4.827:
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
Assim, deverão ser respeitadas as exigências normativas, acerca dos meios de prova do tempo especial existentes à época do exercício da atividade, e não aquelas vigentes ao tempo do requerimento da concessão do benefício.
Outro não é o entendimento de nossos Tribunais pátrios, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO – TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – CÔMPUTO – LEI EM VIGOR AO TEMPO DO EFETIVO EXERCÍCIO – APOSENTADORIA ESPECIAL – INSTITUIÇÃO – LEI ORGÂNICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – ARTIGO 162 DA LEI 3.807/1960 (LOPS) – RETROATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – OFENSA AO ARTIGO 6º DA LICC – RECURSO PROVIDO – I- O tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, por força do princípio tempus regit actum. Desta forma, integra, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente. II- A aposentadoria especial somente surgiu no mundo jurídico em 1960 pela publicação da Lei 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social-LOPS). III- O artigo 162 da Lei 3.807/60 não garantia a retroação de seus benefícios, mas tão- somente resguardava os direitos já outorgados pelas respectivas legislações vigentes. Assim, verifica-se que antes da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), não existia a possibilidade de concessão do benefício aposentadoria especial. IV- Considerando que o tempo de serviço é disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, impossível retroagir norma regulamentadora sem expressa previsão legal, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 6ª da Lei de Introdução ao Código Civil. V- Recurso conhecido e provido256.
PREVIDENCIÁRIO – RECONHECIMENTO DE TEMPO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – AGENTES QUÍMICOS – UTILIZAÇÃO DE EPI
– NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL – 1- O cômputo do tempo de serviço para fins previdenciários deve observar a legislação vigente à época da prestação laboral, tal como disposto no § 1º, art. 70 do Decreto nº 3.048/99, com redação do Decreto nº 4.827/03. 2- Até o advento da Lei nº 9.032/95 era desnecessária a apresentação de laudo pericial para fins de aposentadoria especial ou respectiva averbação, sendo suficiente que o trabalhador pertencesse à categoria profissional relacionada pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. 3- Com o advento da Lei nº 9.032/95 passou a se exigir a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. 4- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97. 5- O autor comprovou através de Declaração patronal, CTPS e contracheque que desde 22.06.78 labora como Químico de Petróleo da Petróleo Brasileiro S.A - Petrobrás, estando exposto a agentes químicos conforme estabelecido no Decreto 53.831/64, códigos 1.2.11 e 1.1.3. 6- O fornecimento de equipamentos de proteção individual - EPI ao empregado não é suficiente para afastar o caráter insalubre da prestação do trabalho. 7- O STF já esposou entendimento no sentido de que o segurado pode agregar tempo de serviço até mesmo posterior à EC 20/98, submetendo-se, no entanto, ao novo ordenamento (RE 575089), não sendo necessário que todo o período especial
seja computado antes da Lei 9.032/95. 8- Apelação não provida257.
PREVIDENCIÁRIO – ATIVIDADE ESPECIAL – LEI Nº 9.711/98 – DECRETO Nº 3.048/99 – INTERMITÊNCIA – APOSENTADORIA ESPECIAL – CONCESSÃO – 1- A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da
257 TRF 1ª R., Apelação Cível 2001.33.00.005317-0/BA, Relª Desª Fed. Mônica Sifuentes, DJe 21.09.2011 – p.
Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2- É possível o reconhecimento da especialidade do labor, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalutífero (intermitência), sendo suficiente a sujeição diuturna do segurado às condições prejudiciais à saúde. 3- Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo258.
Pois bem, os meios de prova, entre eles os necessários à comprovação do exercício de atividade especial, possuem natureza jurídica de direito processual. Bem por isso, qualquer alteração normativa sobre a forma de produção da prova incide a partir da vigência da modificação legislativa, por ser alteração de aplicação imediata.
Também por conta dessa natureza jurídica, e dos efeitos dela decorrentes, ponderam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior parecer razoável, dependendo das particularidades do caso concreto, “flexibilizar a interpretação da regra, por exemplo, quando a quase totalidade do tempo do serviço foi desempenhada na mesma profissão, em período anterior à alteração
efetuada pela Lei nº 9.032/95259”.
Nesse caso explicitado, a incidência da nova norma, trazendo maior rigor
258 TRF 4ª R., 5ª T., Apelação Cível 0010656-92.2009.404.7100/RS, Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti, DJe
11.11.2010, p. 225.
probatório à demonstração do exercício de tempo especial, não teria incidência imediata, pois, caso contrário, estar-se-ia impedindo que a parte que estivesse a ponto de obter a proteção social, não a conseguisse.
Em que pesem tais considerações, o Supremo Tribunal Federal tem entendido, com base na ausência de “direito adquirido a regime jurídico”, ter aplicação imediata a lei que altera o regime probatório para a percepção de um benefício previdenciário, vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 54 DO ADCT. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA AOS SERINGUEIROS RECRUTADOS OU QUE COLABORARAM NOS ESFORÇOS DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. ART. 21 DA LEI Nº 9.711, DE 20.11.98, QUE MODIFICOU A REDAÇÃO DO ART. 3º DA LEI Nº 7.986, DE 20.11.89. EXIGÊNCIA, PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL E VEDAÇÃO AO USO DA PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. A vedação à utilização da prova exclusivamente testemunhal e a exigência do início de prova material para o reconhecimento judicial da situação descrita no art. 54 do ADCT e no art. 1º da Lei nº 7.986/89 não vulneram os incisos XXXV, XXXVI e LVI do art. 5º da CF. O maior relevo conferido pelo legislador ordinário ao princípio da segurança jurídica visa a um maior rigor na verificação da situação exigida para o recebimento do benefício. Precedentes da Segunda Turma do STF: REs nº 226.588, 238.446, 226.772, 236.759 e 238.444, todos de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. Descabida a alegação de ofensa a direito adquirido. O art. 21 da Lei 9.711/98 alterou o regime jurídico probatório no processo de concessão do benefício citado, sendo pacífico o entendimento fixado por esta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico. Ação
direta cujo pedido se julga improcedente260.
Nosso ordenamento jurídico tutela o respeito ao direito adquirido, mas não ao “quase-direito”, de forma que as alterações legislativas quanto à produção da prova do exercício de tempo especial têm, sim, aplicação imediata, sendo inexigíveis somente as alterações que tornem impossível comprovar a realização do direito.
Mas, nesse caso, as alterações seriam afastadas não pela existência de um “quase-direito”, mas porque a norma processual tornaria impossível comprovar o direito material formado, havendo, assim, sobreposição da forma ao conteúdo da norma protetiva, o que é inadmissível.
Pois bem, conforme evolução legislativa do benefício em exame, até a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/1995 bastava ao segurado a prova do exercício de função integrante de categoria profissional elencada nos Decretos 53.831/1965 e 83.080/1979 para a obtenção da aposentadoria especial, salvo no caso de exposição a ruído, ou outro agente que necessitasse de avaliação quantitativa, em que se fazia necessária prova da exposição ao agente acima dos limites de tolerância, por meio de um documento denominado laudo técnico.
Também havia o rol de agentes insalubres, em que a exposição do segurado determinava a incidência da norma previdenciária analisada, devendo, a comprovação da exposição, ser realizada através de prova documental.
Em ambos os casos, bastava que a empresa, em que o segurado trabalhasse, emitisse um formulário padronizado, declarando a atividade exercida ou o agente nocivo incidente. Como já dito, somente era exigido o laudo técnico em
caso do agente nocivo dependente de avaliação quantitativa. Aos demais, bastava a emissão do formulário padronizado pela autarquia previdenciária.
Isso porque, até a entrada em vigor da citada norma, havia presunção juris et jure de exposição a agentes nocivos durante o exercício das categorias profissionais descritas no Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1965 e nos Anexos I
e II do Decreto 83.080/1979261, cabendo ressaltar a desnecessidade de prova da
permanência e habitualidade dessa exposição.
Tal situação foi modificada, como dito, a partir da edição da Lei n.º 9.032/1995, que passou a exigir prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, de forma permanente e habitual.
Ocorre que a Lei n.º 9.032/1995 não tarifou a prova do tempo especial, determinando, apenas, que a exposição efetiva do segurado a agente nocivo à sua saúde ou integridade física fosse comprovada, sem, contudo, estabelecer o modo pelo qual essa prova deveria ser produzida.
Acerca da ausência de indicação do meio de prova da efetiva exposição, a ser realizada após a edição da Lei 9.032/1995, ponderam Daniel Machado da Rocha
e José Paulo Baltazar Júnior262:
é fato que a imposição da apresentação do laudo só foi expressamente exigida por lei, com o advento da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996. Entretanto, tal exigência, por não ser desarrazoada para os períodos posteriores a 28 de abril de 1995, poderia ser interpretada como implicitamente decorrente do novo perfil delineado ao benefício pela Lei nº 9.032/95.
261 Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, op. cit., p. 260. 262Op. cit., p. 258.
Como muito bem assinalado pelos referidos autores, a prova somente foi tarifada em 1996, com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, mas a Lei n.º 9.032/1995 instituiu um novo panorama sobre o que deveria ser considerado tempo especial, exigindo a realização de prova da exposição, de modo habitual e permanente, de forma que impende, a partir da edição dessa norma, que o segurado produza tal prova, mesmo que ela não tenha indicado o modo pelo qual esta deva ser realizada.
Bem por isso, concordamos com Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, quando anunciam a necessidade da prova anterior à Medida Provisória 1.523/1996, posto que, mesmo diante da ausência de indicação do meio de prova a ser produzida, a lei é clara ao exigir a comprovação da efetiva exposição. Contudo, entendemos que pode o segurado realizá-la por todos os meios probatórios lícitos e moralmente aceitos, tais como laudos periciais, declarações da empresa, entre outros, e não somente na forma tarifada a partir de 1996, sob pena de retroatividade não autorizada da norma.
Seguindo esse entendimento, por conta da celeuma criada pela omissão da Lei n.º 9.032/1995 em ditar o meio de prova da efetiva exposição do trabalhador ao agente nocivo, o Conselho de Recursos da Previdência Social editou o Enunciado n.º 20, com o seguinte teor:
20 – Salvo em relação ao agente agressivo ruído, não será obrigatória a apresentação de laudo técnico pericial para períodos de atividades anteriores à edição da Medida Provisória n. 1.523-10, de 11.10.96, facultando-se ao segurado a comprovação de efetiva exposição a agentes agressivos à sua saúde ou integridade física mencionados nos formulários SB-40 ou DSS – 8030,
mediante o emprego de qualquer meio de prova em direito admitido.
Entretanto, tal não foi suficiente para sanar o enorme dissenso doutrinário acerca da necessidade de prova da efetiva exposição no período que vai da edição da Lei n.º 9.032/1995 até o surgimento do Decreto Regulamentador n.º 2.172/1997. Alguns estendem essa desnecessidade até além da data da Medida Provisória n.º
1.523/1996. Tanto é assim que Hermes Arrais Alencar263 afirma que:
A comprovação da insalubridade do exercício laboral realizado após 29.04.1995, ressalvados os benefícios requeridos anteriormente à edição da Medida Provisória n.º 1.523/96, de 11.10.96, mister se faz a apresentação de laudo técnico-pericial, comprovando a exposição do segurado aos agentes nocivos descritos nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e nº83.080/79.
Da mesma forma entendem Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e
Fábio Lopes Vilela Berbel264.
João Ernesto Aragonês Vianna265, por sua vez, afirma que a obrigatoriedade de
prova da exposição a agente nocivo através de laudo técnico somente ocorreu com a Lei n.º 9.528/1997.
Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro266 e Simone Barbisan Fortes e Leandro
Paulsen267 asseveram que a exigência de laudo técnico somente adveio com o
Decreto Regulamentador n.º 2.172, de 05.03.1997, sendo que, até a referida data, bastava a entrega dos formulários SB-40 ou DSS- 8030.
263Benefícios previdenciários. 3ª ed. São Paulo: Universitária de Direito, 2007, p. 443. 264Op. cit., p. 149.
265Op. cit., p. 527. 266Op. cit., p. 259. 267Op. cit., p. 207.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça268 passou a adotar, em seus julgados, o entendimento de que o enquadramento por atividade, em que a exposição era presumida, estendeu-se até a edição do Decreto Regulamentador n.º 2.172, de 05.03.1997, desprezando, inclusive, o conteúdo da Medida Provisória n.º 1.523/1996. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS ATÉ O ADVENTO DA LEI Nº 9.032/95. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE, PRESUMIDA PELA LEGISLAÇÃO ANTERIOR. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO AO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DO TRABALHO ESPECIAL REALIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI PREVIDENCIÁRIA. ROL EXEMPLIFICATIVO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. TRABALHO EXERCIDO COMO PEDREIRO. AGENTE AGRESSIVO PRESENTE. PERÍCIA FAVORÁVEL AO SEGURADO. NÃO-VIOLAÇÃO À SUMULA 7/STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO.
1. O STJ adota a tese de que o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2. Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de
agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. A partir da referida data, passou a ser necessária a demonstração, mediante laudo técnico, da efetiva exposição do trabalhador a tais agentes nocivos, isso até 28/05/1998, quando restou vedada a conversão do tempo de serviço especial em comum pela Lei 9.711/98. (Grifamos).
3. A jurisprudência se pacificou no sentido de que as atividades insalubres previstas em lei são meramente explicativas, o que permite afirmar que, na análise das atividades especiais, deverá prevalecer o intuito protetivo ao trabalhador. Sendo assim, não se parece razoável afirmar que o agente insalubre da atividade do pedreiro seria apenas uma característica do seu local de trabalho, já que ele está em constante contato com o cimento, em diversas etapas de uma obra, às vezes direta, outras indiretamente, não se podendo afirmar, com total segurança, que em algum momento ele deixará de interferir na saúde do trabalhador.
4. Não constitui ofensa ao enunciado sumular de nº 7 desta Corte a valoração da documentação apresentada que comprova a efetiva exposição do trabalhador a agentes prejudiciais à saúde.
5. Recurso especial ao qual se dá provimento.
Dessa forma, no âmbito do processo administrativo, a partir da entrada em vigor da Lei 9.032/1995, impende que o segurado comprove a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física por qualquer meio de prova, desde que lícita.
Já no âmbito do processo judicial, basta ao segurado provar o exercício de trabalho pertencente a uma das categorias descritas nos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 e, posteriormente, do Decreto 611/1992 até a edição de Decreto
2.172/1997.
Pois bem, como já demonstrado, a Lei n.º 8.213/1991, após as alterações patrocinadas pelas Leis n.º 9.032/1995 e 9.732/1998, estabeleceu, expressamente, que a prova do exercício, habitual e permanente de atividade nociva à saúde ou integridade física do segurado será realizada por meio de prova documental, consistente em formulários, elaborados pela empregadora, cuja forma deverá ser estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Tais formulários deverão ser fundamentados em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, emitidos por médico ou engenheiro de segurança do trabalho, na forma estabelecida pela legislação trabalhista.
Muitos foram os formulários já exigidos pela Previdência Social para aferição do exercício de atividade especial, ao longo da evolução legislativa do benefício em estudo.
Dessa forma, passaremos ao estudo dos formulários exigidos pela norma previdenciária para a demonstração do tempo especial e demais provas do exercício de atividades com exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física do segurado.