Provas lícitas

O princípio da legalidade é o carro-chefe para a verificação da validade de determinada prova. Em se tratando de interceptação telefônica, a sua legitimidade está na lei 9.296/96, como já assinalado, a qual deverá estar de acordo com o caput do art. 1º, da referida lei:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.60

Portanto, para que se considere determinada prova apresentada nos autos, oriunda de interceptação telefônica, esta deverá ter sido conduzida por um de seus legitimados elencados no art. 3º da referida lei, após ter obtido a ordem judicial.

60 _{BRASIL. Lei 9.296 de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição}

Art 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigação criminal;

II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.61

Um dos pontos de muita importância é quanto à ilicitude da quebra do sigilo telefônico de advogado, conforme a lei 8.906/94 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no qual está descrito em seu art. 7º, §6º:

Art. 7º [...] [...]

§6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.62

Desta maneira, se entende que diante da comprovação de envolvimento de advogado em práticas delituosas, os legitimados a solicitar a quebra de sigilo telefônico assim o farão. Sendo consideradas lícitas todas as provas obtidas referentes ao bacharel, o qual está sendo sujeito da investigação.

Na espécie de gravação clandestina, na qual só um dos interlocutores tem conhecimento da gravação, se o conteúdo do diálogo não for divulgado, não estaremos diante de uma afronta à disposição constitucional de direito fundamental, à intimidade.

No entanto, se o conteúdo gravado tiver justa causa, nele conter em desfavor do interlocutor acusação de ação delituosa, logo poderá ser divulgado e não cairá em um ilícito nem ocorrerá qualquer tipo de obstrução no seu aproveitamento como prova. Portanto, sendo considerada prova lícita, não havendo o tipo penal acautelado no art. 153 do Código Penal (CP), divulgação de segredo:

Art. 153. Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção de um a seis meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.

61 _{BRASIL. Lei 9.296 de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição}

Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm>. Acesso em: 31 mar. 2018.

62 _{BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos}

Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018.

§1º Somente se procede mediante representação.63

Nesse sentido César Dario Mariano da Silva comenta:

[...] o Supremo Tribunal Federal tem admitido a escuta telefônica quando houver investida criminosa de um dos interlocutores; assim, por exemplo, havendo a gravação de negociações entabuladas entre sequestradores, de um lado, e policiais e parentes da vítima, de outro, com o conhecimento dos últimos, recipiendários das ligações, não se há que falar em ilicitude da prova, uma vez que ninguém pode se valer de uma garantia constitucional legítima para a prática de crimes. (2016, p. 14).

Já na espécie da captação ambiental, a qual não foi recepcionada pela Constituição Federal, mas sim pela lei 12.850/2013, que trata sobre crime organizado, estabeleceu como válida a utilização das captações como meio de obtenção de prova, definindo em seu art. 3º, inciso II:

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízos de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

[...]

II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;64

Para a captação ambiental, alguns doutrinadores entendem que em determinados casos há a necessidade de ordem judicial e em outros não. Que em se tratando de local público não é necessária autorização judicial, portanto, será considerada lícita. Já em local privado é necessária autorização judicial. A diferença entre ambas está na violação da intimidade, a qual fica demonstrada quando se refere ao ambiente privado, desta forma torna- se ilícita.

4.4.2 Provas ilícitas

Prova ilícita significa não estar em conformidade com o princípio da legalidade. Pode-se dividir em três categorias: provas ilícitas que violam a Constituição Federal; provas ilícitas por derivação, as quais são oriundas de provas lícitas, mas foram obtidas de maneira ilegal tornando-se viciadas; e as provas ilegítimas, aquelas que se encontram em desacordo com a lei.

63 _{BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 01 abr. 2018.

64 _{BRASIL. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação}

criminal; altera Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil 03/ Ato2011- 2014/2013/Lei/L12850.htm#art26>. Acesso em: 31 mar 2018.

Tratando-se de IT, de acordo com o caput do art. 1º da lei 9.296/96, já supramencionado, se a medida probatória não estiver devidamente autorizada por um juiz competente passará, então, a ser considerada uma interceptação telefônica ilegal.

Portanto, todas as provas obtidas durante o andamento de uma interceptação telefônica sem ordem judicial, serão consideradas provas ilícitas e desentranhadas dos autos, inutilizadas e não poderão fazer parte da decisão do juiz.

São consideradas provas ilegítimas todas aquelas que estão em desacordo com a lei, nessa ótica temos a captação de conversa telefônica do investigado e seu defensor. Avena explana que:

No curso de interceptação telefônica judicialmente autorizada, pode ocorrer, eventualmente, a captação de diálogo telefônico mantido entre o investigado e seu defensor em relação ao crime sob apuração em investigação ou processo criminal. Neste caso, é evidente que a prova resultante da captação não poderá ser utilizada em face da garantia do sigilo profissional que assiste ao advogado. Tanto é assim que o art. 7.º, II, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) estabelece “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.” (grifo nosso). (p. 349).

As provas ilícitas devem estar em desconformidade com dispositivo constitucional, para que sejam tratadas como tal. Assim sendo, na interceptação telefônica a presença de ordem judicial é imprescindível para que não passe a ser uma ofensa ao dispositivo constitucional reproduzido no art. 5º, inciso XII da CRFB/88.

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.65

Já as provas ilícitas por derivação, as quais são oriundas de provas ilícitas, serão colocadas no rol das provas que serão desentranhadas por sua ilegalidade.

Segundo Daniel Borges Moreno:

A prova ilícita por derivação ou, como é mais conhecida, ‘teoria dos frutos da árvore envenenada’, trata da questão de que uma vez reconhecida a ilicitude da prova, devem ser desentranhadas do processo todas as provas que foram contaminadas por ela, conforme a própria doutrina entende. (2014, p. 136).

65 _{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de}

outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 31 mar. 2018.

Se a prova é obtida em uma investigação criminal ou instrução processual penal, proveniente de uma interceptação telefônica conduzida sem autorização judicial, então não poderá ser utilizada, por se tratar de uma prova viciada.

De acordo com o art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, está determinado:

Art. 157 [...]

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.66

Sendo assim, quando demonstrado o nexo causal entre as provas obtidas, ambas deverão ser descartadas pelo juiz da causa, a primeira por ter sido obtida de maneira ilegal e a segunda por ter sido contaminada com a ilegalidade da primeira, ocorrendo assim a teoria dos “frutos da árvore envenenada”.

Apesar dessa proibição constitucionalmente determinada, a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento. (AVENA, 2009, p. 332).

No momento em que houver qualquer tipo de conflito, referente a direito fundamental, partindo do princípio de que nenhum direito é absoluto, o juiz deverá considerar qual dos direitos em conflito é o mais relevante para o Estado.

Na ótica deste entendimento, imagine-se uma prova obtida mediante interceptação telefônica não autorizada judicialmente (conduta criminosa, conforme reza o art. 10 da Lei 9.296/1996), em franca violação à intimidade de alguém e em total desacordo com a regra do art. 5.º, XII, fine, da Constituição Federal, mas que seja capaz de provar a inocência do acusado. De um lado, há essa prova, flagrantemente ilícita em razão do afrontamento direto à Magna Carta. De outro, há o caput do mesmo dispositivo constitucional assegurando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, entre outros, o direito à liberdade. No balanceamento comparativo entre esses dois fatores, mais do que o direito à intimidade violada, releva o direito à liberdade do réu, que não poderá sofrer uma condenação injusta. Por isso, em seu favor, tem-se considerado razoável e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida. (AVENA, 2009, p. 332).

Ainda no art. 10 da lei 9.296/96:

66 _{BRASIL. Decreto – Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <}

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.67

Nesse pensamento, podemos dizer que o juiz, diante do caso concreto, poderá dar credibilidade a determinada prova obtida ilicitamente, com o único objetivo de utilizar em favor do réu. Por mais que a prova, a ser considerada pelo magistrado, tenha sido construída ilicitamente, no caso de uma interceptação telefônica clandestina sem autorização judicial, a conversa gravada descreve os fatos podendo ser presumidos como verdadeiros. Segundo Luiz Flávio Gomes (2011, p. 30) para tutelar a inocência, a prova é válida. Fora disso, é inválida e pode até configurar crime a revelação do conteúdo da gravação.

A maioria doutrinária e jurisprudencial tende a não aceitar o princípio da proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório carreado aos autos passível de conduzir à condenação do réu. Permite-se, deste modo, a aplicação do supracitado princípio tão somente em favor do réu, sob o argumento de que o texto constitucional não se coaduna com o erro judiciário, razão pela qual é inaceitável que um inocente seja condenado apenas porque a prova que o inocenta não foi obtida por meios lícitos. (AVENA, 2009, p. 333).

Portanto, se a prova produzida por uma prova ilícita pudesse ter sido obtida de maneira independente da que lhe deu origem, está poderá ser considerada pelo magistrado no momento de sua decisão.

4.4.3 Prova emprestada

A prova emprestada é aquela produzida em outro processo, que de alguma forma possuí informações sobre determinado delito objeto de outro processo. Após ser documentada será conduzida para outro processo.

Para que a prova seja admitida no segundo processo há alguns requisitos necessários a serem atendidos: o primeiro é quanto às partes, onde no mínimo a parte que sofrerá o efeito da prova deverá fazer parte do processo de origem; o segundo requisito, desta prova deve ocorrer o contraditório.

Segundo Evinis Talon, advogado criminalista, quanto ao aproveitamento da prova emprestada, cita o STF:

67 _{BRASIL. Lei 9.296 de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição}

Quanto aos indivíduos que podem ser atingidos pelas provas emprestadas, o STJ tem entendimento consideravelmente amplo, porque não exige a presença das mesmas partes no processo em que foi produzida a prova que será emprestada ao processo penal:

[…]

3. Esta Corte Superior manifesta entendimento no sentido de que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Corte Especial, DJe 17/6/2014). […]

(HC 292.800/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017).68

A prova deverá ter o mesmo valor probatório que as demais já introduzidas ao processo, mas se não forem encontrados os requisitos elencados, esta será tratada como um simples indício.

Norberto Cláudio Pâncaro Avena, aponta:

Cabe ressaltar que a prova emprestada poderá ser um testemunho, um documento, uma perícia e qualquer outra prova. Todavia, para que seja acostada ao processo para o qual se quer transportá-la, deverão ser observadas as regras atinentes à prova documental. (2009, p. 326).

Para Cleber Masson e Vinícius Marçal:

A Constituição da República é expressa ao estatuir que o levantamento do sigilo das comunicações telefônicas somente pode se operar para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII), não sendo, portanto, permitido que a autorização de interceptação telefônica seja proferida em processos civis, administrativos, disciplinares, extradicionais ou político-administrativos. (2016, p. 248-249).

No mesmo sentido, Geraldo Prado:

[...] a proibição da chamada prova emprestada constitui imperativo constitucional. Com muito mais razão não será possível empregar como prova emprestada, em processo não-penal, aquela que derivar de interceptação ordenada regularmente, ou seja, de acordo com as normas que concretizam (viabilizam as condições de aplicação do) o artigo 5º, inciso XII, da Constituição. O obstáculo geral às provas emprestadas é a garantia do devido processo legal (artigo 5º, inciso LVI, da Constituição da República), que se caracteriza, entre outros, pelo princípio do Juiz natural[...]. (2012, 57-58).

68 _{TALON, Evinis. O STJ e a prova emprestada no processo penal. Disponível em: <}

Destarte, a prova produzida em interceptação telefônica autorizada judicialmente, pode ser utilizada em outro processo desde que a parte que sofrerá as consequências desta prova emprestada, tenha tido o direito ao contraditório dentro do processo na qual foi produzida.

Caso contrário esta prova, que deverá estar na forma de documento, não terá o mesmo valor que as outras produzidas no processo em que estará sendo inserida, passando a ser considerada um simples indício.

4.4.4 Conhecimentos fortuitos e serendipidade

Como já mencionado anteriormente, uma interceptação telefônica para ser realizada precisa estar em conformidade com a lei 9.296/96, preenchendo os requisitos elencados no art. 2º e ser solicitada pelos seus legitimados citados no art. 3º.

Com a IT em andamento podem surgir situações que não fazem parte do objeto inicial da medida, sendo estas situações tratadas como encontro fortuito.

Nesse sentido discorrem Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel, que:

[...] no curso da captação da comunicação telefônica ou telemática podem surgir outros fatos penalmente relevantes, distinto da “situação objeto da investigação”. Esses fatos podem envolver o investigado ou outras pessoas. De outro lado, podem aparecer outros envolvidos, com o mesmo fato investigado ou com outros fatos, diferentes do que motivou a decretação da interceptação. É nisso que reside o fenômeno da serendipidade, que significa procurar algo e encontrar coisa distinta (busca uma coisa e descobrir outra, estar em busca de um fato ou uma pessoa e descobrir outro ou outra por acaso. (2011, p. 106).

Nos casos em que, durante a realização da IT, devidamente autorizada, acabam por serem descobertos crimes diversos ao do objeto da investigação, mas cometidos pelo mesmo autor do crime investigado, esta prova será considerada válida.

Ou, ainda, se no curso da medida probatória houver a comprovação do crime objeto da investigação, mas com envolvimento de pessoas diversas as citadas no auto de constatação inicial, o qual deu origem a medida probatória, sendo estes autores, coautores ou partícipes se tornam concorrentes no mesmo delito.

Havendo desta forma uma conexão ou continência, onde há ligação entre os autores que concorrem em determinados crimes. De acordo com o Código de Processo Penal, conexão e continência, em seus artigos 76 e 77:

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas; III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o_{, 53,}

segunda parte, e 54 do Código Penal.69

E, ainda, se durante a interceptação telefônica tomar conhecimento de novos crimes, os quais nada têm a ver com o objeto da investigação e, ainda, sendo cometidos por pessoas distintas as que inicialmente foram indicadas como autores do crime objeto da investigação, estas informações somente serão consideradas como uma notícia crime. Tendo potencial para que se abra novo expediente, uma nova interceptação telefônica, para que se apurem os fatos novos encontrados.

Cleber Masson e Vinicius Marçal entendem que:

No curso de uma interceptação telefônica pode ocorrer de surgirem indícios da prática de outro crime não originalmente investigado (serendipidade objetiva), bem como notícia do envolvimento de outra pessoa, por vezes detentora de foro privilegiado (serendipidade subjetiva). (grifo nosso). (p. 139).

Em se tratando de serendipidade subjetiva, onde a interceptação telefônica se depara com pessoa detentora de foro privilegiado, são cessadas as interceptações e conduzidas integralmente à instância superior, a qual dará o devido valor às provas obtidas até aquele momento. A simples menção no nome de pessoa com tal privilégio, não é suficiente para que seja conduzida à instância superior. Ou seja, deve ser verificada a real participação desta pessoa com foro especial para então elevar os autos a instância superior. Então, será realizado o desmembramento dos autos, devendo permanecer em instância superior tudo o que foi coletado referente à pessoa detentora do foro privilegiado. Dará decidido quanto ao