A utilização da interceptação telefônica como ação de busca policial judiciária na atividade de inteligência

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JORGE DIRCEU ABREU SILVA FILHO

A UTILIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO AÇÃO DE BUSCA POLICIAL JUDICIÁRIA NA ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA

Porto Alegre 2018

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Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Inteligência de Segurança, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito à obtenção do título de Especialista em Inteligência de Segurança.

Orientação: Prof. Aloísio José Rodrigues, MSc.

Porto Alegre 2018

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Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Especialista em Inteligência de Segurança e aprovado em sua forma final pelo Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Inteligência de Segurança, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Porto Alegre, 16 de abril de 2018. BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________________ Professor orientador: Aloisio José Rodrigues, MSc.

Universidade do Sul de Santa Catarina

_____________________________________________________ Professora Patrícia Santos e Costa, MSc.

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Quero agradecer primeiramente ao Grande Arquiteto do Universo que muito me ajudou a esculpir este trabalho irradiando sua luz para que pudesse concretizar esta pesquisa. A minha amada família, esposa e filha, que são meus pilares de sustentação e souberam compreender os momentos que me ausentei, durante os estudos, para realizar o presente trabalho. Aos meus colegas de trabalho e curso que indiretamente fizeram parte desse aprendizado e em muito contribuíram com a realização desta obra, com sugestões de literaturas e fornecimento de materiais de pesquisa.

Não poderia deixar de agradecer também à Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) pela magnífica iniciativa de criar a especialização em inteligência de segurança, a qual contribuiu muito para meu crescimento profissional e intelectual agregando novos conhecimentos e proporcionando a interação e trocas de experiências com colegas de turma das mais diversas regiões do Brasil, possibilitando a interação de profissionais das mais diversas áreas, todos com foco na inteligência, fortalecendo com isto um dos objetivos da atividade de inteligência que é a ampliação de rede.

Por fim desejo, também de agradecer ao Prof. MSc. Aloisio José Rodrigues, o qual se dedicou à minha orientação, me conduzindo desde o projeto até a presente elaboração da monografia.

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O tema interceptação telefônica vem gerando muitas discussões ao longo dos tempos. O assunto foi normatizado através da lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, porém ainda causa muita polêmica e controversias entre juristas e doutrinadores, sobre a utilização desta ferramenta. A inteligência de segurança pública utiliza esta ferramenta em ações de busca policial judiciária com objetivos de combate à criminalidade, porém a junção dos termos inteligência e interceptação telefônica, fazem elevar na população a desconfiança sobre seus propósitos, fazendo ressurgir uma má fama herdada pela atividade de inteligência de tempos passados. Desta forma se discorreu sobre como esta ferramenta está inserida na atividade de inteligência e todas as peculiaridades e requisitos necessários para a efetivação de uma interceptação telefônica. Por fim, foi detectado que existe uma série de exigências a serem atendidas para a efetivação de uma interceptação telefônica, a qual na inteligência só ocorre em casos específicos, devidamente autorizada por juiz, durante investigação criminal.

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ABIN Agência Brasileira de Inteligência AI Agência de Inteligência

AV Análise da Verdade COMSIG Comunicações Sigilosas

CP Código Penal

CPP Código de Processo Penal

CRFB/88 Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 DNISP Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública EC Estória Cobertura

ELO Elemento de Operações

EME Emprego de Meios Eletrônicos ISP Inteligência de Segurança Pública IT Interceptação Telefônica

LF Leitura da Fala

OAB Ordem dos Advogados do Brasil OMD Observação, Memorização e Descrição OP. INT. Operação de Inteligência

PIP Processo de Identificação de Pessoas PNI Plano Nacional de Inteligência

SFICI Sistema Federal de Informações e Contrainformações SISBIN Sistema Brasileiro de Inteligência

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1 INTRODUÇÃO...9

2 ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA...12

2.1 INTELIGÊNCIA POLICIAL E INTELIGÊNCIA DE SEGURANÇA PÚBLICA...17

2.2 OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA...18

3 PRINCÍPIOS INCIDENTES NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA...22

3.1 LEGALIDADE...23

3.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL...24

3.3 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO...25

3.4 PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS...27

3.5 PROPORCIONALIDADE...30

3.6 PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE...30

4 ESPÉCIES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA...32

4.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E ESCUTA TELEFÔNICA...32

4.2 GRAVAÇÃO TELEFÔNICA E ESCUTA TELEFÔNICA E, INTERCEPTAÇÃO E ESCUTA AMBIENTAL...34

4.3 LEGITIMADOS E REQUISITOS PARA O PEDIDO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA...36

4.3.1 Prazo de duração das interceptações telefônicas...44

4.4 UTILIZAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS COMO MEIO DE PROVA...46

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4.4.4 Conhecimentos fortuitos e serendipidade...53

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...55

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho se apresenta atual e aguçou o interesse do pesquisador devido às incontáveis operações realizadas, com uso da ferramenta de interceptação telefônica (IT), que são diariamente noticiadas. A ferramenta é utilizada pelas polícias (Federal, Rodoviária Federal, Civil e Estadual), Ministério Público Federal e Estadual com vistas a solucionar crimes, em uma função investigativa e também monitorar organizações criminosas visando subsidiar as forças de segurança pública, em uma função tipicamente de inteligência, para antecipar ações criminosas. O objetivo desta pesquisa foi apresentar o modo que a ferramenta é utilizada dentro dos princípios legais, apresentando a forma que ela pode e é empregada como uma ação de busca policial judiciária na atividade de inteligência.

Os meios de comunicação se sofisticaram através dos tempos e esta evolução fez com que o submundo do crime, principalmente o organizado, se especializasse acompanhando a evolução tecnológica de comunicações, que ampliou a capacidade para cometimento de delitos e fez com que a ferramenta de interceptação de sinais, acústicos e ópticos, se tornasse cada vez mais importante como ferramenta para busca de provas a serviço da Justiça Criminal.

O tema interceptação telefônica é um assunto que vem gerando muitas polêmicas e discussões ao longo dos tempos, seja pela forma que é executada, seja pelo tratamento que é dado ao conhecimento obtido com as interceptações. A inteligência de segurança pública se utiliza desta ferramenta em ações de busca policial judiciária com objetivos claros de combate à criminalidade, mas toda vez que surge os termos inteligência e interceptações telefônicas juntas, aumenta a desconfiança sobre o modo que esta será realizada e seus propósitos.

Segundo GOMES, as razões para as desconfianças e discussões se dão basicamente pela forma que a ferramenta era empregada, pois o uso da interceptação telefônica ao longo de sua história ocorria muitas vezes com objetivos diversos ao que realmente deveria se destinar, sendo a ferramenta utilizada:

[...] não como um meio probatório lícito e legítimo, disciplinado pelo ordenamento jurídico e como instrumento valioso para a própria preservação do Estado Constitucional e Democrático de Direito, senão, sobretudo, como uma forma re-provável de invasão à privacidade alheia.1

1_{GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Interceptação Telefônica: comentários à Lei 9.296 de 24.07.1996.}

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A interceptação telefônica, no Brasil, ainda é vista por muitos, não como uma ferramenta para busca de provas, como previsto na Constituição de 1988 e regulamentada pela Lei 9.296, de 24 de julho de 1996 e publicada em 25 de julho do mesmo ano, mas como uma forma condenável de invasão de privacidade e consequentemente de direitos fundamentais.

A interceptação telefônica antes da Constituição Federal de 1988 era legitimada no Brasil pela Lei 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações, porém com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que no seu artigo 5º, inciso XII, regulamentou:

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal.2

Esta regulamentação não permitiu o acolhimento do Art. 57, da Lei 4.117/62 e veio explicitar que a quebra de sigilo de dados e das comunicações telefônicas, objeto deste trabalho, somente seria autorizada para fins de investigação criminal ou instrução penal.

O mote do trabalho iniciou em analisar as legislações vigentes sobre a matéria e verificar como a interceptação telefônica é recebida e está inserida na atividade de inteligência como uma ação de busca, assunto tratado no primeiro capítulo. Para a concretização da quebra de sigilo e utilização da ferramenta, há necessidade de observação de alguns princípios constitucionais incidentes os quais quando não atendidos podem acarretar a nulidade do feito, estes serão abordados no segundo capítulo.

Os legitimados a solicitar o uso desta ferramenta, durante a realização de operações, por vezes necessitam fazer, conforme os fatos que vão se apresentando, por diversos períodos, ao magistrado competente, para que este possa avaliar e autorizar sua continuidade. Este rito realizado pelo legitimado, responsável pela operação com utilização da ferramenta da interceptação telefônica, será tratado ao longo do terceiro capítulo. Ao final, ainda neste mesmo capítulo também será exposto às espécies de interceptação telefônica, quem são os legitimados a requerer uma interceptação telefônica e a utilização das interceptações como meio de provas.

No término de cada período realizado em uma operação, com a utilização da IT, os encarregados deverão encaminhar relatórios conclusivos contendo todas as informações

2_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <}

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buscadas e coletadas, para o juiz competente, sendo estas analisadas individualmente e classificadas ou não como provas do objeto inicial da interceptação telefônica.

A Lei 9.296/96 foi criada para regular e limitar o instituto da interceptação de comunicações telefônicas no Brasil, onde em seu artigo 1º descreve:

Art.1º - A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.3

Os órgãos responsáveis por realizar investigações no Brasil se utilizam desta ferramenta para assessorar no planejamento e atuações de recursos de segurança pública, em ações de inteligência, visando antecipar ações da segurança pública para impedir o cometimento de crimes por organizações criminosas, bem como produzindo provas para subsidiar a devida responsabilização, baseada sempre nos princípios constitucionais de forma lícita conforme prevê a legislação vigente.

3_{BRASIL. Lei 9.296 de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição}

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2 ATIVIDADE DE INTELIGÊNCIA

A atividade de inteligência voltada à produção e salvaguarda de conhecimento com objetivo principal de assessorar as autoridades, nos seus mais diversos níveis é percebida como fundamental para manutenção do poder e garantir a segurança. No Brasil a inteligência, antes tratada como informações teve, conforme explana em sua obra Antunes (2001, p. 10) “um processo que se inicia em 1927, quando aparece pela primeira vez oficialmente na legislação brasileira se estende até a discussão e implementação da atual Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) em dezembro de 1999.”

A atividade de inteligência civil no Brasil existe desde 1927, quando o Governo Washington Luís criou o Conselho de Defesa Nacional. O primeiro serviço de inteligência só começaria a funcionar, efetivamente, no final da década de 1950, com o estabelecimento, por Juscelino Kubitschek, do Serviço Federal de Informações e Contrainformações (SFICI). Via-se no SFICI o nascedouro de um serviço secreto civil e profissional, cuja função básica era assessorar o processo decisório nas mais altas instâncias de Governo.

Em 1964, o SFICI foi extinto e substituído pelo Serviço Nacional de Informações (SNI), o qual, à frente do Sistema Nacional de Informações (SISNI), teria papel de grande destaque no período militar e sobreviveria a este, existindo até 15 de março de 1990, quando chegou a termo em um dos primeiros atos do Governo Fernando Collor de Mello.4

O SNI com suas atividades reservadas realizava serviços fora da fiscalização e conhecimento da população em geral, sob direção e coordenação dos militares, deixava margens a formação de inúmeras desconfianças sobre a forma de atuação, os conhecimentos produzidos, aos custos e métodos que as informações eram levantadas e suas reais finalidades.

A abordagem desta atividade no BRASIL sempre foi uma tarefa difícil, devido à grande dificuldade de acesso à documentação e a postura assumida pelos militares. Documentos relacionados à atuação da comunidade de informações vazam para o domínio público muito esporadicamente e, na maioria das vezes, são veiculados através da imprensa de forma sensacionalista. Por seu turno, o silêncio dos militares sobre o período autoritário constitui um empecilho ao interesse investigativo. Felizmente, um silêncio corporativo que vem sendo rompido, embora lentamente. (ANTUNES, 2001, p. 9).

Após a extinção do SNI e desarticulação do SISNI, o Brasil teve um período de dormência no que se refere à atividade de inteligência. Em 1999 foi instituído, pela lei nº 9.883 de 07 de dezembro5, o Sistema Brasileiro de Inteligência (SISBIN) e criada a Agência

4_{GONÇALVES, Joasnival Brito. Atividade de inteligência e legislação correlata. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus,}

2017, p. 137.

5_{BRASIL. Lei nº 9.883, de 07 de dezembro de 1999. Institui o Sistema Brasileiro de Inteligência, cria a}

Agência Brasileira de Inteligência – ABIN, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9883.htm>. Acesso em 08 abr. 2018.

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Brasileira de Inteligência (ABIN). Esta lei constitui atualmente o normativo fundamental da atividade de inteligência do Brasil e é regulamentado pelo Decreto nº 4.376, de 13 de setembro de 2002.6

A ABIN é o órgão que ocupa a posição central no sistema de inteligência brasileiro e tem como atribuições, prescritas no art. 3º, da lei 9.883/99, “planejar, executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de inteligência do País”.7

A atividade de inteligência no Brasil é definida no §2, art. 1º da lei nº 9.883/99 como:

§2º Para os efeitos de aplicação desta Lei, entende-se como inteligência a atividade que objetiva a obtenção, análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado.8

A Política Nacional de Inteligência (PNI), fixada pelo Decreto nº 8.793, de 26 de junho de 2016 define atividade de inteligência da seguinte forma:

Atividade de Inteligência: exercício permanente de ações especializadas, voltadas para a produção e difusão de conhecimentos, com vistas ao assessoramento das autoridades governamentais nos respectivos níveis e áreas de atribuição, para o planejamento, a execução, o acompanhamento e a avaliação das políticas de Estado. A atividade de Inteligência divide-se, fundamentalmente, em dois grandes ramos: I – Inteligência: atividade que objetiva produzir e difundir conhecimentos às autoridades competentes, relativos a fatos e situações que ocorram dentro e fora do território nacional, de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório, a ação governamental e a salvaguarda da sociedade e do Estado;

II – Contrainteligência: atividade que objetiva prevenir, detectar, obstruir e neutralizar a Inteligência adversa e as ações que constituam ameaça à salvaguarda de dados, conhecimentos, pessoas, áreas e instalações de interesse da sociedade e do Estado.9

Ainda Elaine Marcial define Atividade de Inteligência como:

[...] uma atividade especializada, permanentemente exercida, com o objetivo de produzir ‘informação acionável’ – Inteligência – de interesse de determinada organização, além da salvaguarda dessa informação contra ações adversas de qualquer natureza. (2005, p. 243).

6_{BRASIL. Decreto nº 4376, de 13 de setembro de 2002. Dispõe sobre a organização e o funcionamento do}

Sistema Brasileiro de Inteligência, instituído pela Lei nº 9883, de 7 de dezembro de 1999,e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4376.htm>.Acesso em: 08 abr. 2018.

8_Ibid.

9_{BRASIL. Decreto nº 8.793, de 29 de junho de 2016. Fixa a Política Nacional de Inteligência. Disponível em:}

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Nesta gama de definições é possível perceber que a ênfase dada à atividade de inteligência, em todas as definições trazidas, está voltada ao processo, desconsiderando sua percepção como produto ou organização. É fácil conceber que a atividade de inteligência é compreendida como ferramenta que processa dados e informações, com metodologia própria para assessorar as autoridades em seus determinados níveis.

No Brasil se verifica que a atividade de inteligência está dividida em três funções: inteligência, realizando análise de informações; contrainteligência, desencadeando atividades de proteção do conhecimento produzido e; operações de inteligência, efetuando operações e ações de busca para obter dados negados.

A Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública (DNISP) define ações de inteligência como aquelas necessárias para dispor de dados e conhecimentos a fim de produzir conhecimentos e diferencia ações de coleta e busca, da seguinte forma:

Ações de Coleta

São todos os procedimentos realizados por uma AI, ostensiva ou sigilosamente, a fim de obter dados depositados em fontes disponíveis, sejam elas oriundas de indivíduos, órgãos públicos ou privados.

a) Coleta Primária: envolve o desenvolvimento de ações de ISP para obtenção de dados e/ou conhecimentos disponíveis.

b) Coleta Secundária: envolve o desenvolvimento de ações de ISP, por meio de acesso autorizado, por se tratar de consulta a bancos de dados protegidos.

São medidas de Reunião de Dados: - pesquisa;

- consulta aos arquivos e bancos de dados do órgão; - solicitação aos órgãos congêneres;

- acionamento do Elemento de Operações (ELO). Ações de Busca

São todos os procedimentos realizados pelo Elemento de Operações (ELO) de uma AI, envolvendo ambos os ramos da ISP, a fim de reunir dados protegidos e/ou negados em um universo antagônico.10

Temos na doutrina então que a coleta refere-se à obtenção de dados e informações disponíveis em fontes abertas (livros, periódicos, documentos públicos, TV, rádio, internet,...) e a busca passa a ser o modo utilizado para definir qualquer procedimento de obtenção de dado negado ou não disponibilizado, as chamadas informações com classificações. No caso das buscas existem técnicas operacionais de inteligência para operacionalizá-las, dentre elas está à interceptação telefônica.

As técnicas operacionais contribuem para o debate e a manutenção da desconfiança sobre os dados e informações que a inteligência adquire, pois é natural que

10_{Brasil. Presidência da República. Ministério da Justiça. Secretaria Nacional de Segurança Pública. Doutrina}

Nacional de Inteligência de Segurança Pública – DNISP. – 4. ed. revista e atualizada – Brasília: Secretaria

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ocorra o questionamento sobre se o serviço de inteligência agiu respeitando todos os preceitos constitucionais, ainda mais quando os dados se referem a algum cidadão.

Sobre estas desconfianças Joanisval Brito Gonçalves faz a seguinte referência:

De fato, em um sistema internacional cada vez mais instável, com ameaças transnacionais – como o crime organizado e terrorismo – à segurança internacional e doméstica e, em alguns casos, que tem seus alicerces em indivíduos e organizações cujo objetivo é simplesmente destruir a sociedade e os valores ocidentais, nação nenhuma pode descuidar de medidas de segurança. Certamente algumas dessas medidas limitarão, em algum momento as liberdades individuais. Entretanto, ou as autoridades governamentais agem assim ou as consequências podem ser demasiado nefastas. (2017, p. 24).

Os mecanismos para reduzir os riscos de abuso, que pudessem ser cometidos pelos serviços de inteligência, contra os cidadãos são através do controle e fiscalização externa a atividade, conforme previsto no art. 6º da lei nº 9.883/99:

Art. 6o_{O controle e fiscalização externos da atividade de inteligência serão}

exercidos pelo Poder Legislativo na forma a ser estabelecida em ato do Congresso Nacional.

§ 1o_{Integrarão o órgão de controle externo da atividade de inteligência os líderes da}

maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, assim como os Presidentes das Comissões de Relações Exteriores e Defesa Nacional da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

§ 2o_{O ato a que se refere o caput deste artigo definirá o funcionamento do órgão de}

controle e a forma de desenvolvimento dos seus trabalhos com vistas ao controle e fiscalização dos atos decorrentes da execução da Política Nacional de Inteligência.11

O §1º, do art. 1º, da lei nº 9.883/99, traz os fundamentos do SISBIN, salientando princípios basilares que devem ser atendidos pelos órgãos pertencentes ao sistema de inteligência para atender os princípios democráticos e respeitar os direitos humanos fundamentais, como se pode observar na sua redação:

§1º O Sistema Brasileiro de Inteligência tem como fundamentos a preservação da

soberania nacional, a defesa do Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana, devendo ainda cumprir e preservar os direitos e garantias

individuais e demais dispositivos da Constituição Federal, os tratados, convenções, acordos e ajustes internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte ou signatário, e a legislação ordinária.12 (grifo nosso).

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Nota-se, com a redação do parágrafo acima, que a atividade de inteligência pode ser exercida em um regime democrático, sendo que seus agentes têm obrigação de respeitar os princípios do Estado Democrático de Direito e a legislação constitucional e infraconstitucional.

O legislador, com a redação da lei 9.883/99, demonstrou preocupação com a possibilidade de que algum órgão de inteligência pudesse por em perigo qualquer garantia ou direito constitucional, utilizando como motivação de desculpa a necessidade de segurança e impediu ao redigir a lei, tolhendo todas estas possibilidades.

Sobre esta prudência do legislador, Joanisval Brito Gonçalves, ressalta com o posicionamento e considerações:

[...] a ABIN não pode realizar interceptação telefônica (conhecida vulgarmente como ‘grampo’). A interceptação telefônica é atividade que, de acordo com o

art. 5º, inc. XII, da Carta Magna, tem por fim a investigação criminal e a instrução processual, sendo exclusiva das autoridades policiais e só podendo ser feita com autorização judicial. Isso não impede que outros órgãos do SISBIN, como as polícias civis estaduais e a própria Polícia Federal, possam realizar a interceptação, na forma da lei, e compartilhá-la com seus parceiros de sistema.

Questiona-se atualmente se seria possível reformar a Constituição ou mesmo a legislação infraconstitucional para estabelecer a competência à ABIN de realizar interceptação telefônica. Sob a ótica exclusivamente jurídica, salvo melhor juízo, essa possibilidade parece-nos inviável. Qualquer alteração nesse sentido estaria a limitar o direito garantido ao cidadão no art. 5º, inc. XII, da Constituição, de ter seu sigilo violado apenas quando sujeito à investigação criminal ou instrução processual.

Acrescentar um dispositivo que permitisse a outro órgão realizar escuta telefônica e sem ter como objetivos os assinalados no art. 5º (o que, sem dúvida,

seria o caso da inteligência que, como visto, não tem essas funções) macularia

cláusula pétrea, indo de encontro ao disposto no art. 60, §4º, inc. IV, da Carta de 1988, que estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. (grifo nosso).

(2017, p. 141).

É possível perceber que a atividade de inteligência é imprescindível para qualquer democracia. Difícil dissociar uma atividade de inteligência competente para assessorar os tomadores de decisão, como já citado, nos mais diferentes níveis. Quando tratamos de segurança doméstica, ou interna, a inteligência se torna fundamental para o assessoramento nos níveis estratégico, tático e operacional em todos os campos que trata: segurança institucional, ordem social, crime organizado e terrorismo. Joanisval Brito Gonçalves bem refere este apontamento dizendo que:

[...] a princípio, e conforme rege a doutrina, tudo pode ser objeto da atuação da inteligência. Dos riscos ao meio ambiente a casos de corrupção na Administração Pública, de atividades de movimentos sociais que preguem iniciativas violentas para alcançar seus objetivos a questões sobre conflitos indígenas, passando pela presença de estrangeiros em áreas consideradas sensíveis do território nacional e, ainda, a

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situação política, econômica e social de outros países, tudo isso pode ser alvo das atenções dos serviços secretos brasileiros. (2017, p. 142).

Por fim, perante a esta gama de possibilidades e sua multidisciplinariedade, permanecem as dúvidas, sobre a atividade de inteligência realizada em um regime democrático, sobre as formas que deve atuar sem que viole as leis e princípios do Estado democrático de direito.

2.1 INTELIGÊNCIA POLICIAL E INTELIGÊNCIA DE SEGURANÇA PÚBLICA

Para se chegar a um entendimento sobre de que forma a interceptação telefônica passa a ser considerada uma ferramenta de inteligência é necessário que se compreenda as peculiaridades da inteligência policial e de segurança pública.

A inteligência policial teve sua percepção de importância reconhecida com a necessidade de combater o crime organizado que passou a atuar de maneira transnacional, esta importância repercute diretamente nas ações da segurança pública.

Joasnival Brito Gonçalves explica:

A inteligência policial tem como escopo questões (em sua maioria táticas) de repressão e apoio à investigação de ilícitos e grupos infratores – não se trata, registre-se bem, de atividade de investigação criminal. Essa inteligência está a

cargo, e deve aí permanecer, das polícias – no caso do Brasil, estaduais (civis e

militares), e polícia federal. É por meio desse tipo de atividade que se podem

levantar indícios e tipologias que auxiliam o trabalho da polícia judiciária e do Ministério Público. No combate ao crime organizado, é muito mais com atividades

de inteligência do que com grandes operações ostensivas que se consegue identificar esquemas ilícitos e desbaratar quadrilhas. (grifo nosso). (2017. p. 36).

Já a atividade de inteligência de segurança pública tem sua definição expressa na Doutrina Nacional de Inteligência de Segurança Pública, como sendo:

A atividade de Inteligência de Segurança Pública (ISP) é o exercício permanente e sistemático de ações especializadas para identificar, avaliar e acompanhar ameaças reais ou potenciais na esfera de Segurança Pública, basicamente orientadas para produção e salvaguarda de conhecimentos necessários para subsidiar os tomadores de decisão, para o planejamento e execução de uma política de Segurança Pública e das ações para prever, prevenir, neutralizar e reprimir atos criminosos de qualquer natureza que atentem à ordem pública, à incolumidade das pessoas e do patrimônio.13

13

Brasil. Presidência da República. Ministério da Justiça. Secretaria Nacional de Segurança Pública. Doutrina

Nacional de Inteligência de Segurança Pública – DNISP. – 4. ed. rev. e atual. – Brasília: Secretaria

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É possível verificar que a atividade de inteligência de segurança pública tem um sentido mais amplo, pois enquanto a inteligência policial tem seu foco exclusivamente no combate ao crime, em especial o organizado, com ações mais operacionais, a inteligência de segurança pública tem como principal objetivo o assessoramento aos tomadores de decisão para planejar e executar ações de segurança pública.

As ações de inteligência são desenvolvidas através de operações de inteligência. Estas operações são vistas como dimensões dos ramos da inteligência – inteligência e contrainteligência. As operações de inteligência são entendidas como ações especializadas desenvolvidas para buscar um dado negado.

Gonçalves usa a doutrina da Polícia Federal para dividir as operações de inteligência policial da seguinte forma:

[...] “as operações são divididas em operações de inteligência policial em sentido amplo (assessoramento), que são aquelas voltadas à busca de dados para a produção de conhecimento para assessorar o processo decisório; e operação de inteligência policial em sentido estrito (operacional), ou seja, aquelas que envolvem ‘ação especializada realizada por órgão de inteligência policial, no âmbito da atividade de Polícia Judiciária da União, que é, por determinação Constitucional, exclusiva do Departamento de Polícia Federal, com objetivo de pro-duzir [sic] diretamente provas em investigação criminal.” (2017, p. 37).

Portanto, enquanto a inteligência policial atua na prevenção, obstrução identificação e neutralização de ações criminosas, apoiando a investigação policial e fornecendo subsídios às atividades da polícia judiciária e do Ministério público, a inteligência de segurança pública atua para prever, prevenir e reprimir atos criminosos. As duas inteligências atuam com um objetivo claro de antecipação as práticas criminosas, porém a diferença está no produto por elas traduzido, pois a inteligência policial busca indicação de provas e a de segurança pública não objetiva necessariamente a produção de provas.

2.2 OPERAÇÕES DE INTELIGÊNCIA

Esta é a atividade mais polêmica da inteligência, pois são nos desenvolvimentos das operações de inteligência que serão empregadas as técnicas operacionais durante as ações de busca.

Partindo da definição que a DNISP traz sobre operações de inteligência:

É o exercício de uma ou mais Ações e Técnicas Operacionais, executadas para obtenção de dados negados de difícil acesso e/ou para neutralizar ações adversas que

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exigem, pelas dificuldades e/ou riscos iminentes, um planejamento minucioso, um esforço concentrado, e o emprego de pessoal, técnicas e material especializados.14

Ou seja, operação de inteligência é entendida como o conjunto de técnicas destinadas à busca do dado negado e seus métodos envolvem técnicas operacionais destinadas a realizar ações de buscas. Cabe referir a definição que a DNISP traz de técnicas operacionais como sendo “habilidades nas quais os agentes de ISP deverão ser treinados, a fim de facilitar a sua atuação nas Ações de Busca maximizando potencialidades, possibilidades e operacionalidades”.15

As ações de Busca listadas na DNISP são:

3.3.1 Reconhecimento - É a Ação de Busca realizada para obter dados sobre o ambiente operacional ou identificar alvos. Normalmente é uma ação preparatória que subsidia o planejamento de uma Operação de Inteligência (Op. Int.).

3.3.2 Vigilância - consiste em manter um ou mais alvos sob observação.

3.3.3 Recrutamento Operacional - Convencer ou persuadir uma pessoa, não pertencente à AI, a trabalhar em benefício desta.

3.3.4 Infiltração - Consiste em colocar um profissional de ISP junto ao alvo, com o propósito de obter o dado negado.

3.3.5 Desinformação - Utilizada para, intencionalmente, confundir alvos (pessoas ou organizações), a fim de induzi-los a cometer erros de apreciação, levando-os a executar um comportamento predeterminado.

3.3.6 Provocação - Com alto nível de especialização, realizada para fazer com que uma pessoa/alvo modifique seus procedimentos e execute algo desejado pela AI, sem que o alvo desconfie da ação.

3.3.7 Entrevista - Obtenção de dados por meio de uma conversação, mantida com propósitos definidos.

3.3.8 Entrada - Realizada para obter dados em locais de acesso restrito e sem que seus responsáveis tenham conhecimento dos propósitos da ação realizada.

3.3.9 Interceptação de Sinais e de Dados - Executada através de equipamentos adequados, operados por integrantes da Inteligência Eletrônica.16_{(grifo nosso).}

Importante frisar que as ações de busca infiltração, entrada e interceptação de sinais e de dados para serem realizadas necessitam obrigatoriamente de autorização judicial. Estas ações de busca, em razão da necessidade desta autorização são classificadas como ações de Inteligência Policial Judiciária. Tais ações são de natureza sigilosa e são utilizadas visando à obtenção de dados (indícios, evidências ou provas de autoria ou materialidade de um crime). Por consequência da natureza de seus objetivos, fica esclarecido que são utilizadas durante investigações policiais.

As técnicas operacionais descritas na DNISP estão dispostas da seguinte forma:

Nacional de Segurança Pública, 2014, p. 33. (Não disponível)

15_{Ibid, p. 35.} 16_{Ibid, p. 34.}

(20)

3.4.1 Processos de Identificação de Pessoas (PIP) - Considerada a constante evolução tecnológica, destinada a identificar ou a reconhecer pessoas.

3.4.2 Observação, Memorização e Descrição (OMD) - Os profissionais de ISP examinam, minuciosa e atentamente, pessoas, locais, fatos ou objetos, por meio da máxima utilização dos sentidos, de modo a transmitir dados que possibilitem a identificação e o reconhecimento.

3.4.3 Estória-Cobertura (EC) - Dissimulação utilizada para proteger as reais identidades dos agentes e das AIs, a fim de facilitar a obtenção de dados (e dos propósitos), e preservar a segurança e o sigilo.

3.4.4 Disfarce - o agente, usando recursos naturais ou artificiais, modifica a aparência física, a fim de evitar o seu reconhecimento, atual ou futuro, ou de se adequar a uma Estória-Cobertura.

3.4.5 Comunicações Sigilosas (ComSig) - Consiste no emprego de formas e processos especiais, convencionados para a transmissão de mensagens ou repasse de objetos durante uma operação, de acordo com planos preestabelecidos.

3.4.6 Leitura da Fala (LF) - Um agente, à distância, identifica diversos fatores relacionados a questões tratadas em uma conversação, viabilizando a compreensão do assunto.

3.4.7 Análise de Veracidade (AV) – Utilizada para verificar, por meio de recursos tecnológicos ou metodologia própria, se uma pessoa está falando a verdade sobre fatos e situações.

3.4.8 Emprego de Meios Eletrônicos (EME) - Capacita os agentes integrantes da

Inteligência Humana a utilizarem adequadamente os equipamentos de captação, gravação e reprodução de sons, imagens, sinais e dados.

3.4.9 Fotointerpretação - utilizada para identificar os significados das imagens obtidas.17_{(grifo nosso)}

Na área de segurança pública as ações de busca, tais como: vigilância, recrutamento operacional, interceptação de sinais e dados (interceptação telefônica) são recursos fundamentais para identificação de criminosos, reunir dados para produção de conhecimento que auxiliarão no processo de assessoramento das autoridades para tomada de decisão quanto ao planejamento de ações de combate a criminalidade e neutralização de organizações criminosas.

A interceptação de sinais e dados pode ser classificada como inteligência de sinais a qual corresponde à interceptação, processamento, análise e difusão de informações provenientes de comunicações e outros sinais eletroeletrônicos. Joanisval Brito Gonçalves explana que a inteligência de sinais é compreendida das seguintes inteligências: inteligência de comunicações; inteligência telemétrica; inteligência eletrônica; e inteligência relacionada à interceptação de assinaturas eletromagnéticas, definindo e demonstrando a inteligência das comunicações, objeto principal deste trabalho, como:

Inteligência de comunicações (comint), a qual corresponde à interceptação – e consequente inteligência dela oriunda – de sinais de comunicações (por exemplo, mensagens de rádio) para análise e produção de conhecimento de inteligência.

(21)

[...].No século XXI, a importância da comint pode ser evidenciada no contexto, em termos de interceptação das comunicações entre narcotraficantes na Amazônia.18

É prudente ressaltar que as operações de inteligência não têm, necessariamente, um caráter danoso ou ilícito, como é entendido por parte da população. As operações de inteligência, no entanto, devem ocorrer sob rígido controle, tanto interno quanto externo, visto a ampla gama de possibilidades que seus operadores detêm com as técnicas que estão habilitados e as ações que podem desenvolver.

18_{GONÇALVES, Joasnival Brito. Atividade de inteligência e legislação correlata. 5. ed. Niterói, RJ: Impetus,}

(22)

3 PRINCÍPIOS INCIDENTES NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O instituto da interceptação telefônica tem alguns princípios incidentes que obrigatoriamente devem ser observados para que ocorra a quebra de sigilo e a interceptação propriamente dita. Como a interceptação telefônica é uma matéria que surge com a propagação do uso do equipamento de telefonia, podemos dizer que o tema teve sua origem histórica, no Brasil, na Constituição de 1946, a qual se mostrava omissa quanto à interceptação telefônica propriamente dita nestes termos, mas utilizava nestes casos a “garantia da inviolabilidade de correspondência”.19 Em 1962 foi redigido o Código Brasileiro de Telecomunicações, o qual trazia em seu art. 57, inc. II, que não havia violação de telecomunicação quando fosse de conhecimento do juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.

O sigilo das comunicações telefônicas supunha-se tinha seu sigilo assegurado, de forma total na “constituição de 1969 que tratou em seu art. 153, §9º, da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas”,20 uma vez que ressaltava a “inviolabilidade do sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas e telefônicas”, sem trazer qualquer ressalva a esse sigilo.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) apresenta no Título II - Dos direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no seu art. 5º, o direito à liberdade e, à expressão intelectual no inciso IX; trata da inviolabilidade da intimidade e a vida privada no inciso X; e no inciso XII, que trata da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas.

“Como era esperado, imediatamente instalou-se a polêmica acerca da receptividade do art. 57 do Código Brasileiro de Telecomunicações. Seria tal normatização suficiente ou estaria a Constituição Federal de 1988 a exigir diploma mais completo?”21

A Constituição é reclamada sobre o caráter excepcional em que deverá ocorrer a interceptação das comunicações telefônicas, ressaltando o termo que somente será respaldada a interceptação se a prova não puder ser realizada de outra forma. A própria Constituição Federal sujeitou a proibição, quando possibilitou, no inciso XII do art. 5º, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas por ordem judicial, nas hipóteses e forma que a lei estabelecesse para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

19_{CABETTE, Eduardo Luis Santos. Interceptação Telefônica. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.15.} 20_{Ibid, p.15.}

(23)

A Lei 9.296/96 (Lei de Interceptações Telefônicas) teve seu surgimento para disciplinar e limitar a quebra do sigilo telefônico e a interceptação telefônica durante a investigação criminal e na instrução processual penal. A Lei 9.296/96 mesmo com toda sua regulação, deixou brechas quanto às gravações de comunicações e conversas ambientais.

Comunicações telefônicas são transmissões de palavras ou sons por meio de fios e ondas. A captação da conversa telefônica, entre duas pessoas, deve ser realizada por um terceiro, alheio a comunicação, delineando a retirada de provas para o procedimento criminal ou em fase de instrução criminal, mediante autorização judicial.

A interceptação telefônica é um meio de produção de prova, iniciado com base em um auto de constatação, que deverá demonstrar de maneira fundamentada e comprovada, existir a necessidade da realização da IT para obtenção das provas. O início da captação das comunicações telefônicas se dará somente após autorização judicial, com base no convencimento obtido através do auto de constatação produzido inicialmente. Durante o período em que estiver ocorrendo à interceptação deverão ser materializadas as conversações, através de transcrições, degravações, daquelas que forem relevantes ao processo a fim de serem anexadas ao procedimento criminal ou instrução processual, devendo ainda ser descartadas todas as conversações que não disserem respeito ao feito.

3.1 LEGALIDADE

O princípio da Legalidade que tem por objetivo assegurar a lei, uma vez que para ocorrer uma interceptação telefônica esta deve estar rigorosamente em acordo com a lei, ou seja, atender todos os requisitos previstos na CRFB/88 e na lei específica que regulamenta a lei 9.296/96, de qualquer outra forma a interceptação será ilegal.

O filósofo Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da legalidade através da fórmula latina “nullun crimen, nulla poena sine lege”22,mencionado no

art. 5º, inciso XXXIX e no art. 1º do Código Penal Brasileiro (CPB), “Não há crime sem lei

anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. (BITTENCOURT, 2012, p. 49).

22_{BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. 17. ed. rev. ampl. e atual. de acordo}

(24)

Para que o crime possa ser considerado um tipo penal, deve ser criado por lei provinda do Poder Legislativo, de acordo com o regime constitucional.

O conceito de legalidade tem três significados:

a) Político (garantia constitucional dos direitos humanos fundamentais);

b) Jurídico em sentido lato (ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme art. 5º, II, da Constituição Federal); c) Jurídico em sentido estrito ou penal (fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras). (NUCCI, 2016, p. 18).

Deste modo, para uma interceptação telefônica ter legitimidade, durante sua aplicação, deve estar estritamente em acordo com a lei 9.296/96, a qual regula o instituto, no caso contrario será considerada ilegal.

3.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL

O devido processo legal conceituado no art. 5º, LIV e LV da CRFB/88, dispõe as garantias constitucionais deixando o processo de forma segura e harmônica para as partes.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa. Com os meios e recursos a ela inerentes.23

Ao ser imputado um ilícito penal a qualquer pessoa, esta tem como garantia constitucional que o andamento do processo seja regular e legal, estando de acordo com a legislação.

Dentre outros direitos fundamentais do acusado, consta ser ouvido sobre o fato que lhe foi imputado e na presença de um advogado, ao duplo grau de jurisdição e o de recorrer às decisões a ele imputadas.

Deste, deriva outras garantias constitucionais, como a do juiz natural e competente, o contraditório e ampla defesa, publicidade dos atos processuais, dentre outros,

23_{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de}

outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018.

(25)

mas a busca pela verdade real só é possível com a observância destes princípios constitucionais, os quais garantem a isonomia no processo.

3.3 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

Os princípios da ampla defesa e contraditório são resultados do devido processo legal e estão inclusos e prescritos no art. 5º, LV, da CRFB/88, assegurando a todas as partes processuais conhecerem dos fatos expostos e exercerem seu direito de defesa.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;24

O Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 o qual promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) de 22 de novembro de 1969, no artigo 8º, 1, garante o direito de toda pessoa ser ouvida por um juiz ou tribunal competente:

ARTIGO 8

GARANTIAS JUDICIAIS

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.25

O princípio do contraditório tem uma maior amplitude no curso do processo em relação a ampla defesa, mesmo havendo uma proximidade entre eles. A lei concede meios de provocar a participação dos litigantes, assegurados pelo magistrado, carecendo também que o juiz opere o contraditório.

25_{BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992 – publicação original. Promulga a Convenção}

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São Jose da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1992/decreto-678-6-novembro-1992-449028-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 25 mar. 2018.

(26)

Em determinadas situações, ocorre o contraditório postergado que é postergado a período posterior à ciência e impugnação das partes, esta medida é tomada para não acarretar prejuízo ao processo ou a determinação judicial.

Na interceptação das comunicações telefônicas (Lei 9.296/1996), por motivos óbvios, não há ciência prévia ao investigado, ao réu ou ao seu defensor. Destarte, após realizado o procedimento, é que, cientificada a defesa, esta poderá questionar a legalidade da medida. (AVENA, 2017. p. 21).

O contraditório reporta-se ao direito da defesa oriunda de uma imputação penal, onde existe um bilateralidade no processo e tendo ciência das notícias nos autos, o acusado terá condições de apresentar seus argumentos de defesa.

A ampla defesa está intrínseca ao contraditório, é a incumbência que o Estado tem de propiciar ao acusado que se defenda das acusações que lhe estão sendo imputadas.

Como garantia constitucional, do princípio da ampla defesa decorrem alguns direitos, os quais são relevantes para que o acusado obtenha isonomia durante a sua defesa, como a assistência jurídica e gratuita evidenciada na CRFB/88, em seu art. 5º LXXIV – “o Estado prestará assitência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.26

As garantias processuais são também observadas no número 2, do Art.8, das Garantias Judiciais do Decreto nº 678/92, conforme se vê:

ARTIGO 8

GARANTIAS JUDICIAIS

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[...]

c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presente no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanças luz sobre os fatos.

g) Direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e

(27)

h) Direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.27

Não significa que o acusado não seja culminado pelas consequências processuais, sendo por óbvio analisado o caso concreto.

3.4 PROIBIÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS

A prova é o acumulado de aspectos conseguidos pelas partes, as quais deverão documentar e difundir nos autos do processo, no intento de gerar o convencimento do magistrado.

O art. 5º, inciso LVI, da CRFB/88, trata da produção de provas estabelecendo que “são inadimissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”,28 surge aqui uma paridade entre as partes processuais.

A proibição das provas ilícitas é um direito fundamental de todo acusado, derivado do devido processo legal. Conforme previsto na CF/88, art, 5º, LVI, são inadimissíveis as provas adquiridas através de meios ilícitos no processo. Segundo entendimento doutrinário, são consideradas ilícitas as provas contrárias aos requisitos de validade do ordenamento jurídico, sejam estes formais ou materiais.29

Existe ainda um outro dispositivo na CRFB/88 que declara outros meios de obtenção de provas ilícitas que são agressivos à lei e resultam na sua anulação, previstos no art. 5º, inciso III – “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”30

O Decreto nº 40 de 15 de fevereiro de 1991, o qual Promulga a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, apresenta na Parte I da Convenção no seu art. 1º:

27_{BRASIL. Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992 – publicação original. Promulga a Convenção}

Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São Jose da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1992/decreto-678-6-novembro-1992-449028-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 25 mar. 2018.

outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018.

29_{JARDIM, Cristina Ferreira; GONÇALVES, Juliana Mendes. As provas ilícitas e o princípio da}

proporcionalidade. Disponível em: <

https://monitoriasdajuh.jusbrasil.com.br/artigos/395865600/as-provas-ilicitas-e-o-principio-da-proporcionalidade>. Acesso em: 20 mar. 2018

(28)

ARTIGO 1º

Para os fins da presente Convenção, o termo ‘tortura’ designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.31

A tortura causa muita dor e sofrimento; o tratamento desumando causa crueldade com o corpo humano e o degradante está presente quando há a humilhação da pessoa. Todos estes objetivando, de forma ilícita, a confissão de alguma pessoa sobre determinado ato delitivo, os quais resultam em sua nulidade.

O Código de Processo Penal (CPP) no seu art. 157, caput, traz que “São inadimissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”32, desta forma uma vez as provas desentrenhadas e inutilizadas não mais poderão ser utilizadas em favor do réu, nem o juiz poderá observá-las na hora de formar sua convicção.

As partes envolvidas no processo podem a qualquer momento questionar a ilícitude de prova apresentada nos autos. Por opção técnica, a ilicitude da prova pode ser arrazoada em fase de recurso ou após o trânsito em julgado de sentença condenatória, procurando a reforma da decisão ou até a anulação do pleito.

O legislador procurou afastar a possibilidade das provas ilícitas, que foram desentranhadas dos autos, de serem reutilizadas em favor de qualquer uma das partes, conforme consta no CPP no art. 157, §3º: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova decifrada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.33

É possivel afirmar que para transcorrer a ilícitude, Avena explica que é necessário que essa violação tenha acarretado, direta ou indiretamente, a ofensa à garantia ou princípio constitucional (2009, p. 397) como por exemplo, a interceptação telefônica sem autorização judicial, a qual é um insulto direto ao art. 5º, inciso XII da CRFB/88:

31_{BRASIL. Decreto nº 40 de 15 de fevereiro de 1991. Promulga a Convenção Contra a Tortura e Outros}

Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0040.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018.

32_{BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em 25 mar. 2018.

(29)

XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.34 (grifo nosso).

O interrogatório judicial sem a presença do advogado do réu, previsto também na CRFB/88, no art. 5º em seu inciso LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;35 e afrontando de maneira direta o art. 185 do CPP o qual traz que: “O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”.36

Haverá uma etapa, durante o processo, em que será oportunizado a apresentação de provas por ambas as partes, acusação e defesa, sendo elas por meio de indícios, documentos, acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, testemunhas, perícias, declarações do ofendido, busca e apreensão, confissão do acusado e interrogatório do acusado. Os meios de provas elencados, inventariados pelo legislador, se apresentam no Código de Processo Penal, a partir do Título VII, dispostos da seguinte maneira:

1. Perícias em geral, constantes dos arts. 158 a 184, com as modificações da Lei 11.690/2008;

2. Interrogatório do acusado, previsto nos arts. 185 a 196, com as alterações das Leis 10.792/2003 e 11.900/2009 (interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência);

3. Confissão, regulada nos arts. 197 a 200;

4. Ofendido, disposto no art. 201, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008;

5. Testemnhas, contempladas nos arts. 202 a 225, com as modificações das Leis 11.690/2008 e 11.900/2009 (oitiva por sistema de videoconferência);

6. Reconhecimento de pessoas e coisas, regulado nos arts. 226 a 228; 7. Acareação, disciplinada nos arts. 231 a 238;

8. Indícios, referidos no art. 239;

9. Busca e apreensão, regulada nos arts. 240 a 250. (AVENA, 2009, p. 314).

Em se tratando de interceptação telefônica, a autorização judicial é indispensável para que se possa ter a validade nos termos da Lei 9.296/96, nas provas obtidas através deste instrumento investigativo, e ser considerada pelo magistrado no momento de formar sua convicção.

35_Ibid.

36_{BRASIL. Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <}

(30)

Questão a ser considerada é a quebra de sigilo telefônico a qual deve ser sinalizada pelo juiz principal, pois em hipótese contrária será nula por estar contagiada de ilegalidade e ilicitude.

São três as espécies de provas ilegais: as provas ilícitas são as que infringem a constituição federal; as provas ilícitas por derivação são as provas oriundas tão somente de uma prova ilícita e; as provas ilegítimas, que são as que contrariam diretamente a lei.

Há possibilidades de se admitir as provas ilícitas por derivação, quando identificado o nexo de causalidade entre a lícita e a ilícita, ou se esta prova puder ser alcançada por si só. Logo, se não houver vínculo entre ambas, a prova será acolhida nos autos.

3.5 PROPORCIONALIDADE

Este príncipio é o limite entre a instensidade do crime praticado e a sanção a ser aplicada, garantindo a firmeza entre os direitos individuais e as exigências da sociedade. Visa estabelecer ao Estado o seu limite punitivo, ou seja, garantir a legitimação do ordenamento jurídico infraconstitucional.

Para aplicar a regra da proporcionalidade, três etapas devem ser observadas. A primeira é a da adequação, onde se verifica a medida em que os meios restritivos utilizados foram indicados para obtenção dos fins desejados; a segunda é a necessidade, devendo ser verificada a medida restritiva escolhida, quanto à sua aplicabilidade, sempre procurando um equilíbrio no que tange aos direitos fundamentais; e a terceira é a proporcionalidade em seu sentido estrito, onde o Estado na figura de seu representante é forçado a operar com meios pertinentes e desistir de meios ou recursos não suportáveis pelo particular.

Os legisladores têm um papel importante, no plano abstrato, onde deverão observar para que não se tenha um desequilibrio elevado entre o tamanho do crime e a sanção a ser aplicada. Já o juiz tem o papel de individualizar a pena, atuando no caso concreto.

Quando se trata de interceptação telefônica, temos neste instituto uma função probatória direcionada a suprir a investigação criminal e a instrução processual criminal, ambas mediante autorização judicial. Sendo observada a adequação, onde é verificado se a prova desejada não poderia ser obtida de outra forma, a necessidade quanto a aplicação desta medida, respeitando os direitos fundamentais do investigado; e a proporcionalidade em sentido estrito, onde o Estado é obrigado a abrir mão e até desistir da restrição imposta a um direito fundamental, durante as interceptações, de forma a atingir o objetivo perseguido e não prejudicar o investigado.

(31)

3.6 PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE

O Estado com seu poder punitivo tem um compromisso muito grande com este princípio, pois não poderá agir de maneira a restringir direitos e garantias individuais do acusado antes que se tenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado. A restrição de qualquer um destes direitos, do acusado ou investigado, cerceando sua liberdade, é visto como uma medida prévia de condenação. Independentemente do ilícito cometido, não se pode ter a prisão cautelar como a melhor saída; por outro lado, sendo ela bem fundamentada, pode o juiz concedê-la.

Compete ao acusador todo o ônus da prova, estando sob sua responsabilidade provar as acusações que imputou ao acusado, ou seja, não pesa sob o acusado ter que provar sua inocência, mas sim ao Ministério Público provar sua culpa.

A presunção de não culpabilidade é um princípio que guarda a liberdade individual, relacionada no art. 5º, LVII da CRFB/88, onde apregoa a não culpabilidade, a qual é lembrada em todas as fases do processo penal, tanto na investigatória quanto na processual:

Art. 5º [...] [...]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

[...]

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definifdos em lei;37

Conforme determinado na CRFB/88, ao ser imputado algum ilícito ao indiciado, este terá todas as garantias constitucionais para fundamentar sua defesa, não sendo ele considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, com respeito a todas as garantias constitucionais qualquer prisão a ser determinada, esta deverá ser fundamentada em decisão por juiz competente ou tribunal.

No caso concreto, em se tratando de situação onde a medida acautelatória se torne a única a impedir qualquer risco ao prosseguimento do processo, esta medida poderá ser tomada.