Conforme já anteriormente estudado, apesar da escusa do procedimento licitatório completo, a contratação direta, via dispensa ou inexibilidade, exige da Administração um procedimento administrativo próprio. Uma das últimas etapas deste procedimento é a publicação do instrumento de dispensa ou de inexigibilidade de licitação na imprensa oficial, após ratificação da autoridade superior, a qual está destacada no caput do art. 26 da Lei nº 8.666/93.
A publicidade, conforme ensina o doutrinado Joel de Menezes (NIEBUHR, 2008, p. 36), remonta aos princípios da república (do latim res publica, coisa pública), demonstrando ainda mais o dever do Estado de amplamente divulgar todos os seus atos, legitimando-os. O princípio da publicidade, conforme já aqui estudado, está ligado aos princípio administrativos da moralidade, legalidade e isonomia, sendo previsto, além do caput do art. 3º, em seu § 3º.
hipóteses abarcadas pelos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, além das situações de inexigibilidade referidas no art. 25 e do retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, só se impondo se o ato já estiver ratificado por autoridade superior, ratificação esta que deverá ser juntada nos autos.
Tem-se, para a publicação dos atos supracitados, o prazo de até cinco dias, contados a partir da ratificação da autoridade superior. Tal prazo é contado sem considerar o dia do início e inclui o dia do vencimento, conforme art. 110 da Lei nº 8.666/9328.
No campo da contratação direta a sua importância está ligada à comunicação da existência da dispensa ou da inexigibilidade, tendo propósitos diferentes para cada caso.
Em uma inexibilidade, a publicidade legitima o ato administrativo que afastou a licitação em razão da inviabilidade de competição. Uma vez publicado, fica claro que tal serviço ou compra realmente trata-se de único prestador ou fornecedor quando nenhum outro particular questiona esta publicação. Certamente, existindo outro fornecedor ou prestador de serviço capaz de realizar o objeto de contratação, tal publicação seria questionada.
Situação análoga ocorre na publicidade das dispensas de licitação, nas hipóteses dos incisos V e VII do art. 24, que servirá como aviso aos particulares, os quais, podendo cumprir os valores outrora não atingidos, questionarão o procedimento administrativo que gerou a publicação no diário oficial.
Ademais, verifica-se na publicação dos instrumentos de dispensa e inexibilidade de licitação, as utilidades de controle das contas estatais e controle da legalidade processual, tanto pelos órgãos de controle ou mesmo pela sociedade civil, entre outras.
Atenta-se que a publicação deverá ser feita no Diário Oficial, ou seja na imprensa oficial do órgão, que poderá ser da União, dos Estados, do Distrito Federal e inclusive dos Municípios, ao contrário do que é estabelecido para os casos do inciso II do art. 2129, quando os
Diários Oficiais dos Municípios não tem valor. A publicação poderá ser feita também nos Diários Oficiais Legislativo e Judiciário, quando o órgão de publicação definido por lei para estes órgãos
28 Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. 29 Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos
leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: […]
II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (grifou-se)
coincidirem. Porém veda-se a publicação em boletins dos órgãos ou quadros de avisos, por mais ampla que seja a sua distribuição, em função da exigência taxativa de publicação no Diário Oficial.
Conforme ensina Jacoby (2009, p. 678), será publicado um extrato do instrumento que afastou a licitação, devendo conter informações mínimas tais quais: órgão contratante; contratado; fundamento legal da dispensa ou da inexigibilidade; objeto do contrato; autoridade ratificadora, com seu nome e cargo; nº do contrato (se houver); data, valor e prazo de validade do contrato, entre outras informações julgadas necessárias, observando o princípio da economicidade – a impressão dos diários oficiais é paga, através de dispensa de licitação, conforme art. 24, XVI.
Por fim, após a publicação do extrato do instrumento de dispensa ou inexibilidade de licitação, conforme entendimento jurisprudencial, consoante os termos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei de Licitação, dispensa-se a necessidade da publicação do extrato do contrato gerado:
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus,
ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Ou ainda, conforme corroboram Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti, que brilhantemente explicitam tal ressalva trazendo ainda uma citação do Tribunal de Contas da União:
O art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 obriga a publicação do resumo do contrato na imprensa oficial, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26. Da ressalva resulta que, na contratação direta, o ato administrativo que a autoriza deve ser publicado, desnecessária, por exclusão estabelecida pela norma, segunda publicação relativa ao resumo do contrato, que é obrigatória apenas nos contratos decorrentes de licitação. […] Recolha-se a orientação do Tribunal de Contas da União:
9.1.8 quando contratar serviços ou comprar produtos por inexigibilidade ou dispensa de licitação, publique a ratificação da dispensa, bem como a justificativa de preço e do fornecedor/contratado, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666/93; (Acórdão nº 1691/2004, Primeira Câmara, Relator Min. Marcos Vilaça, Processo TC nº 010.067, DOU de 23.07.2004) (PEREIRA JÚNIOR & DOTTI, 2012, p. 293-294)
Dessa feita, conclui-se que, após a publicação do instrumento de dispensa ou inexibilidade de licitação, cumpridas as exigências pretéritas aqui estudadas, o contrato advindo deste procedimento administrativo está pronto para ser assinado e cumprir seus efeitos esperados.
Questiona-se então, o que ocorrerá quando da não publicação destes instrumentos de dispensa e inexibilidade de licitação.
4.3 OS EFEITOS JURÍDICOS DA NÃO PUBLICAÇÃO DOS INSTRUMENTOS DE