A Lei nº. 7.347/85, em seu art. 13 criou o chamado Fundo de Direitos Difusos (FDD) e em seu art. 20 determinou que o Poder Executivo regulamentasse dentro de 90 (noventa) dias, provavelmente246 a contar da data da publicação da referida lei que se deu em 25.07.1.985, o FDD.
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A regulamentação do FDD Federal só foi concretizada com a publicação apenas em 10.11.1994, do Decreto nº. 1.306/94. No entanto, em alguns Estados, como é o caso do Estado de São Paulo, já havia regulamentação específica sobre o FDD247.
Segundo os dispositivos legais supramencionados, é possível concluir que o FDD pode ser nacional ou estadual e que foi criado para a gestão, por parte do Conselho Federal ou de Conselhos Estaduais, do dinheiro oriundo de condenações em ações coletivas, com a finalidade precípua de reparação do bem jurídico lesado. E, quando a reparação específica for impossível, deve-se buscar uma compensação, isto é, a reparação deve ser destinada a situações similares ainda passíveis de serem reparadas ou como uma forma de amenizar ou, ainda, de se evitar danos semelhantes ao anteriormente causado.
Hugo Nigro Mazzilli aponta como um critério possível para averiguar a destinação da verba oriunda de condenações em ações coletivas para o FDD a indivisibilidade do direito transindividual sob análise248.
Portanto, o mencionado autor, adotando o critério da indivisibilidade do direito coletivo em sentido amplo, basicamente afirma que (i) em se tratando de direitos transindividuais indivisíveis (direito difuso e direito coletivo em sentido estrito) o produto da condenação deve ser destinado ao FDD; (ii) em se tratando de direito individual homogêneo, em um primeiro momento o dinheiro deve ficar disponível para a liquidação e execução dos indivíduos lesados e, apenas o saldo remanescente, se houver, deve ser destinado ao FDD e, por fim, (iii) quando a ação coletiva envolver danos à Fazenda Pública, o dinheiro deve ser destinado à recomposição do erário.
No caso da indenização punitiva podemos adotar o mesmo critério supracitado, qual seja, o da divisibilidade ou indivisibilidade do direito transindividual combinado com outro critério: o da dimensão do dano causado, o que de fato, requer o exame de cada caso concreto. Assim, combinando-se os aludidos critérios temos como exemplos de destinação:
a) Se o caso envolver dano difuso de âmbito nacional em que se aplicou a indenização punitiva, o dinheiro deve ser destinado ao FDD Federal;
247 Em São Paulo a Lei nº. 6.536/89, recentemente alterada pela Lei nº. 13.555 de junho de 2009 autorizou o
Poder Executivo a criar o Fundo Especial de Despesa de Reparação de Interesses Difusos Lesados, no Ministério Público do Estado de São Paulo. Aquela lei foi regulamentada pelo Decreto estadual nº. 27.070/87.
248 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 24ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva. 2011. p.
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b) Se o caso envolver dano coletivo de âmbito estadual/regional e existindo o fundo estadual específico no Estado (exemplo: Fundo Estadual de Recursos Hídricos no Estado de São Paulo - FEHIDRO249), o dinheiro deve ser destinado a este fundo, desde que haja relação com o pedido da ação coletiva (no exemplo, a ação coletiva deveria ter sido proposta em razão de dano ou ameaça de dano ocorrido em rio estadual); c) Se o caso envolver dano coletivo de âmbito local e existindo o fundo municipal
específico no Município (exemplo: Fundo Municipal dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes do Município de São Paulo – FUNCAD250), o dinheiro deve ser destinado a este fundo, desde que haja relação com o pedido da ação coletiva (no exemplo, a ação coletiva deveria ter sido proposta em razão de lesão ou ameaça de lesão aos direitos das crianças e dos adolescentes);
d) Caso a indenização punitiva seja utilizada em caso que envolva direito individual homogêneo, em um primeiro momento, o dinheiro decorrente desta imposição deve ficar disponível para a liquidação e execução dos indivíduos lesados e, havendo saldo remanescente, deve ser destinado ou ao fundo municipal, estadual ou federal, de acordo com a dimensão do dano causado, nos moldes do que indicamos acima.
Portanto, a destinação adequada do dinheiro ou da prestação alternativa fixada em decorrência da indenização punitiva deve conjugar dois critérios (i) a divisibilidade ou indivisibilidade para verificar, em um primeiro momento, se o produto da condenação deve ficar ou não à disposição dos indivíduos lesados (caso dos direitos individuais homogêneos); e (ii) o critério da dimensão do dano, para verificar se o produto da condenação deve ser destinado ao FDD federal ou ao FDD municipal ou estadual, quando estes existirem e o dano for, respectivamente, de âmbito local ou regional.
Diante de tais considerações, o argumento contrário à fixação da indenização punitiva consistente na configuração de enriquecimento ilícito à parte contrária é totalmente improcedente. Isso porque, a condenação pode ser tanto em pecúnia, como em qualquer outra prestação alternativa, inclusive, como vimos, por aplicação analógica das sanções civis previstas na Lei de Improbidade Administrativa ou de qualquer outra norma pertencente ao sistema de tutela jurisdicional coletiva.
249 Para maiores informações sobre o FEHIDRO, consultar: < http://fehidro.sigrh.sp.gov.br/fehidro/index.html >. 250 No portal da Prefeitura do Município de São Paulo, são mencionados todos os Fundos existentes:
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E, como o produto da condenação é destinado a uma coletividade determinada ou não de pessoas, não há que se falar em enriquecimento ilícito, vez que inexistirá a concentração do produto da condenação em apenas uma pessoa. Muito pelo contrário, tal produto será dirigido aos FFD’s e posteriormente diluído ou já será diluído de imediato com a liquidação e execução dos lesados, no caso dos direitos individuais homogêneos.
155 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo o que foi mencionado no presente trabalho não há dúvidas de que a tutela jurisdicional coletiva deve ser um ponto de estudo da moderna doutrina jurídica, principalmente no que se refere aos instrumentos processuais disponíveis para que haja uma verdadeira e efetiva proteção aos direitos coletivos em sentido amplo.
A evolução da sociedade e a análise dos acontecimentos históricos nos permitem compreender a existência dos direitos coletivos em sentido amplo e o motivo pelo qual a sua defesa é tão importante na atualidade. O direito como uma ciência social aplicada que é, deve evoluir e se adaptar às novas condições sociais. Assim, considerando-se as modificações sociais introduzidas pela Revolução Francesa, parcialmente modificadas em razão da Revolução Industrial e mais recentemente pelo Estado neoliberal, surge a necessidade de se tutelar os direitos metaindividuais. Essa necessidade de proteção aos direitos coletivos em sentido amplo é tão patente que pode ser verificada pela ampliação da classificação doutrinária dos direitos fundamentais, por exemplo.
Outra questão importante para a compreensão da tutela coletiva se refere às limitações psicológicas humanas, que como visto são inúmeras, dentre as quais destacamos a questão da didática como uma das principais limitações à efetividade dos direitos coletivos em sentido amplo. O excessivo isolamento dos saberes e a multiplicação de especialistas contribuem para que o operador do direito não seja capaz de construir uma visão global sobre o caso apresentado. E, como a tutela coletiva, por muitas vezes, requer uma interface maior com outros ramos do conhecimento ou mesmo entre os próprios ramos do direito, na prática a identificação da dimensão do problema e de sua solução acabam sendo prejudicados.
A tutela jurisdicional coletiva deve ser entendida como uma das formas de acesso à justiça da atualidade, uma manifestação de adaptação do direito à nova realidade social. O surgimento dos direitos coletivos em sentido amplo ocasionou então a necessidade de revisão de conceitos jurídicos clássicos, tais como a legitimidade ativa para a propositura de uma ação, proporcionando o desenvolvimento de novas técnicas processuais que garantam não só formalmente, mas efetivamente a tutela da coletividade.
Quanto à aplicabilidade das normas materiais e/ou processuais que tutelam os direitos coletivos em sentido amplo, como existem muitas leis cujo objeto é a proteção de tais direitos, deverá o operador verificar caso a caso quais serão as normas aplicáveis. Para tanto poderá fazer uso dos tradicionais critérios de hermenêutica jurídica (hierarquia; especialidade e
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cronologia) ou da teoria do “diálogo das fontes”, sempre tendo em vista que as leis de cunho principiológico, tal como ocorre com o CDC, devem sempre ser observadas e aplicadas, mesmo diante de leis especiais posteriores.
A indenização punitiva deve ser entendida e estudada no âmbito da responsabilidade civil coletiva. No entanto, todos os conceitos básicos da teoria sobre a responsabilidade civil podem sim ser transportados para a tutela coletiva, desde que verificadas algumas peculiaridades, tais como, a não necessidade de uma conduta humana, vez que na maioria dos casos os danos coletivos são causados por pessoas jurídicas (de direito público ou de direito privado) e a predominância do regime da responsabilidade civil objetiva.
Tanto a evolução da responsabilidade civil do Estado que passou, no Brasil, da teoria da irresponsabilidade para a teoria da responsabilidade objetiva, quanto a evolução da responsabilidade civil entre os particulares, com seus movimentos atuais de objetivação da responsabilidade civil, de constitucionalização do direito civil e de solidariedade da responsabilização por danos causados, confirmam a crescente preocupação com a efetiva reparação dos bens jurídicos lesados.
Tal preocupação é ainda mais notável no âmbito da tutela coletiva, uma vez que sua regra geral é a da teoria objetiva da responsabilidade civil que se compatibiliza por completo com a adoção da indenização punitiva, uma vez que esta prestação deverá ser fixada pelo juiz com base em critérios objetivo.
A utilização da indenização punitiva justifica-se a uma porque quando pensamos nos direitos coletivos em sentido amplo (direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos) a clássica separação entre direito público e direito privado fica totalmente prejudicada e a duas porque com a criminalização dos direitos difusos em sentido amplo, há clara sinalização de que a atuação administrativa e a responsabilização civil coletiva nos moldes existentes não estão funcionando.
Importante notar que muito embora a origem da indenização punitiva esteja no direito norte-americano, nas chamadas “punitive damages”, cabe ressaltar que o instituto da indenização punitiva aqui apresentado, em nada se confunde com as “punitive damages” e deve ser utilizado, a nosso ver, apenas no âmbito da tutela coletiva.
Como nada pode ser transportado para outro sistema jurídico sem qualquer adaptação, o que aproveitamos das “punitive damages” é apenas a ideia de punição, de desestímulo e de seu efeito pedagógico sobre o causador do dano. Começando pela nomenclatura, não podemos traduzir sequer literalmente a expressão que significaria danos punitivos, o que não
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faria qualquer sentido na língua portuguesa do Brasil e, por tal motivo, optamos pelo termo indenização punitiva.
Além disso, outros pontos diferenciadores bastante importantes que diferenciam a indenização punitiva das “punitive damages” são: no Brasil, a indenização punitiva deve ser utilizada apenas no âmbito da tutela coletiva e não da tutela individual, como ocorre nos Estados Unidos. Ao contrário do direito norte-americano, a indenização punitiva deve ser fixada pelo juiz, alguém que detém conhecimentos técnico-jurídicos necessários para tanto e não precisa necessariamente ser fixada em dinheiro, podendo o legitimado coletivo buscar no sistema de tutela coletiva – formado pelas diversas leis – a prestação a título de indenização punitiva que julgar mais adequada às especificidades do caso concreto.
Todas as críticas relacionadas à utilização da indenização punitiva então tomam como referência a falsa ideia de que se trata de instituto similar ao das “punitive damages” e se resumem: à ausência de previsão legal, ao seu caráter sancionador e ao enriquecimento ilícito. Como verificamos ao longo do trabalho, por três vezes tentou-se a previsão expressa em lei da indenização punitiva. No entanto, a simples ausência de previsão legal neste sentido não deve ser considerada como um empecilho para a sua aplicação. Isso porque em diversas normas (art. 5º, XXXV da CRFB; art. 83 do CDC; art. 21 da LACP; art. 927, 935 e 944, todos do CC) podemos encontrar dispositivos legais suficientes e até mesmo sanções expressamente previstas (como é o caso da lei de improbidade administrativa) que podem sim ser utilizadas a título de indenização punitiva na tutela coletiva.
Os argumentos contrários consistentes no caráter sancionador e no enriquecimento ilícito não fazem o menor sentido. Quanto ao primeiro, a clássica separação entre o que é público e o que é privado, a qual serve de base para a separação entre a responsabilização civil e a responsabilização penal não se justifica no âmbito da tutela coletiva. E, quanto ao segundo, como a indenização punitiva não precisa ser necessariamente fixada em dinheiro ou mesmo caso seja fixada será destinada a um fundo para que retorne em benefício da coletividade afetada, não há que se falar em enriquecimento ilícito porque não existe a concentração de eventual valor fixado para uma pessoa só.
A indenização punitiva deve ser fixada para os danos morais ou materiais causados à coletividade, sendo certo que esta indenização não se confunde com a indenização compensatória ou reparatória que também deve ser fixada pelo juiz, uma vez que ambas possuem finalidades distintas.
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Não concordamos com a atual utilização do instituto da indenização punitiva por parte do STJ que, atribui o caráter ora punitivo, ora pedagógico e ora punitivo-pedagógico de modo similar ao caráter reparatório da indenização por danos morais, o que acaba criando, em muitos casos, certa confusão entre o que é reparatório e o que é punitivo-pedagógico.
Na medida em que ainda não existe previsão legal expressa para fixação da indenização punitiva no âmbito das ações coletivas, os argumentos contrários ao ativismo judicial (atividade legislativa do juiz e ameaça à segurança jurídica), não merecem prosperar, desde que aplicada indenização punitiva nos moldes que propomos. Isto é, em caráter excepcional, desde que comprovada a reincidência da conduta lesiva e estabelecida com base em critérios objetivos.
A indenização punitiva deve ser aplicada para as três espécies de direitos coletivos em sentido amplo (direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individual homogêneo).
A indenização punitiva poderá ser requerida mesmo diante de uma ação coletiva em que se pede uma tutela inibitória, mas a sua exigibilidade deve ficar condicionada à ocorrência do dano, em razão do desrespeito à ordem judicial.
Todos os objetos tuteláveis por meio de ações coletivas (ação popular, ação civil pública, ação de improbidade administrativa e mandado de segurança coletivo) são compatíveis com o pedido de indenização punitiva, sendo certo também que indenização punitiva poderá ser fixada no âmbito do CAC para o caso de seu eventual descumprimento e ocorrência de dano.
Mas, como a Lei de Improbidade Administrativa já prevê sanções com nítido caráter punitivo, em se tratando de uma ação civil pública de improbidade administrativa, bastaria o pedido de fixação das penalidades previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, de acordo com a classificação do ato de improbidade.
Para as demais espécies de ações (ação civil pública, ação popular e mandado de segurança coletivo), o legitimado ativo poderá requerer a aplicação, por analogia, das sanções civis previstas na lei de improbidade, mesmo em se tratando de ação coletiva proposta contra particular. Como o rito do mandado de segurança coletivo não admite dilação probatória, cumpre notar que todos os requisitos e critérios objetivos para a fixação da indenização punitiva deverão estar comprovados de forma inequívoca.
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Qualquer um dos legitimados à propositura das ações coletivas (ação civil pública, ação popular, ação de improbidade administrativa e mandado de segurança coletivo) pode requerer a fixação de indenização punitiva por danos materiais ou morais coletivos, indicando o parâmetro a ser utilizado (aplicação por analogia de sanções já previstas em leis pertencentes ao sistema processual coletivo) e indicando por meio de critérios objetivos a necessidade desta medida. O juiz não pode fixá-la de ofício sem que haja pedido da parte, sob pena de restar configurada uma sentença ultra petita.
A definição da competência está diretamente relacionada com a indenização punitiva a ser fixada para determinado caso. Para os danos coletivos de âmbito nacional a indenização punitiva deve ser mais severa do que para os danos coletivos de âmbito local, uma vez que aqueles atingem uma quantidade muito maior de vítimas se comparados a este.
A indenização punitiva normalmente será exigida somente após o trânsito em julgado da decisão que a tenha fixado, tendo em vista que tanto a comprovação da reincidência da conduta lesiva, bem como a demonstração de ser cabível o pedido de indenização punitiva para o caso concreto pode implicar em ampla dilação probatória.
No entanto, caso a indenização punitiva possa ser desde logo fixada pelo juiz diante das informações trazidas pelo autor da ação coletiva e ela deva ser exigida de imediato para que o dano possa ser evitado, ela poderá sim ser fixada liminarmente e, em razão disso pode ser desde logo executada, seguindo os preceitos da execução provisória (art. 475-O, CPC).
A destinação adequada do dinheiro ou da prestação alternativa fixada em decorrência da fixação de indenização punitiva deve conjugar dois critérios (i) a divisibilidade ou indivisibilidade para verificar, em um primeiro momento, se o produto da condenação deve ficar ou não à disposição dos indivíduos lesados (caso dos direitos individuais homogêneos); e (ii) o critério da dimensão do dano, para verificar se o produto da condenação deve ser destinado ao FDD federal ou ao FDD municipal ou estadual, quando estes existirem e o dano for, respectivamente, de âmbito local ou regional.
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